Sentencia Penal Nº 62/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1407/2015 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

LL 914934443

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 1407/15 PAB

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO Nº 1568/14

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DIRECCION003

MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO (Ponente)

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 62/17

En Madrid, a 2 de febrero de 2017

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION003 , seguida por un delito de pertenencia a organización criminal contra Raúl ,de nacionalidad española, nacido en República Dominicana el día NUM000 .1986, hijo de Victorino y de Leocadia , con NIF nº NUM001 , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mª del Carmen Palomares Quesada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales comoconstitutivos de undelito de pertenencia a organización criminal del art. 570 bis y quáter del CP ,de un delito contra la salud pública de sustancias de las que no causan grave daño a la salud del art. 368 del CP ,ycomo constitutivos de undelito de usurpación de bien inmueble del art. 245.2 del CP , reputando como responsable de los mismos al acusado Raúl , sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitópor el delito de pertenencia a organización criminal del art. 570 bis y quáter del CP , la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, además, a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades económicas, jurídicas o actuaciones en el seno de la organización por tiempo de seis años,por el delito contra la salud pública de sustancias de las que no causan grave daño a la salud del art. 368 del CP ,a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.206,59 €, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días para el caso de impago; y por el delito de usurpación de bien inmueble del art. 245.2 del CP ,a la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; debiendo satisfacer las costas procesales causadas en el presente procedimiento

SEGUNDO.-La defensa de don Raúl solicitó la libre absolución de su patrocinado.

UNICO.-La 'sociedad secreta la Trinitaria' se fundó en 1987 en una prisión de Nueva York -Estados Unidos de América-por el dominicano Alonso ' Torero ' con determinada finalidad que, por conocida, no es necesario reproducir.

Sabido es que la misma fue declarada organización criminal por la Sala Segunda del Tribunal Supremo-sentencia 337/2014 , recurso de casación 10672-.

No consta-en los términos que, seguidamente, se van expresar- que Raúl formara parte como miembro activo, del bloque de Los Trinitarios de DIRECCION003 .

Tampoco consta que llevara a cabo actividades de tenencia de sustancia estupefaciente a fin de posibilitársela a terceros.

Tampoco consta que ocupara el inmueble correspondiente al apartamento NUM002 de la c/ DIRECCION000 en NUM003 NUM004 de la localidad mencionada de DIRECCION003 .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, en cuanto a la participación que se imputa a Raúl , no son constitutivos de infracción penal y no lo son, por consiguiente, de los delitos de pertenencia a organización criminal, contra la salud pública y de usurpación por los que el Ministerio Fiscal mantiene acusación respecto del antes mencionado Raúl .

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

El acusado, Raúl , por su parte, negó los hechos.

Manifestó que no pertenece a la 'banda' de los Trinitarios, y que no conoce su existencia en DIRECCION003 . Que tiene relación con Luis Alberto y puede que conociera a alguno de los nombres por los que se le preguntaba- implicados en la otra parte del proceso en su memento celebrado -de vista.

Que conoce también a Arcadio , de pasear al perro.

Que conoce el edificio DIRECCION000 NUM003 y que solía ir algunas veces, seis u ocho veces al mes, y que iba al loft NUM002 . Que al declarante no le conocen como ' Pelirojo ', ni a Luis Alberto ) le llaman ' Cerilla ', que no tiene constancia el declarante de haber aparecido en ninguna foto que figura en el procedimiento, que no es cierto que se dedique a la venta de marihuana y que no le constaba que se vendiera tampoco en el edificio, que no consumía marihuana que sólo consumía hachís, que no vivía allí y que no recuerda una pintada que pusiera ' Luis Alberto demo Luis Alberto ', que habría muchas pintadas por el lugar y que desconoce si habría alguna de los Trinitarios. Que ignora si se practicó una entrada y registro en el loft, que no tiene documentación de la banda y que desconocía la existencia de un cartucho sin detonar, de marihuana y de pulseras. Que tiene amistad con Luis Alberto ) y jugaba a la play, que no vivía allí, que es cierto que pudo aparecer un currículum suyo en el apartamento y que se lo dejó a Luis Alberto , que ignora si había otra documentación.

