Sentencia Penal Nº 62/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 56/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000056/2015

NIG: 3501643220140002459

Resolución:Sentencia 000062/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000445/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Esteban Dacil Isabel Coello Santana Maria Trinidad Leyva Jimenez

Acusado Leonardo Dacil Isabel Coello Santana Maria Trinidad Leyva Jimenez

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Pedro Herrera Puentes

Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de octubre de 2015

Vista en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, la presente causa de Procedimiento Abreviado número 00000445/2014 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas, con el número de las Diligencias Previas 445/2014, que ha dado lugar al Rollo de Sala nº 56/2015, por el presunto delito de TRAFICO DE DROGAS, contra D. Leonardo , nacido el NUM000 de 1985, hijo de Luis Andrés y de Camino , natural de LAS PALMAS, con domicilio en la CALLE000 , bloque NUM001 , NUM002 NUM003 de Las Palmas De Gran Canaria, con D.N.I. núm. NUM004 ; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Trinidad Leyva Jiménez, y defendido por la Letrada Dña. Dácil Isabel Coello Santana.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 13 de octubre de 2015 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones efectuadas oralmente en el acto del Juicio tras la práctica de la prueba, elevando a definitivas su escrito de calificación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368.1 y 374 del Código Penal , del que consideró responsable al acusado, y solicitó para el mismo la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, pena de multa de 57 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad en base al artículo 53 C.P .; y abono de las costas.

Solicita igualmente el COMISO de la droga y del dinero intervenidos.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa del acusado interesó su libre absolución, así como la declaración de oficio de las costas procesales.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- El acusado ha estado privado de libertad por estos hechos, en detención preventiva desde el 16 al 18 de enero de 2014.

ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Leonardo -nacido el NUM000 /1985, con DNI NUM004 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (condenado por sentencia firme de fecha 27/07/13 dictada por el Jdo de Instrucción Nº 1 de Las Palmas por un delito de robo con fuerza del artículo 241 del CP a 8 meses de prisión, pena que le fue suspendida por un período de 3 años en la ejecutoria seguida ante el Jdo de lo Penal Nº 1 de Las Palmas nº 504/13)-, sobre las 22:30 horas del día 16 de enero de 2014 en la C/ Tomás Miller de Las Palmas de Gran Canaria, con total desprecio por la salud ajena entregó a través de otro acusado contra quién no se celebra el juicio oral por estar en ignorado paradero - Esteban -, a Justo varios trozos de una sustancia que resultó ser 0,13 gramos de cocaína con una pureza del 78,94%, a cambio de dinero.

Al acusado Leonardo le fueron intervenidos 46 euros procedentes de su actividad ilícita, y 10 envoltorios, 7 conteniendo 0,56 gramos de cocaína con una pureza del 84,37%, y otros 3 con 0,51 gramos de heroína con una pureza del 13,1%, todos ellos destinados a su venta a terceros consumidores.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado ilícito de 19 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , del que resulta responsable, en concepto de autor directo y material conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal , el acusado.

Como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SsTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso al menos una venta de cocaína, siendo el modo de proceder el estar de pie en una zona de habitual concurrencia de toxicómanos potenciales compradores a la espera de la llegada de los mismos. El ahora acusado Leonardo se habría auxiliado del coacusado Esteban , y que no ha sido aún juzgado por estar en ignorado paradero, que sería la persona encargada de contactar directamente con los potenciales compradores, entregándoles la sustancia que éstos querrían, que habría recibido previamente de Leonardo , para acto seguido acercarse al comprador haciéndole entrega de la sustancia requerida y recibiendo a cambio una determinada cantidad de dinero en concepto de precio, retomando su camino hasta el lugar donde le espera el citado Leonardo , al que le entrega inmediatamente el dinero recibido, permaneciendo ambos en espera hasta la siguiente potencial venta. Y así exactamente aconteció en la venta que efectuaran a Justo de varios trozos de una sustancia que resultó ser 0,13 gramos de cocaína con una pureza del 78,94%, a cambio de dinero.

Acto seguido abandona el lugar el comprador, siendo presenciada la citada transacción por agentes de la Policía Local que, estratégicamente situados, una vez efectuadas, dan descripción de las características físicas de aquél a otros compañeros que permanecían en actitud vigilante en la dirección que tomaran, produciéndose la interceptación visual simultánea sobre los mismos por ambos grupos de policías, siendo seguido hasta que se alejare prudencialmente del lugar, a fin de ser interceptado evitando levantar sospechas en el sitio de venta, cosa que efectivamente hacen, incautándoles las sustancias que se consignan en los hechos probados.

