Sentencia Penal Nº 62/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1039/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-13/009352

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2013/0009352

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1039/2016-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 251/2015

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

SENTENCIA Nº 62/2016

ILMOS/AS. SRES/AS

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 17 de marzo de 2016

La Ilma. Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº251/15 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de estafa en el que figura como apelante Don Enrique , representado por el Procurador Sr Martín y defendido por la Letrada Sra González habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Hipolito representado por la Procuradora Sra García y defendida por el Letrado Sr Alfaro.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22-12-2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2015 , en cuyo fallo se establecía:

'Que debo condenar y condeno a Enrique , como autor responsable de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de 8 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá de abonar Hipolito la cantidad de 3004,50 euros, más intereses legales. '

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la representación procesal de la parte apelada y el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 26 de febrero de 2016 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día a las horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Hechosprobados

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en el mes de marzo de 2013, con ánimo de ilícito beneficio, se puso en contacto con Hipolito -quien previamente había publicado un anuncio en internet mostrando su interés e intención de comprar un motor fueraborda 50 cv, de segunda mano-, ofertándole la venta de un motor de las mismas características. Tras contactos mantenidos a través del teléfono móvil nº NUM001 , utilizado y proporcionado por el Sr. Enrique , acordaron un precio de 3000, conviniendo que la cantidad fuera ingresada mediante transferencia en la cuenta de la entidad Kutxa, NUM002 , cuya titular era la entonces pareja sentimental de quien se presentó como vendedor.

Actuando el Sr. Hipolito con buena fe y amparado en la confianza que le generó el acusado, en el entendimiento de la veracidad de los datos que le eran trasmitidos por éste, la verdadera existencia del motor y la intención de venta del mismo, transfirió en la cuenta indicada el importe de 3004.60 euros.

Pese a ello, nunca recibió el motor ni obtuvo, pese a haber intentado contactar con el acusado, la devolución del dinero. Solo tras la interposición de la denuncia el Sr. Enrique se puso en contacto con el Sr. Hipolito señalando que estaba reparando el motor y que si deseaba le devolvería la cantidad, lo que nunca efectuó. Enrique nunca tuvo intención de transmitir el motor, que de hecho, no era ni nunca fue de su propiedad, disponiendo, sin embargo y pese a ello, del dinero que el Sr. Hipolito le transmitió.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 22 de diciembre de 2015 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián , resolución cuyo Fallo era del siguiente tenor:

Que debo condenar y condeno a Enrique , como autor responsable de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de 8 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá de abonar Hipolito la cantidad de 3004,50 euros, más intereses legales.

Todo ello con la expresa imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

II.- La representación procesal del acusado Enrique interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud, en resumen:

- Error en la valoración de la prueba: el relato de hechos de la Sentencia no se corresponde con la prueba practicada ya que se basa en meras conjeturas. El Sr. Enrique había visto el motor fuera de borda a la venta en una Náutica de Getxo y cuando recibió el dinero del denunciante se dirigió a adquirir el motor y así obtendría un beneficio por la diferencia de precio, pero tal motor había sido vendido a un tercero; dio largas al denunciante en vez de devolver el dinero para ver si podía conseguir otro motor de las mismas características.

- Incorrecta inaplicación de la atenuante de trastorno psíquico: el acusado está incapacitado judicialmente para la administración de sus bienes debido a un trastorno de conducta y personalidad; tiene una minusvalía del 71% por la Diputación Foral. Su enfermedad le incapacita para gobernar sus bienes. Aunque exista conciencia su trastorno le impulsa a realizar gastos compulsivos e irreflexivos.

- Incorrecta aplicación del art. 248 CP : el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no sirviendo el dolo subsequens. En el presente caso, no hay dolo antecedente pues solo quería vender un motor y obtener un beneficio lícito; no ha habido maniobras de ocultación; la línea de teléfono estaba a nombre del padre y la cuenta a nombre de la novia por la incapacitación judicial que pesaba sobre el acusado para administrar sus bienes.

