Sentencia Penal Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 357/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 357/2013

PROC. ORAL Nº 29/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 62/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

=====================================

En Madrid, a 6 de febrero de 2014.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Eloisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 23 de julio de 2013 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2013 , cuyo relato fáctico es el siguiente: ' ÚNICO-El Juzgado de Instrucción nº 48 de los de Madrid, en sus diligencias previas nº 5/2011, dictó auto de fecha de 3 de enero de 2.011 prohibiendo a la acusada, Eloisa , cuyas circunstancias personales ya se han consignado y se dan por reproducidas, 'aproximarse a su hijo Blas , así como a su pareja Cipriano , a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Madrid y lugares que frecuenten a una distancia mínima de 500 metros y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio, durante la tramitación del procedimiento, hasta que recaiga resolución firme'.Dicha resolución fue notificada personalmente a la misma el mismo día de su dictado.

La acusada, con conocimiento de que la citada orden estaba vigente, se personó sobre las 20:00 horas del día 20 de mayo de 2.011 en el domicilio del nº NUM000 NUM001 de la CALLE000 de Madrid, donde residían su expareja y sus hijos. Estos últimos admitieron que se quedara en el domicilio, pues no la instaron a abandonarlo ni tampoco se hizo comprobación alguna con la Policía para determinar si la medida seguía vigente o no.

Ya de madrugada, la acusada cogió 800.-€ que se encontraba en una caja depositada en el dormitorio de uno de sus hijos, marchándose con el dinero del domicilio. No han sido recuperado. Cuando cogió el dinero tenía sus facultades intelectivas y volitivas muy afectadas por el previo consumo de drogas tóxicas.'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Eloisa como autora responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 2º del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21 2º del mismo Código , y de un delito de hurto del art. 234 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta de intoxicación semiplena de los arts. 21 1º y 20 2º:

Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de 4 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de hurto, a la pena de 1 mes y 25 días de prisión que se transforma en la de 2 meses y 50 días multa, por aplicación del art. 71 2º del Código Penal , fijándose una cuota diaria de 4.-€ y estableciéndose la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

Al pago de las costas procesales causadas.

Y a que indemnice, por vía de responsabilidad civil, a Cipriano en la cantidad de 800.-€.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª Carmen Echavarri Terrroba,en representación de la condenada en la instancia Eloisa , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha 19 de septiembre de 2013, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 5 de febrero de 2014.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Como primer motivo de recurso, y respecto del delito de quebrantamiento de condena se impugna la sentencia de instancia por no apreciar la concurrencia de un error de prohibición

Sin negar la realidad objetiva del quebrantamiento de condena, se alega para justificar éste la existencia de un error en la acusada que nunca se dice en que pudiera haber consistido

A este respecto enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 601/2005 de 10 de mayo , que este error se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1 , 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11 , que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal . Ahora bien la cuestión de evitabilidad del error de prohibición ha sido planteada generalmente - como precisa la STS. 755/2003 de 28.3 antes citada- en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Pero, el error indirecto sobre la ilicitud de la acción, como se dijo, puede provenir tanto de un error sobre los hechos o sobre la significación normativa del hecho. Aquí no se trata sólo de casos en los que el autor podía informarse de la existencia de la causa de justificación en el orden jurídico, sino también de casos, en los que, en las circunstancias del hecho, cabe exigir al autor una comprobación más o menos profunda respecto de los presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción. No obstante para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( SS. 20.2.98 y 22.3.2001 ), y como decíamos en las STS. 1171/97 de 29.9 y 302/2003 de 27.2 : a) Queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto. b) No es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96 , afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitudes notoriamente evidente. La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.'

A la luz de dicha doctrina jurisprudencial, no puede aceptarse en el caso analizado la existencia del error meramente alegado por la defensa, pues en el recurso no se niega que a la acusada se le hubiera notificado en debida forma la resolución judicial que le impedía aproximarse a su hijo Blas , y ni siquiera se pone de manifiesto en que podía consistir el supuesto error, que nunca es alegado por la acusada en el acto de la vista, y el recurrente se limita a presumir por el dilatado historial de consumo y adicción a la cocaína.

SEGUNDO .- Como segundo motivo de recurso, y respecto del delito de quebrantamiento de condena se impugna la sentencia de instancia por no apreciar la concurrencia de la eximente del artículo 20.1 y 2º del Código Penal por intoxicación plena por el consumo de drogas y alcohol.

A este respecto recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 1351/2003 de 16 de octubre , con cita de la STS 1374/2002, de 18 de julio , que el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/2002 de 15 de noviembre que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, determina el rechazo de la pretensión del recurrente, dado que en el recurso no se reseña la existencia de ningún informe pericial que constate que la acusada, ni al tiempo de los hechos ni al tiempo actual, tenga anulada sus facultades intelectivas o voilitivas. Siendo clara la Médico Forense que examina a la acusada al declarar en el acto del juicio oral de que no dispone de datos para poder dictaminar que la acusada al tiempo de los hechos tuviera anuladas sus facultades intelectivas o volitivas, que únicamente deduce la defensa partiendo de unos consumos de sustancias toxicas que en absoluto se encuentran acreditados en autos, y ni siquiera son alegados por la acusada. Es por ello que resulta inviable aplicar la eximente del artículo 20-1 del Código penal , pues no debe olvidarse que es tan antigua como constante la doctrina del Tribunal Supremo que enseña, que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11- 10-01 , 25-4-01 etc). Debiendo recordarse con el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el rec. 2777/2002 , que es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

TERCERO .- Se impugna finalmente la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba respecto de la condena por el delito de hurto.

Sobre esta cuestión debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

A tenor de lo dicho y revisada las actuaciones no puede afirmarse como pretende el apelante apreciar que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado plena credibilidad a las declaraciones de los testigos de cargo, hijo y expareja, de la acusada, que pese a lo pretendido en el recurso no incurren en ninguna contradicción, pues no puede obviarse que la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba corresponde al juez de instancia, único que dispone de esa inmediación, y es el que ve y oye directamente al manifestante y percibe lo que aquel dice y como lo dice -ausente en esta fase del recurso-, pudiendo por ello apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho. Máxime cuando no consta razón ni motivo que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarla; y cuando su versión ni siquiera se ve negada por la acusada que en el acto del juicio se limita a poner de manifiesto que no recuerda nada de lo sucedido. En este sentido ha de recordarse que es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).

CUARTO .-Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Echavarri Terrroba,en representación de la condenada en la instancia Eloisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid de fecha 23 de julio de 2013 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en este alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.