Aunque el acusado niega que vendiera droga el día de los hechos, indicando que se encontraba en compañía del otro acusado al que solo le diere un cigarro, añadiendo que la sustancia que se le incautare era para su propio consumo, la realidad de la venta en la forma descrita se deriva de la contundente declaración de los agentes policiales, funcionarios públicos que se encontraban en el ejercicio de sus funciones, y respecto de los que no se aprecia ninguna circunstancia que haga dudar de su credibilidad, y que relataron de forma precisa la secuencia fáctica descrita, sin que tuvieran dudas de tipo alguno sobre el acto de venta que acababan de presenciar, e interceptando acto seguido al comprador incautándole la sustancia que acabara de adquirir, solo explicándose que interceptaran justamente al mismo en la medida en que acabaran de presenciar la transacción, descartándose que dicho comprador hubiere adquirido la sustancia de otro vendedor ante la clara manifestación de los dos grupos de policías de que nunca lo llegaren a perder de vista.

No se trata de dotar al testimonio de los funcionarios policiales de una presunción de verosimilitud por el hecho de ser policías, lo que evidentemente choca frontalmente con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sino de determinar si sus declaraciones son veraces tras presenciarlas esta Sala en el juicio oral y contradictorio. Dicho esto, cada uno de los funcionarios policiales fue poniendo de manifiesto con cierta precisión los hechos por ellos advertidos, teniendo en cuenta el distinto reparto de roles y funciones en el dispositivo que montaron el día de los hechos.

Por todo ello no cabe otra conclusión razonable que la expuesta en los hechos declarados como probados, teniendo esta Sala la plena y absoluta convicción de que así se desarrollaron los acontecimientos.

Según tiene dicho la Sala Segunda -STS 729/2011, de 12 de julio - 'debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente laSTS. 10.10.2005, precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con losarts. 104 y 126 CE., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policíaestá involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.'.

Frente a tales contundentes manifestaciones se erige la declaración del acusado, obviamente interesada. Ante todo debe señalarse que no se trata de sumar manifestaciones en uno u otro sentido a fin de determinar si los hechos sometidos a enjuiciamiento se produjeran realmente, sino examinar con máximas de la experiencia y del sentido común los respectivos testimonios de cargo y descargo teniendo en cuanta la implicación de los que declaran en los hechos y su relación con el acusado. Desde esta perspectiva confrontamos las manifestaciones de quiénes se limitaban a actuar en el legítimo ejercicio de sus funciones, que de nada conocían al acusado, ni éste a aquéllos, y que de un modo rotundo indicaron que ninguna duda tienen sobre la venta por ellos presenciada y la identidad de la persona del vendedor, coincidente con el acusado. La negativa expuesta por ésta, aún legítima, resulta insuficiente para romper la carga probatoria de cargo de la declaración de los policías. La de éstos impronta por las razones expuestas absoluta credibilidad, constando la efectiva incautación al comprador de sustancia estupefaciente en coherencia con la transacción que examinaran, e incautándole al acusado varias dosis de cocaína así como de heroína cuando estaba quieto en un lugar de afluencia de toxicómanos, algo ciertamente insólito respecto de quién alega ser únicamente un consumidor. Por ello considera esta Sala, de forma indudable, que los policías se han limitado a decir la verdad, sin margen a error de clase alguna.

Por lo demás, el destino de venta a terceros del resto de sustancia que le fuere incautada al acusado se infiere, partiendo del modus operandi de la transacción acreditada, de la forma en que se distribuía -7 envoltorios con cocaína de una considerable pureza (84,37 %) para lo que es usual en el menudeo, y otros 3 de heroína con la pureza habitual de consumo por toxicómanos del 13,1 %-, que la hacen incompatible con un simple consumidor toxicómano; el lugar donde fuere interceptado el acusado, de afluencia de toxicómanos para comprar su dosis tal como refirieran los agentes de conocimiento propio, al ser una unidad específicamente destinada a la prevención y erradicación de este tipo de actividades delictivas; y que después de la transacción constatada siguieren en el mismo lugar acusado y acompañante con la misma actitud de espera ante eventuales nuevos compradores toxicómanos.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, debe recordarse que el objeto material de las conductas tipificadas en el art. 368 del CP debe ser alguna de las sustancias prohibidas de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este supuesto heroína y cocaína, incluidas, en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, folio 74, sustancias que causan grave daño a la salud según reiterada jurisprudencia ( SsTS 29 de diciembre de 1997 , 1.472/98, de 28 de noviembre ; 141/99, de 3 de febrero ; 1.213/04 , de 28 de octubre, entre otras muchas).