III.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Señala que la resolución ha valorado coherentemente toda la prueba practicada; el acusado reconoció íntegramente los hechos, admitiendo que le estafó, que no le entregó ni el dinero ni el motor. El informe forense señala que sus capacidades intelectivas y volitivas no se encuentras afectadas para el delito imputado.

IV.- La representación procesal de D. Hipolito impugna el recurso de apelación. Indica que el acusado ha reconocido todos los hechos de los escritos de acusaciones y el perjudicado ha declarado de forma contundente y verosímil. El informe del Médico Forense es claro en lo referente a la no afectación de las capacidades del acusado. Solicita que se condena al acusado al pago de las costas causadas en la segunda instancia penal.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

I.- La representación del acusado, como motivo principal de su impugnación, denuncia que la Sentencia de instancia ha incurrido en una errónea valoración de la prueba.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- La Sentencia recurrida declara probado que el acusado se puso en contacto con Hipolito -quien previamente había publicado un anuncio en internet mostrando su interés e intención de comprar un motor fueraborda 50 cv, de segunda mano, ofertándole la venta de un motor de las mismas características. Tras contactos mantenidos a través del teléfono móvil, acordaron un precio de 3.000 euros, conviniendo que la cantidad fuera ingresada mediante transferencia en una cuenta de la entidad Kutxa, cuya titular era la entonces pareja sentimental de quien se presentó como vendedor.

Actuando el Sr. Hipolito con buena fe y amparado en la confianza que le generó el acusado, en el entendimiento de la veracidad de los datos que le eran trasmitidos por éste, la verdadera existencia del motor y la intención de venta del mismo, transfirió en la cuenta indicada el importe de 3004.60 euros.

Pese a ello, nunca recibió el motor ni obtuvo, pese a haber intentado contactar con el acusado, la devolución del dinero. Solo tras la interposición de la denuncia el Sr. Enrique se puso en contacto con el Sr. Hipolito señalando que estaba reparando el motor y que si deseaba le devolvería la cantidad, lo que nunca efectuó.

III.- Comienza la resolución transcribiendo las declaraciones que prestaron en la vista oral tanto el acusado Sr. Enrique como el testigo perjudicado Sr. Hipolito y la testigo Antonia , pareja sentimental del acusado en la fecha de los hechos.

A la vista de tales declaraciones, la Sentencia destaca el absoluto reconocimiento de los hechos por parte del acusado quien llegó a reconocer que estafó al denunciante.

Asimismo, se indica que el perjudicado detalló de modo verosímil, coherente y coincidente con sus previas declaraciones, que tras anunciar en internet el interés en adquirir un motor fueraborda de 50 cv, recibió dos llamadas, una del acusado, que ofertaba un motor de las características en las que él estaba interesado, por precio similar al de la oferta que había recibido de una empresa de Andalucía. Tras hablar con el acusado que le pareció con experiencia en el ramo de la náutica, convino con él el ingreso de una cantidad en el número de cuenta que le proporcionaba, a través de una transferencia bancaria, cuenta cuya titular era la pareja sentimental de quien se mostraba como vendedor. Realizado el ingreso el día 15 de abril de 2013-folio 36 y 48- el acusado le dijo que el día 19 recibiría el motor, y dado que ello no era así, tras mantener diversos contactos con él, ofreció éste diversas excusas. Finalmente pudo conocer que no se había concertado a través de la empresa que debía de transportar el motor-MRW-, según manifestaciones del acusado, hasta el taller mecánico en que se encontraba la embarcación en que debería instalarse.

Asimismo, la documental obrante en autos acredita tanto la realidad de la transferencia -documentos 36 y 48-, así como la titularidad del teléfono mediante el que se mantienen las comunicaciones.

Se indica que el acusado Sr. Enrique reconoce en su integridad los hechos objeto de acusación y que el escenario ofrecido por la defensa (obtener un beneficio por su actuación como comisionista materializado en la diferencia de precio) no se sostiene por los siguientes motivos:

- La más absoluta falta de prueba de la realidad de los hechos que se afirman, pues no se acredita la realidad de las operaciones de este tipo que se dice con habitualidad concluía el acusado en calidad de comisionista.

