Sentencia Penal Nº 62/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 5/2016 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00062/2016
-
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
213100
N.I.G.: 30016 37 2 2016 0500052
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000005 /2016
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Denunciante/querellante: Domingo
Procurador/a: D/Dª ESTEBAN PIÑERO MARIN
Abogado/a: D/Dª JOSE ALBERTO MARTIN CROS
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª - CARTAGENA
ROLLO Nº 5/2016 (PENAL)
D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS
D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE
Magistrados
En Cartagena a 1 de marzo de 2016.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 62

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº
1de Cartagena, seguida en el mismo como causa de Juicio Oral nº 266/15 , antes Diligencias Previas nº
2302/15del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena, por un delito de robo con violencia y lesiones, contra
D. Domingo , representado por el Procurador Sr. Piñero Marín y defendido por el Letrado Sr. Martín Cros,
con la intervención del Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO
LÓPEZ PUJANTE , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero : El Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, con fecha 18 de noviembre de 2015, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'El día 31 de julio de 2015, aproximadamente sobre la 01:15 horas, Domingo , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, movido por el ánimo de enriquecimiento, se prestó a acompañar a Julio que se encontraba caminando por la Barriada de Los Mateos con la finalidad de comprar droga intentando que éste le diera el dinero para comprarla él. Ante la negativa de Julio lo dirigió hacia una zona aislada de dicha barriada golpeándole con una piedra en la cabeza con ánimo de menoscabar su integridad física, terminando ambos en un forcejeo en el que consiguió arrebatarle el bolso que portaba y que llevaba en su interior su DNI, una tarjeta universitaria, un bono bus, 35 euros en metálico y las llaves de su vivienda, objetos que no recuperó y por los que reclama que junto con el cambio del bombín de su casa ascienden a 160 euros. Como consecuencia de estos hechos Julio terminó con daños físicos consistentes en hemorragia subaracnoidea leve, herida en cuero cabelludo que requirió de sutura con grapas, y que sanó tras primera asistencia en 21 días de los cuales 5 de ellos fueron impeditivos y 16 no impeditivos. El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 20 de agosto de 2015, fecha de su detención policial, habiendo sido elevada la detención a prisión provisional por auto de fecha 21 de agosto de 2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena , ratificada en fecha 3 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena.' Segundo : En el fallo de dicha resolución se condenaba al acusado como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso a la pena de cuatro años de prisión, así como de otro delito de lesiones con instrumento peligroso a la pena de tres años de prisión, más accesorias legales y al pago de las costas procesales causadas.

Tercero : Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador Sr. Piñero Marín, en nombre y representación del acusado, que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº15/14, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo, finalmente, el día 1 de marzo de 2016.

Cuarto : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único : Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada, añadiendo únicamente que el acusado padece un trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de múltiples drogas desde los doce años de edad.

Fundamentos

Primero : Se alega por el recurrente, como motivos de impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la apreciación y valoración de la prueba, y ello, por cuanto que de la única prueba de cargo que la sentencia ha tenido en cuenta para la condena ha sido la declaración de la víctima, a la que no debe darse mayor credibilidad que a la del acusado; también se alega la drogodependencia del acusado a efectos de aplicarle la correspondiente eximente incompleta o la circunstancia atenuante.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

Segundo : La Sentencia apelada razona perfectamente porqué concede mayor credibilidad a la declaración de la víctima que a la del acusado, en síntesis, porque la misma ha permanecido invariable y sin contradicciones, a diferencia de la de éste último, al comparar lo que manifestó en fase de instrucción con lo que dijo en el acto del juicio, además de ello, también revisa porqué en el presente caso se dan los presupuestos necesarios que la jurisprudencia viene exigiendo para que la declaración de la víctima, por sí sola, pueda ser suficiente prueba que desvirtúe la presunción de inocencia (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y ausencia de relaciones previas entre las partes de las que pueda derivarse un ánimo espurio o similar). Pero sobre todo esto nada se dice en el recurso que lo invalide o desvirtúe, por lo que no cabe sino confirmar en este punto la sentencia apelada, es decir, se ha practicado prueba de cargo suficiente como para entender que los hechos ocurrieron tal y como han sido descritos en el apartado de hechos probados.