El informe de análisis y pesaje obra a folios 74 y 19, respectivamente, adquiriendo relevancia probatoria como documental al amparo del art. 788.2 párrafo 2º de la LECRIM , sin que en ningún momento haya sido impugnado.

Respecto de la heroína, diacetilmorfina en su acepción científica, es obtenida por acetilación del clorhidrato de morfina, sustancia ésta última que se encuentra naturalmente en los conductos lactirífaros de la cápsula de la 'Papaver somniferum' o adormidera, desde donde se extrae mediante cortes superficiales por donde supura látex (opio). La heroína sin refinar se conoce como brown sugar (azúcar moreno), y refinada como horse (caballo) o sencillamente abreviada como H. La heroína se administra generalmente por vía endovenosa, aunque también es habitual la administración por vía nasal o fumada. En este último caso se suele realizar utilizando papel de plata. Los efectos de esta droga comienzan entre los 3 y los 5 minutos después de haber sido inyectada o inhalada y duran entre tres y cuatro horas. Al llegar al cerebro, la heroína ocupa los receptores opioides, principalmente los receptores 'mu' que funcionan en el área de la analgesia y deprimen la respiración; y los receptores delta que, según teorías recientes, pueden estar más vinculados con el estado anímico que con la analgesia. Esta droga destruye unos neurotransmisores llamados endorfinas que generan sensaciones, provocando discapacidad cerebral bloqueando todas las arterias, suprimiendo la manera de pensar, y puede llegar hasta la muerte cerebral. Por ello, aparte de ser altamente adictiva, está considerada como una de las drogas más peligrosas, debido al alto grado de deterioro físico y psíquico que produce, desencadenando, de un modo irreversible a medio y largo plazo en consumidores habituales, la muerte debido a fallos multiorgánicos severos ( SsTS 29 de diciembre de 1997 , 1.472/98, de 28 de noviembre ; 141/99, de 3 de febrero ; 1.213/04 , de 28 de octubre).

Por su parte, la cocaína es un alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca y considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, que puede generar adicción en cuarenta y ocho horas, produce unos efectos excitantes, y aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hace desaparecer los mecanismos de la inhibición psíquica, con cuadros perturbadores que se patentizan en alucinaciones, delirios con gran base confusional, y tendencias impulsivas violentas, con un alto pronóstico de sufrir, a medio y largo plazo, enfermedades mentales graves e irreversibles como la esquizofrenia, y de ahí que nuestra jurisprudencia la califique como de las que causan grave daño a la salud ( SsTS de 24 de julio de 2000 ; 1.856/2002, de 6 de noviembre , 591/2004, de 30 de abril ; 1.213/2004, de 28 de octubre ; 1.390/2004, de 22 de noviembre ; 2.012/2004, de 8 de octubre ; 210/2005 , de 22 de febrero, entre otras muchas).

TERCERO.- Finalmente, aún no invocado por la defensa, no podemos obviar el nuevo panorama punitivo con el subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 del CP introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, y que permitiría imponer la pena inferior en grado en atención 'a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Se acoge así por el legislador las reflexiones que efectuara la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el relativamente antiguo acuerdo no jurisdiccional de fecha 25 de octubre de 2005, en el sentido de introducir variables de atenuación de la pena en función de la escasa entidad del hecho delictivo acorde con el principio de proporcionalidad de las penas.

Con esta reforma se reduce la amplísima horquilla legal que ofrecía el anterior tipo básico del art. 368 respecto de las sustancias que causan grave daño a la salud desde los 3 a 9 años hasta los 3 a 6 años de prisión, de tal forma que si para supuestos de medio tráfico que pudiendo rozar los mínimos fijados jurisprudencialmente para apreciar la notoria importancia -como a título de ejemplo lo constituye para la cocaína 750 gramos puros- no lo alcanzan, no podría determinar más pena que la de 6 años de prisión, no parece razonable que en el ámbito de la venta callejera puntual de sustancias directamente al consumidor, y por tanto con su adulteración, reciban una pena mínima de 3 años de prisión.

