Sentencia Penal Nº 62/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 57/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
APELACION PENAL de SENTENCIA
ROLLO nº 57/2014.-
Procedimiento Abreviado nº 111/2011 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Santa Fe.
JUZGADO DE LO PENAL nº TRES de GRANADA (Juicio Oral nº 257/2012).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 62/2015-
ILTMOS. SRES.: José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
D. Ernesto Carlos Manzano Moreno.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a dos febrero de dos mil quince.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 111/2011, instruido por
el Juzgado de Instrucción número Dos de Santa Fe (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal número
Tres de Granada, Juicio Oral número 257/2012 de dicho Juzgado, por un delito de abandono de familia
(impago de prestaciones económicas). Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Josefina
, representada por el Procurador Sr. Hilario Ávila Moreno y defendida por el Letrado Sr. Jacinto Estévez
Estévez, y como apelado el Ministerio Fiscal y Julio , representado por la Procuradora Sra. María Luisa
Torrecilla Cabrera y defendida por la Letrado Sra. Esmeralda Morón Rodríguez, quien ha presentado escrito
de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez,
expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Granada se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2.013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Que en los autos de medidas definitivas sobre guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales consensuada seguidos bajo el número 820/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, se dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2008 que aprobó el convenio regulador suscrito el 22 de abril de 2008 entre el acusado Julio e Josefina y estableció a cargo de aquél la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor de ambos la cantidad de 360 euros a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará en el mes de enero de cada año, según el IPC que publique el INE u organismo que en el futuro asumiese sus funciones.

Si bien el acusado ha dejado de abonar la indicada pensión alimenticia correspondiente a los meses de diciembre de 2009 a diciembre de 2010, no consta que tuviera capacidad económica suficiente para la satisfacción de la mencionada pensión. '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que ABSUELVO a Julio del delito de abandono de familia del que venía acusado, con declaración de oficio de las costas causadas, y sin perjuicio de la acción que a la denunciante asiste para el pago de las pensiones que se acrediten indebidas. '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la denunciante Josefina , por error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve al acusado Julio del delito de abandono de familia, por impago de pensión judicialmente establecida a favor de hija común menor de edad, que le fue imputado.

La sentencia considera que, si bien ha sido acreditado, por propio reconocimiento, que el acusado no abonó la pensión durante el periodo objeto de enjuiciamento (de diciembre de 2.009 a diciembre de 2.010), no ha sido probada su capacidad económica para atender dicha prestación, que no puede por tanto considerarse como voluntaria, en atención a los argumentos contenidos en aquella resolución. Consisten éstos en que se desprende de las declaraciones prestadas tanto por el acusado como por la denunciante, que la fuente de ingresos de aquél era la explotación del Bar-Cervecería 'Castillo de If', sito en la calle Periodista Eugenio Selles, Parque Almunia, de Granada. Pero tanto la documental aportada como la declaración de aquellos ha puesto de relieve que antes del mes de diciembre de 2009 y hasta el mes de septiembre de 2010, el acusado quedó apartado del negocio, que pasó a ser regentando por la denunciante; y si bien después del mes de septiembre recuperó la llevanza del bar donde asimismo y hasta diciembre de 2010 trabajaba la denunciante, y donde solía comer la hija menor, y que durante el periodo de tiempo en que no llevó la cervecería Castillo de IF el acusado vino a trabajar al menos unas horas en otros bares, no ha quedado acreditado que tuviera suficiente capacidad económica para hacer frente a la pensión cuyo pago no obstante reanudó a partir de enero de 2011.

Así las cosas, y conforme a los datos probatorios existentes concurren dudas razonables de que el impago de la pensión alimenticia durante los meses a que se refiere la acusación pueda imputarse a una voluntad deliberadamente incumplidora del acusado. Las mencionadas dudas deben resolverse a su favor, en aplicación del principio in dubio pro reo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se basa en la denuncia de una errónea valoración de la prueba.

Sostiene que una vez recuperada la explotación del bar a partir de septiembre de 2.010, al menos desde dicho mes hasta diciembre de 2.010 (cuatro meses), el acusado habría dispuesto de medios para pagar la pensión, lo que no hizo, ni en todo ni en parte, y sin que conste haya promovido, en caso de incapacidad económica, demanda de modificación de medidas. Además, sostiene el recurso, la simple dificultad económica no equivale a posibilidad de cumplimiento, aun cuando sea parcial; y en este caso no solo entre septiembre de 2.010 a diciembre de 2.010 tuvo ingresos como consecuencia de la explotación del negocio de bar, sino que con anterioridad trabajó regularmente en otros establecimientos del gremio.



TERCERO.- El carácter absolutorio de la sentencia de instancia, tras la valoración del acervo probatorio del que ha se ha dispuesto en el juicio oral, consistente en la declaración del acusado, de la denunciante, y de la testigo Sra. María Esther , así como de la prueba documental que figura en la causa, determina la suerte del recurso, pues se solicita en éste que, a través de una nueva valoración de tales elementos de prueba, se llegue a la convicción de la concurrencia del requisito subjetivo del tipo penal, es decir, a la conclusión de que el incumplimiento del deber prestacional fue voluntario al disponer el acusado de medios a su alcance para su atención.

El Tribunal Constitucional en sentencias núm. 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y la de 24 de mayo de 2004 , entre otras muchas, ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Afirma también que en el supuesto de producirse una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, tal circunstancia afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y en el art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano a quo había efectuado de las declaraciones efectuadas en la instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

La doctrina constitucional mencionada ha venido por tanto a establecer que si bien el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, esta facultad resulta sumamente limitada con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, y que la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, pero por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la LECr , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia.

El recurso, en consecuencia, será desestimado. Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Hilario Ávila Moreno, en nombre y representación de Josefina , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.