- Ni siquiera consta que contactara con el dueño de la náutica a los efectos de interesarse por la adquisición de ese motor que se sostiene estaba a la venta, siendo ya momento de subrayar que tan siquiera interrogó sobre este concreto y particular extremo al acusado.

- Tampoco consta contacto con el verdadero dueño del motor, que recordemos, no era el acusado.

Por ello, afirma que la contundencia de la declaración del perjudicado, cuya imparcialidad, objetividad y verosimilitud no pueden ser puestas en duda, debidamente respaldada por la documental a que se ha hecho referencia, sin que tan siquiera se haya practicado prueba en contrario, permite sin mayor dificultad declarar perfectamente probados los hechos objeto de acusación.

Es decir, en la resolución combatida se argumenta de forma pormenorizada por qué se obtiene la conclusión de que el acusado engañó o defraudó al comprador. Así, resultando indiscutido el desplazamiento patrimonial por tal cantidad a favor del acusado, las alegaciones efectuadas por su representación han resultado absolutamente huérfanas de mínima corroboración

Es decir, a tenor la motivación desarrollada en la resolución dictada en la instancia y de los razonamientos en ella seguidos de ningún modo se puede afirmar que éstos sean ilógicos, arbitrarios o incoherentes y por tanto no es posible concluir que haya existido un error o equivocación en la valoración probatoria.

TERCERO.- Incorrecta inaplicación de la atenuante de trastorno psíquico

I.- Como segundo motivo de impugnación, arguye la parte recurrente que el acusado está incapacitado judicialmente para la administración de sus bienes debido a un trastorno de conducta y personalidad; tiene una minusvalía del 71% por la Diputación Foral. Su enfermedad le incapacita para gobernar su bienes. Aunque el acusado tenga conciencia su trastorno le impulsa a realizar gastos compulsivos e irreflexivos.

II.- La resolución dedica el Fundamento de Derecho cuarto a analizar de manera pormenorizada esta cuestión.

Así, razona que la prueba existente en la causa impide apreciar ninguna de las circunstancias modificativas interesadas (eximente, bien completa o incompleta, bien atenuante muy cualificada, del artículo 20.1 o 21.1 CP ).

El informe forense obrante a los folios 306 y 307 -que justamente es emitido por el mismo perito que elaboró informe médico forense en el seno del procedimiento que declaró incapaz parcialmente al acusado para el control y la administración de sus bienes-, se señala que de la historia personal del acusado destacan trastornos conductuales manifestados en el medio familiar, escolar y social, conductas antisociales y delictivas, persona impulsiva con falta de capacidad empática. Falta de asunción de responsabilidades, escasa tolerancia a la frustración, hedonismo, no demora gratificaciones y egoísmo, llegando a la conclusión de que el acusado presenta un trastorno de la personalidad con rasgos antisociales y que sus capacidades cognitivas y volitivas no se encuentran afectadas por este delito.

Tampoco la documental aportada por la defensa a los folios 348 y siguientes permite establecer conclusión diferente, dada la absoluta lucidez en su declaración y pleno recuerdo de los hechos objeto de este procedimiento, que con detenimiento fueron por él detallados.

También se argumenta que el propio escenario ofrecido por la defensa excluye la posibilidad de entender que el acusado actuara con sus capacidades intelectivas y volitivas limitadas o mermadas. Igualmente, en algunos de tales informes se plasma el mismo diagnóstico establecido por el Médico Forense en su informe, trastorno de la personalidad, siendo en todo caso de reseñar que se trata de informes muy anteriores en el tiempo de los hechos enjuiciados-2002- y precisamente en uno de ellos de tal antigüedad, 2002, se fija el diagnóstico de psicosis infantil, y en otros el trastorno psicótico no especificado, difícilmente prosperable en estos momentos de mayoría de edad del acusado, en hechos ocurridos más de 11 años después. El informe médico más cercano en el tiempo es el emitido por el Médico Forense, en fecha 1 de diciembre de 2014.