Ahora bien, el legislador, de forma acumulativa no solo ha pretendido supeditar la aplicación del subtipo atenuado a la escasa entidad del hecho, sino que introduce otra variable a valorar también por los Tribunales relacionada con las circunstancias personales del culpable, sin que al igual que aquella otra se hayan aportado criterios de interpretación que en consecuencia quedan para el ámbito de la interpretación judicial.

En la casuística de la Sala Segunda, la STS 397/2011, de 24 de mayo señala que "el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestós de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o'. Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabiiidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.".

Más adelante nos indicará esta sentencia como supuestos fácticos a considerar respecto de la entidad del hecho, "la contemplación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o proclive a la venta habitual a consumidores, con denuncia de escandalizados vecinos, circunstancia que nos permitiría inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, la convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma real e intensificado para el bien jurídico protegido" que impidan apreciar el subtipo atenuado.

También la STS 398/2011, de 17 de mayo ahonda en la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho cuando no consten circunstancias personales desfavorables que neutralicen el menor desvalor de la acción realizada.

Respecto de la las circunstancias personales, las SsTS 292/2011, de 12 de abril ; y 242/2011, de 6 de abril , señalan que el legislador está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, haciendo mención igualmente la STS 371/2011, de 13 de mayo a la marginalidad del acusado, o su escasa inserción en el medio social.

Dentro de este presupuesto la STS 397/2011, de 24 de mayo admite como elemento a considerar la condición de extranjero irregular, si bien precisando que deberá ponderarse con la escasa entidad del hecho delictivo, y que dicha irregularidad administrativa aparezca asociada a la ausencia de recursos económicos mínimos para la subsistencia.

Con todo, la ya abundante casuística sobre la cuestión permite fijar tres criterios básicos para apreciar el subtipo atenuado:

1º.- que pese a la dicción legal en fórmula disyuntiva respecto de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, la concurrencia de solo uno de estos factores faculta la aplicación de la atenuación cuando el otro es neutro, en el sentido de que no aporte elementos negativos que minimicen una apriorística consideración en torno al otro factor;

2º.- Que los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SsTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

3º.- Que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida, pues siendo comprensible que el drogodependiente se vea abocado a la venta callejera más o menos continua para satisfacer sus propias necesidades de consumo, formando parte de una perniciosa espiral en la que se entremezclan los conceptos de víctima-delincuente, no cabe defender un tratamiento de benignidad cuando el sujeto ya ha sido condenado con anterioridad por delito de la misma naturaleza, especialmente cuando ya hubiere estado cumpliendo la condena o sometido a tratamientos de deshabituación, pues de esta forma ya habría dispuesto de posibilidades de resocialización que no han sido atendidas, expresivo pues no de un problema sino de un modo de vida asociado al delito.

Por ello, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio - STS 292/2011, de 12 de abril -, o la dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico - STS 327/2001, de 1 de abril - patentizada en la reiteración de actos de ventas en días distintos - STS 269/2011, de 14 de abril -, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes, todo lo cuál revele un juicio certero acerca de un modo de vida correlacionado con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, sin que sea preciso la interceptación de todos los compradores cuando por las circunstancias en que se desarrollara la intervención -lugar habitual de venta, cautelas adoptadas por vendedor y/o comprador, consumición in situ, .- quepa racionalmente sostener, junto a las ventas interceptadas, que el resto de intercambios se enmarquen en una conducta generalizada de venta de estupefacientes.

Por otro lado, aunque en un principio la Sala Segunda se inclinaba por negar la atenuación en supuestos de reincidencia - SsTS 858/2011, de 26 de julio ; 783/2011, de 14 de julio ; 766/2011, de 5 de julio -, en los últimos pronunciamientos se viene inclinando por no descartarlo - STS 1359/2011, de 15 de diciembre ; STS 244/2012, de 20 de marzo ; STS 439/2012, de 29 de mayo -, resultando especialmente interesante la STS 653/2012, de 27 de julio que con amplio estudio jurisprudencial sobre la cuestión ofrece una serie de pautas que posibilitan no dar soluciones cerradas en uno u otro sentido.