Preguntado por el motivo por el cual apareció el pasaporte del declarante en la entrada y registro manifestó- afirmación que reiteró-que '...se le quedó con la prisa...', que se le olvidó; que fue detenido después de pasar un tiempo sin ir por allí, que en 2014 residía en DIRECCION002 y que el domicilio que dio fue uno de San Cristóbal, porque fue el primero que tuvo y es el domicilio de sus padres, y que, en cualquier caso, niega su relación con los Trinitarios.

Manifestó, a la defensa, que no ha sido condenado en ningún Juicio de Faltas, que tuvo un asunto por lesiones por una discusión con su mujer y llamaron a la Guardia Civil y procedieron a su detención y que el hurto fue un malentendido por razón de una confusión con su suegro, que retiró la denuncia. Que ignora si había peleas en la c/ DIRECCION000 y que no ha ido a la c/ DIRECCION000 por la tarde, que desconocía que en tal lugar se realizaran reuniones.

El primer testigo, el miembro del Instituto Armado con carné profesional NUM005 , declaró que ratifica el atestado confeccionado con motivo de la investigación en su momento realizada y que tal investigación se produjo por 2014 en relación con determinadas agresiones ocurridas en 2013, en una agresión ocurrida los días 14 y 15 junio por una pluralidad de agresores. Que el agredido afirmó la participación del acusado y le reconoció en fotografía, que, como tales, reconocieron Federico y Ildefonso especificando el punto concreto que ocupaba cada cual la organización.

Que se confeccionó determinado reportaje fotográfico, en el que se ratifica, y que varias personas se dedicaban al tráfico de drogas porque era una de sus actividades-ya que, por medio de la misma, se financiaban-. Que la mayor parte no tenía relación laboral llegando a las conclusiones que expresaron por razón de los seguimientos hechos, que había pintadas de los Trinitarios, que se trataba de graffitis evidentes, que estaban en DIRECCION003 cerca de la c/ Trinidad y cerca del DIRECCION000 NUM003 , que en el mismo había carteles de asignación y el apartamento NUM002 tenían la inscripción de ' Luis Alberto Corsario Luis Alberto ', que a Luis Alberto se le conocía como ' Cerilla ', que Arcadio era ' Corsario ' y que ' Pelirojo ' era el acusado, según una identificación que hizo un testigo que ratificó en fotografía.

Que se investigaron también las redes sociales y determinada foto grupal, que no recuerda si estaba el acusado realizando gestos propios de la banda, que el acusado tiene antecedentes policiales y que fue identificado en 2012 con dos de los otros acusados, junto con Arcadio y con Dionisio , alias Pitufo .

Que el acusado era miembro genérico de la banda y que, cuando se le detuvo, llevaba una gorra verde con la leyenda 'NY' que, con motivo de la entrada y registro que se practicó, se encontró su pasaporte y también se encontró marihuana y determinada documentación, que se remitió para su análisis, que la participación del acusado se deduce por el resultado de la entrada y registro practicada y que un testigo les puso de manifiesto que se trataba de un miembro activo de la banda, encontrando que en el apartamento NUM002 , literatura, códigos y actas de juramento así como anotaciones de asistencia, de tal modo que la falta de asistencia a las reuniones suponía un castigo.

Añadió, a la defensa, que en esas anotaciones no figuraba el acusado, que no participó en la entrada y registro, que la deducción de su intervención se deriva por la localización de su pasaporte en el loft; que se hicieron seguimientos de su actuación, pero no grabaciones, que ignora la fecha de los seguimientos y que determinado testigo-denunciante por determinado otro hecho- identificó al acusado, y que también fue identificado por Ildefonso , aunque el acusado no tuvo una intervención en la agresión sufrida por Federico , que el perjudicado no lo identificó.

Que es el Jefe de la unidad, pero que no intervino personalmente cuando se recibió la declaración policial prestada por Ildefonso , que la documentación intervenida no fue objeto de análisis caligráfico, que no había ningún manuscrito, como documentación esencial, sino que se trataba de textos de ordenador y que no hacían referencia al acusado.