Finalmente concluye que en este concreto delito de estafa, que requiere una previa ideación del sujeto a la hora de cometer los hechos, los contactos habidos con el perjudicado, incluso su comportamiento posterior y su propia declaración judicial junto a la argumentación ofrecida en el plenario, permiten declarar, sin más dificultades, que el acusado era consciente de cuanto efectuaba, de sus actos y consecuencias, por lo que no hay relación entre el trastorno que padece y los hechos sometidos a debate.

III.- A estos efectos, consideramos los razonamientos seguidos en la resolución absolutamente correctos pues el informe del facultativo forense es diáfano e inconcuso en relación a la ausencia de afectación de las capacidades volitivas y cognitivas del acusado, precisamente informe elaborado por el mismo forense que intervino en el procedimiento de incapacitación; y por otro lado, la propia mecánica de la infracción atribuida al acusado, que requiere una previa ideación y deliberación, así como su ulterior comportamiento es difícilmente cohonestable con la invocada afectación cognitiva relevante a los efectos de atenuante la responsabilidad.

CUARTO.- Incorrecta aplicación del art. 248 CP .

I.- Por último, arguye la parte recurrente que los hechos enjuiciados no son susceptibles de incardinación en el delito de estafa, pues en todo caso el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no sirviendo el dolo subsequens. En el presente supuesto, considera la defensa que no hay dolo antecedente pues solo quería vender un motor y obtener un beneficio lícito; no ha habido maniobras de ocultación; la línea de teléfono estaba a nombre del padre y la cuenta a nombre de la novia por la incapacitación judicial que pesaba sobre el acusado para administrar sus bienes.

II.- La resolución afirma que el acusado presentó desde un inicio de la relación comercial una apariencia de cumplir con las obligaciones que le competían como vendedor de un motor fueraborda, trasladando datos que daban a entender que conocía el mundo de la náutica. Precisamente, es ello lo que determinó causalmente la entrega de la cantidad concertada, 3.000 euros, por el denunciante.

El ánimo de lucro se pone claramente de relieve porque el acusado no solo no entregó el motor, sino que dispuso de la totalidad del dinero que como precio del objeto que se creía adquirido entregó el Sr. Hipolito , según reconoció, para el pago de otras deudas adquiridas, nunca, por tanto y tan siquiera y según la proposición de la defensa, para adquirir el motor que luego pretendía revender, lo que claramente pone de relieve que nunca tuvo intención de cumplir aquello a lo que se comprometía, induciendo a error al comprador, consiguiendo así la entrega del dinero, así como el perjuicio patrimonial para el denunciante, que pese a tal entrega nunca obtuvo la entrega del producto que creyó adquirido.

III.- Es decir, tanto del relato descrito en el factumde la resolución como de lo posteriormente desarrollado en la fundamentación jurídica, resulta absolutamente obvio e indiscutible que el acusado ab initiollevó a cabo una conducta defraudatoria, sin la mínima intención, ya desde ese instante inicial, de cumplir la contraprestación a la que se había comprometido, lo cual queda palmariamente refrendado por su conducta ulterior pues en ningún caso desplegó compartimentos destinados o bien a la devolución del dinero percibido del perjudicado o bien a la adquisición de un motor fuera borda en otro establecimiento comercial a fin de entregárselo a éste.

Por estos motivos, desestimaremos el recurso de apelación.

QUINTO.- Costas.

La Acusación Particular (parte apelada) interesa que se condene a la parte apelante al abono de las costas devengadas en esta segunda instancia penal.

No obstante, habida cuenta que no se aprecia ni se ha acreditado la existencia de temeridad ni de mala fe en la interposición del recurso de apelación por parte de la defensa del acusado, declaremos de oficio las costas ocasionados con motivo de la segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

mos

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Uriz Martín González, en nombre y representación de D. Enrique , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2015, por la Magistrada-Jueza que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián , confirmando íntegramente la misma.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.