CUARTO.- En el caso concreto, ni concurre en el acusado la agravante de reincidencia, ni podemos obviar las características del acto de tráfico en el que fuere sorprendido. Se constata una concreta venta de cocaína y la detentación en varias dosis con igual destino de poco más de medio gramo de cocaína con pureza media del 84,37 % y poco más de medio gramo de heroína con pureza media del 13,1 %. Según impronta en el juicio oral el acusado, no estamos ni mucho menos en presencia de un traficante a media escala o que haga del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes un modo de vida con el que lucrarse, sino más bien un modo de vida para sostener su propio consumo, pues pese a comparecer en el plenario como preso por otra causa, y por tanto estando en prisión, sus manifestaciones denotaban un cierto deterioro cognitivo, con un lenguaje lento expresión de dificultades de comprensión, que se mostraba además en problemas para asimilar con normalidad las preguntas, requiriendo un proceso de varios segundos antes de dar una respuesta coherente. Desde luego que ignoramos cuál fuere su situación en la fecha de los hechos, por más que sí que parece por el modus operandi, y la ausencia de un reconocimiento médico durante las 48 horas que durare su detención, que no tuviere entonces sus facultades psicofísicas afectadas por una supuesta drogodependencia, más sí que el tiempo transcurrido desde entonces -un año y medio-, su situación en prisión, y las reseñadas peculiaridades de su testimonio en el juicio oral, sí que determinan que no sea precisamente un traficante de nivel medio hacia arriba.

En cualquier caso, y aún obviando cuál fueren sus circunstancias personales, que hemos de considerar en el peor de los casos como neutras, la más moderna jurisprudencia - SsTS 142/2012, de 9 de marzo ; 824/2012, de 29 de octubre ; 398/2015, de 10 de febrero - viene inclinándose en supuestos parecidos de detentación de varias dosis pero que en suma no superan cantidades apreciables de estupefaciente -entre 1 ó 2Â?5 gramos de cocaína pura-, por la apreciación del subtipo atenuado.

Y en parecidos términos cuando estamos en presencia de heroína, si bien con un más riguroso análisis de las circunstancias concurrentes y de la cantidad aprehendida, teniendo en cuenta el mayor perjuicio para la salud de este tipo de sustancia, como se infiere de la STS 882/2012, de 14 de noviembre , que lo niega para 5,21 gramos de heroína y una riqueza del 16,7%, distribuido en seis papelinas; o de la STS 422/2012, de 30 de mayo que lo niega para 10,58 gramos de heroína, distribuida en 9,84 gramos con una pureza de 17,3% y 0,74 gramos de una pureza del 20,6%.

Por todo ello entendemos de apreciación en este caso concreto el subtipo atenuado de menor entidad del art. 368.2º con prisión de un año y seis meses a dos años, once meses y veintinueve días de máximo.

QUINTO.- Es autor penalmente responsable del delito el acusado, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- En la concreción de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas, debe imponerse la pena prevista para el tipo penal -de 1 años y seis meses a 2 años, once meses y veintinueve días de máximo-, recorriéndola en toda su extensión conforme a los criterios de la regla 6ª del art. 66.1 del CP , 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Y valorando en este caso que no estamos ante un acto puntual de venta, sino de una acreditada con detentación de dos tipos de sustancia que causan grave daño a la salud en varios envoltorios preparados para su venta, lo que denota una cierta gravedad, consideramos proporcional la imposición de un año y ocho meses de prisión, en todo caso dentro de la mitad inferior de la pena.

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de la sustancia intervenida al acusado, así como del dinero que se le aprehendiera, a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP . Consideramos también acreditada la ilícita procedencia del dinero por el modus operandi apreciado en los hechos declarados como probados.

Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida a tenor del informe que el Fiscal adjunta a su escrito de acusación (folio 83) no impugnado por la defensa, se fija en el tanto, esto es, 19 Â?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP , de 2 días, a razón de 1 por cada 9,5 euros no satisfechos.

OCTAVO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse al condenado.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Leonardo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud -heroína y cocaína-, y atenuada del art. 368.2º del CP , asimismo y definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 19 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA 9Â?5 EUROS IMPAGADOS, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos al condenado, a los que se dará el destino legal

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.