Que determinada carta que en su momento se intervino a ' Casposo ' no hacía referencia al acusado, que en el edificio DIRECCION000 NUM003 , antes de usarlo los Trinitarios, lo ocuparon otras personas de forma ilegal, que no se podía habitar, que se trataba de determinado edificio que ocupaban, en parte, individuos del Este, que también fueron desalojados, y, en parte, individuos sudamericanos; que el acusado no tenían una participación activa, que no se le vio en ningún acto de 'menudeo' y que, con motivo del registro, no se encontró material de venta-bolsitas o balanzas-que en el edificio de la c/ DIRECCION000 había trasiego de gente y que ignora el contenido de las redes sociales en relación con el acusado concluyendo por decir que fue Ildefonso , uno de los testigos, el que le identificó como Pelirojo .

El segundo, el miembro del Instituto Armado con carné profesional NUM006 , relató que ratifica su intervención en la entrada y registro del apartamento NUM002 que en su momento se practicó, que había un poco de todo, navajas, marihuana, literatura de documentación de Trinitarios, abalorios, rosarios y pulseras, que encontraron el pasaporte del inculpado en un cajón de la cocina y que no recuerda la presencia de ninguna inscripción añadiendo, a la defensa, que encontraron una bolsa de sustancia con una pequeña cantidad y un tarrito con otra pequeña cantidad así como enseres personales, ropa, pero desconociendo de quién era.

El tercero, el miembro del mencionado Instituto con carné profesional NUM007 , declaró que ratifica su intervención, que tuvo lugar por razón de la entrada y registro practicada, que no había moradores y que al acusado se le detuvo por la noche, que lo encontraron en el apartamento de ' Mantecas ', esto es, Carlos Alberto , añadiendo, a la defensa, que no recuerda la cantidad de marihuana que se intervino en el registro, que eran varios cogollos, que se remite al contenido del acta y que al acusado se le detuvo cuando estaba en el edificio, que la entrada y registro se hizo por la mañana, que no se percataron de su presencia y que no recuerda cómo iba vestido cuando se le detuvo.

El cuarto testigo, Federico , manifestó, a la pregunta de si ratificaba las declaraciones que hizo en su momento, que no recuerda lo que dijo, que tuvo un problema con los Trinitarios porque le agredieron muchos, que conoce que sus agresores eran Trinitarios porque los conoce por fotos y que por redes sociales sabía que formaban parte de esa banda.

Preguntado si se ratifica en el reconocimiento fotográfico que efectuó, respondió que no recuerda su contenido, que no reconoció a muchos porque de ellos no tenían fotos. Que sabía que los Trinitarios ocupaban el DIRECCION000 NUM003 y, preguntado si traficaban (con sustancias estupefacientes) manifestó que ya le hubieran agredido de entrar pero que, seguramente, sí.

Añadió, a la defensa, que sabía que todos los que le agredieron eran Trinitarios, que desconoce quién es el acusado, que no sabe quién es, que no sabe cómo se llama, que ignora si el acusado lo ha sido por la agresión que sufrió, que el declarante no recuerda que haya estado, concluyendo por decir, a preguntas del Presidente del Tribunal, que el conocimiento del hecho de traficar lo ha sabido por terceras personas.

El quinto, Ildefonso , manifestó, a la pregunta de si se ratificaba en las declaraciones que prestó en sede policial, con motivo de la investigación, que no hizo ninguna declaración y que no tiene conocimiento de nada. Con exhibición de la declaración que figura en el f. 80 de la causa, manifestó que no respondió a ninguna pregunta, que le dijeron que tenía que ir a declarar y que no recuerda haber declarado y que, con exhibición de la firma, que no la reconoce-reproduciéndose, en ese momento, por parte del Presidente, la obligación de responder y hacerlo con la verdad a las preguntas hechas-reiterando que las firmas sobre las fotos no son suyas ni es como la suya la que figura al pie de la declaración, que conoce a algunos sobre los que se le interrogó de cuando era pequeño.