Tercero : Ahora bien, nos planteamos de oficio, pues ninguna mención se hace en el recurso, la doble agravación que la sentencia aplica del uso de instrumento peligroso por parte del acusado, tanto de la pena correspondiente al robo con violencia ( art. 242.3 CP ), como del delito de lesiones ( art. 148 CP ). Sobre este punto, la STS 10/02/2015 ha señalado que 'La jurisprudencia se ha planteado la cuestión en relación con otras situaciones sustancialmente similares, entre otras, en los casos en los que se utilizan armas o instrumentos peligrosos para cometer un delito de robo y, al tiempo, para causar lesiones a las víctimas, existiendo pronunciamientos contradictorios. En algunas ocasiones ha entendido que no se produce infracción alguna al apreciar la agravación en ambos delitos ( STS núm. 917/2010, de 28 octubre ). En otros casos 'no se aplica la doble subsunción de los medios peligrosos atendiendo a que 'en el fondo la ratio agravatoria es la misma' STS 1572/2003, de 25 de noviembre . En otras ocasiones, casos de concurrencia de delitos de robo con intimidación y de violación, se ha argüido la necesidad de que para la doble incriminación por el empleo de medios peligrosos se requiere una especial motivación sobre la peligrosidad concreta, STS 396/2008, de 1 de julio ', ( STS núm. 568/2009, de 28 mayo ). En alguna ocasión se ha aplicado la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar (despoblado) tanto al delito de robo como al de violación por los que el sujeto había sido condenado, argumentando que 'queda lesionado el referido principio 'non bis in idem ' cuando un mismo dato, hecho o circunstancia se tiene en cuenta para agravar dos veces en una misma infracción penal, pero no cuando se trata de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genéricas o específicas (tipos cualificados) ', STS num. 15/2006, de 13 enero , que cita otras muchas.

Partiendo de lo anterior y en lo que ahora nos interesa, resulta clarificadora la STS de 8 de mayo de 2014 , en cuanto afirma: 'En la jurisprudencia, por tanto, se ha destacado la diferencia entre ambos supuestos agravados pues bastando para el robo la mera exhibición, se ha exigido para las lesiones agravadas una efectiva utilización concretamente peligrosa, lo que excluiría la existencia de una doble valoración. No obstante la STS 461/2011 de 25.5 , alude a pronunciamientos aparentemente contradictorios de esta tesis diferenciadora, que suelen referirse a supuestos en que la violencia orientada al apoderamiento se concreta precisamente en la acusación de lesiones con empleo de medio peligroso, casos en los que la doble valoración no se ha considerado posible. Distintos de aquellos otros en los que, utilizada el arma en actos de exhibición para conseguir la intimidación, en el curso del apoderamiento se ejecuta un acto de agresión a alguna de las víctimas utilizando el arma de modo concretamente peligroso.

Pues bien, teniendo en cuenta este último razonamiento, en el presente caso nos encontramos precisamente en que la violencia orientada al apoderamiento se concreta precisamente en la causación de las lesiones, no dándose un previo acto de exhibición del instrumento peligroso que pudiera hacer pensar en que el mismo es utilizado de diferente modo, para intimidar y obtener el dinero o el bien de que se trate, y para causar las lesiones. Por esta razón, el medio peligroso únicamente puede agravar el robo con violencia, no las lesiones, que deberán penarse conforme al art. 147 CP .

Cuarto: En cuanto al segundo motivo del recurso, la sentencia apelada rechaza la posibilidad de aplicar eximente, eximente incompleta o atenuante por consumo de sustancias estupefaciente, al entender que no existe prueba alguna que acredite el consumo al tiempo de cometerse los hechos.

Sin embargo, consta en el informe del médico forense que el acusado está diagnosticado de trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de múltiples sustancias estupefacientes desde los doce años de edad, aludiendo a cocaína y heroína fumadas, llegando a ser dicho consumo diario. En esta condiciones, no pueden ignorarse algunos efectos atenuatorios por disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto por esa adicción prolongada en el tiempo a sustancias estupefacientes (vid. SSTS de 10 de septiembre de 2002 , 9 de diciembre de 2003 , 28 de octubre de 2004 y 28 de abril de 2005 ); de ahí que sea procedente apreciar la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 CP .

Quinto: Respecto de la pena a imponer, la correspondiente al robo con violencia se reduce a la de tres años y nueve meses por aplicación de la anterior atenuante, y en cuanto a las lesiones, de las dos posibilidades (prisión o multa), procede imponer la prisión, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, en particular, lo sorpresivo del ataque, la zona del cuerpo a la que se dirige (el golpe es en la cabeza) y el lugar en que se produce (una zona aislada a la que el acusado lleva a la víctima, según los hechos probados de la sentencia), si bien, tal pena, en virtud de dicha atenuante, quedará en un año de duración.

Sexto: Procede, por todo lo expuesto, la estimación parcial de la apelación interpuesta, revocando la Sentencia apelada únicamente en lo relativo a la apreciación de la circunstancia atenuante y en que la condena por las lesiones lo sea por el tipo básico del art. 147.1 CP , con las consecuencias en la pena que han quedado expuestas, y declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Piñero Marín, en nombre y representación de D. Domingo , contra la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena en el juicio oral nº 266/2015 , revocamos dicha resolución en el único extremo de sustituir la condena por un delito de lesiones con instrumento peligroso, por la de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , y apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, reduciendo la pena por el delito de robo a la de tres años y nueve meses de prisión, y la del delito de lesiones a la de un año de prisión, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo núm. 5/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.