Sentencia Penal Nº 62/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 42/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-15/042760

ROLLO PENAL: 42/2016

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción 4 Bilbao

Procedimiento: Abreviado 3702/2015

Contra: Gabino

Procurador/a: Galarza López

Abogado/a: Lanza Galilea

SENTENCIA Nº: 62/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTED. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADOD. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADADª Maria del Carmen RODRIGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a cinco de Octubre de dos mil diecieseis .

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 42/16, dimanante del Procedimiento Abreviado 3702/15 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, en la que figura como acusado Gabino , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Galarza López y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Lanza Galilea, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 4 el Procedimiento Abreviado 3702/15, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 4 de octubre de 2016, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Gabino , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368.1 y 2 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 30 euros y tres días de responsabilidad personal en caso de impago, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida, instrumentos y demás efectos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Sobre las 00:05 horas del día 10 de diciembre de 2015, el acusado Gabino , mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, encontrándose en la confluencia de las calles Nicolás Alcorta y Pedro Martínez Artola de Bilbao, entregó a cambio de veinte euros a Romualdo un envoltorio conteniendo 0,398 gramos de cocaína con una riqueza del 55,2%.

El acusado llevaba en su poder además tres envoltorios de la misma sustancia con un peso total de 1,115 gramos con una riqueza en cocaína base del 54,5%, destinados a su transmisión a terceras personas.

Al acusado, en el momento de su detención, se le encontraron 107 euros que provenían de su actividad ilícita.

El precio estimado en el mercado ilícito de un gramo de cocaína, con una pureza del 43%, en la fecha de los hechos era de 59,29 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista I y IV de la Convención de Viena de 1971 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

'regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

'a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

La declaración testifical de los agentes de la Ertzaintza núms. NUM000 y NUM001 en el juicio oral, corroborando de forma sustancialmente coincidente lo ya manifestado en la correspondiente comparecencia en el atestado, constituye un elemento de prueba rotundo. Se encontraban patrullando con un vehículo sin distintivos y no uniformados por las inmediaciones de la calle Nicolás Alcorta cuando vieron, a la altura de la confluencia con la calle Pedro Martínez Artola, al acusado Gabino cómo trababa contacto con otra persona que posteriormente fue identificada como Romualdo , al cual entregó un envoltorio de color blanco recibiendo a cambio un billete de veinte euros.

Al estimar que podían estar ante una transacción de droga, los agentes se bajaron del vehículo y se dirigieron a los dos protagonistas del encuentro. La patrulla optó por avisar a un recurso uniformado para la interceptación del vendedor. Ese recurso estaba compuesto por los agentes NUM002 y NUM003 , que comparecen en el juicio oral dando cuenta de la detención y del registro que se le efectuó al acusado, encontrándosele la cantidad de 107 euros y tres envoltorios conteniendo presumiblemente droga.

Por lo que se refiere al presunto comprador, por el contrario, dado que se dirigía hacia los agentes actuantes, y mientras su compañero, el NUM000 , seguía al vendedor, el agente NUM001 lo interceptó e identificó, incautándosele un envoltorio conteniendo presumiblemente cocaína. Ambos agentes manifiestan que el presunto comprador no llegó a guardárselo y que nada más recibirlo, en el breve trayecto y momento que transcurrió hasta que fue abordado, se dispuso a manipularlo con las manos.

Las declaraciones de estos agentes en el juicio oral ofrecen la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, hechos confirmados con la ocupación de la sustancia transmitida en poder de la persona identificada como la compradora.

En absoluto resta relevancia al valor probatorio de estas declaraciones ninguna de las alegaciones efectuadas por la defensa letrada del acusado en el juicio oral.

Es irrelevante, en primer lugar, que el agente NUM000 hubiera señalado el conocimiento de la condición de drogodependiente del presunto comprador, circunstancia que, al contrario de lo que se indica, no se ve por qué habría de influir en su declaración o hacer recelar sobre la veracidad de lo que dice que vio.

En segundo lugar, es cierto que era de noche y que es presumible que hubiera menos visibilidad que a plena luz del día lo que no quiere decir que por ello haya de poner en duda la percepción transmitida por los agentes.

En tercer y último lugar, la alegación relativa a la distinta pureza de la droga ocupada al acusado y al comprador carece de fundamento porque no solo se trata de envoltorios iguales tal y como puede apreciarse en las fotografías sino que, además, sí que son de la misma pureza y lo que ha sucedido es que en la indicación del escrito de acusación se ha producido un error: al folio 57 se encuentran los resultados del análisis que señalan que se ocupó al comprador un envoltorio con cocaína de una pureza del 55,2% y no del 35,2% como se indica por error en la calificación del Ministerio Fiscal.

Con ello tenemos configurado un nuevo dato incriminatorio ciertamente relevante, cual es que el acusado tenía en su poder, en la vía pública, tres envoltorios idénticos en presentación, peso y pureza al que fue objeto de transmisión, debiendo concluirse, con el Ministerio Fiscal, que se trataba de sustancia preparada para su distribución a terceros.

En conclusión, no afectando ninguna de estas alegaciones a la consistencia de la declaración de los agentes, la prueba practicada lleva a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 , 374 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado Gabino .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la cocaína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa. Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico.

Ha de aplicarse el párrafo segundo del artículo 368 CP por el que se formula acusación, por una evidente aplicación del principio acusatorio, aparte ser notorias las razones que justifican esa apreciación del Ministerio Fiscal. Se trata de un acto de intercambio aislado, falta la constancia de la dedicación del acusado a esta actividad con un carácter de permanencia en la época inmediatamente anterior a la actuación policial, pudiendo ser calificada su conducta como el último peldaño en la cadena de distribución.

CUARTO.- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , se impone la pena privativa de libertad en su duración mínima de prisión de dieciocho meses.

En relación con la pena de multa, se acoge la pena interesada por el Ministerio Fiscal, que se encuentra dentro de los parámetros legales de imposición de esta pena, y se establece un día de responsabilidad personal subsidiaria en supuesto de impago.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

No ha lugar al comiso del dinero porque no ha sido solicitado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Establece, por ejemplo, la STS 793/2015, de 1 de diciembre , lo siguiente:

'En el Código Penal de 1973 el comiso era catalogado como una pena accesoria ( art. 48), mientras que en el nuevo Código Penal de 1995 es configurado como una 'consecuencia accesoria' de la pena ( art. 127 C.P.1995 ). En ambos Códigos, por tanto, se considera como una figura ajena a la responsabilidad civil 'ex delicto', ya que ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Desde una perspectiva procesal, conviene subrayar que el comiso ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada'

Expresamente estableció el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 5 de octubre de 1998 que el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del Código Penal requiere siempre que se tenga por probada dicha procedencia y que se respete el principio acusatorio.

La no procedencia del comiso, por lo tanto, es ineludible, por exigencias del principio acusatorio, cuando no se pide el mismo por la acusación. Deducen esta consecuencia, siguiendo la doctrina jurisprudencial, por ejemplo, la SAP Madrid, Secc. 29ª, 381/2015, de 30 de junio , y la SAP Barcelona, Secc. 9ª, 574/2015, de 23 de junio .

Procederá, por tanto, la devolución del dinero incautado, con independencia de que pueda verse afectado por las responsabilidades pecuniarias que derivan de esta resolución.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Gabino , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena dePRISIÓN DE DIECIOCHO MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE TREINTA EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Procédase a la devolución del dinero incautado al acusado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.