Que ocupó el DIRECCION000 NUM003 y que ignora quién es el acusado.

Por último, el sexto testigo, Gregoria , a quien se le hizo las prevenciones del art. 416 LECrim -por ser la pareja del acusado-manifestó que mantiene relación con el acusado desde 2006 y que su hijo mayor nació en 2008, que en 2014 vivían en DIRECCION002 , en la CALLE000 NUM008 NUM009 , que el día en que se le detuvo ( el acusado) estaba en DIRECCION003 porque iba a recoger el pasaporte porque se lo había dejado olvidado (cosa que recuerda porque tenía su hija ingresada en un Hospital de el Escorial), que su pareja-el acusado-no forma parte de la banda de los Trinitarios, que conoce a Arcadio de pasear al perro y que al acusado no le conocen como ' Pelirojo ' concluyendo por decir, a preguntas del Ministerio Fiscal, que el acusado en 2014 no trabajaba, que ahora lo hace de forma ocasional, que en aquel momento cuidaba de sus hijos y que iba a DIRECCION003 para entregar (algún) curriculum por las mañanas.

Extractada la prueba en el modo que se acaba de indicar-y abstracción del rendimiento del resto de la prueba practicada, luego se habrá de comprender dicha afirmación- los hechos no habrían de ser constitutivos de las infracciones penales por las que el Ministerio Fiscal mantiene acusación respecto de Raúl .

En efecto y en cuanto al delito de pertenencia organización criminal que se le imputa, ha de decirse lo siguiente.

Examinado el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, después de llevar a cabo una introducción a través del modo en que hubo de fundarse la sociedad secreta La Trinitaria y de las características que habrían de individualizarla, se lleva a cabo la afirmación de que los acusados - Raúl , en este caso- integraban el Bloque de la misma en DIRECCION003 especificando la identidad de sus componentes de una forma jerárquica, empezando por quien habría de ostentar la dirección, siguiendo por quien habría de continuarle en la misma y concluyendo por hacer relación del resto de los miembros activos, entre ellos, el propio acusado.

En relación con él, se lleva a cabo determinada afirmación en la que se indica la realización de determinada actividad coincidente con otros diferentes miembros lo que determina, según la acusación, que no se trate de acciones aisladas sino atribuibles a todo el colectivo por formar parte, precisamente, de la mencionada organización.

En relación con Raúl , de forma específica, se dice'...22/05/2010, atestado NUM010 del Puesto Principal de la Guardia Civil de Villanueva de la Cañada como autor de una falta de lesiones.

22/02/2012, denuncia nº 237/2015 del puesto principal de la Guardia Civil de DIRECCION003 como autor a infracción de la LO 1/92 por la tenencia y consumo de sustancias estupefacientes en zona de ocio.

23/10/2014, atestado NUM011 del puesto principal de la Guardia Civil de Villanueva de la Cañada como autor de una falta de hurto...'

No habría de ser argumento para deducir la pertenencia de Raúl a la organización de la que se afirma que forma parte.

En relación con el delito que ahora se examina, el menester decir lo siguiente.

El tipo del art. 570 bis- luego se habrá de volver sobre el tipo del art. 570 quater- se introdujo por razón de la reforma operada en el Código Penal que se llevó a cabo por la Ley Orgánica 5/2010.

El precepto disponía en aquel momento, sabido es, '...1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización:

a) esté formada por un elevado número de personas.

b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.

c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.

Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.

3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos...'

El tipo del art. 570 bis ha sido modificado por razón de la reforma operada del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015.

Por motivo de la misma, el precepto pasa a disponer, sabido es '...1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización:

a) esté formada por un elevado número de personas.

b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.

c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.

Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.

3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos...'

Pues bien, examinado el fundamento de la acusación que se mantiene respecto de Raúl por el Ministerio Fiscal, no es procedente la condena que se solicita de Raúl por el delito de pertenencia a organización criminal.

Y ello, en primer lugar, por las reflexiones expresadas en la sentencia anterior de 1 de marzo de 2016, relativas al modo de construir el Ministerio Fiscal la forma de describir la realización, por parte del acusado, de los hechos que habrían de integrar el tipo de pertenencia a organización criminal.

Las mismas habrían de seguir, en este momento, vigentes.

En cualquier caso, en aquel momento lo que se dijo fue ''...Sexto.- Sobre el delito de asociación ilícita y el delito de organización criminal:

1.-El Ministerio Fiscal también formula acusación contra los dos acusados ... y ... por un delito de asociación ilícita previsto y penado los artículos 515.1 y 517.2º del Código Penal y también los califica, de forma alternativa, como un delito de organización criminal del artículo 570 bis 1, penúltimo inciso y quater 2 del Código Penal .

En el relato de hechos que hace el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación, tras relatar el origen e historia de la organización Trinitarios, así como su consideración como organización criminal según sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 que confirmó la sentencia de 2 de abril de 2013 dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , afirma que los acusados son miembros activos de la Organización Trinitarios por los hechos concretos que a continuación transcribimos:

«El acusado ..., mayor de edad y sin antecedentes penales, es miembro activo de la organización Trinitario, por cuanto ha sido detenido en las siguientes ocasiones: -el 6 de agosto de 2011, fue detenido en diligencias 26.401 de la Comisaría de Usera por robo con violencia, el 28 de enero de 2012 fue identificado en las proximidades de la discoteca SOSUA junto a numerosas personas, muchas de ellas miembros de la banda Trinitarios; el 16 de abril de 2012 fue identificado junto a otras 15 personas pertenecientes al grupo Trinitarios por un delito de tenencia ilícita de armas, lesiones, amenazas y asociación ilícita, el 14 de julio de 2012 fue detenido por una riña tumultuaria resultando apuñalado; el 31 de julio de 2012 fue identificado en la salida del metro Sainz de Baranda junto a numerosas personas, muchos de ellos Trinitarios; el 3 de diciembre de 2012 fue detenido por amenazas graves en diligencias 36.691 de la Comisaría de Usera; el 28 de febrero de 2013 fue detenido en diligencias 833 de la Brigada de Información por lesiones y asociación ilícita; el 23 de mayo de 2.013 fue identificado en el parque de la calle Pamplona junto a numerosas personas, muchas de ellas Trinitarios; el 19 de abril de 2013 fue detenido junto a su hermano por un delito de lesiones, incautándoles en el momento de su detención una pistola, un machete, tres cuchillos de cocina y una navaja; el 9 de julio de 2.013 fue detenido por robo con violencia en diligencias 10.951 y 13.806 de la Comisaría de Villa de Vallecas; y el 31 de agosto de 2013 fue detenido por riña tumultuaria en las inmediaciones de la discoteca ACCUA...'

El acusado ...,, mayor de edad y sin antecedentes penales, es miembro activo de la organización Trinitario, por cuanto ha sido detenido en seis ocasiones, así el 8 de mayo de 2011 fue detenido por una riña tumultuaria junto a otros 10 miembros de los Trinitarios, el 16 de abril de 2012 fue identificado junto a 15 individuos de los Trinitarios por un delito de tenencia ilícita de armas, lesiones, amenazas y asociación ilícita; el 7 de octubre de 2012 fue identificado por la Comisaría de Arganzuela por un delito de amenazas junto a 3 individuos de la banda; el 15 de marzo de 2013 detenido en Fuenlabrada en el Huerto del Cura de esa localidad junto a 8 miembros de la banda; el 5 de mayo de 2013 fue detenido en el Parque de la calle Estroncio de Usera por resistencia junto a otros integrantes activos de la banda; el 24 de julio de 2013 fue identificado en la calle Villalonso junto a 8 integrantes de la banda».

A continuación el Ministerio Fiscal relata en su escrito de acusación los concretos hechos sucedidos el día 27 de noviembre de 2013 en las inmediaciones del Polideportivo de Oro quieta y en los que resultó herido XXX, hechos que según el Ministerio Fiscal los acusados realizaron 'en el ejercicio de las funciones que tienen atribuidas en la organización.., en la creencia de que el menor de edad XXX pertenecía a la banda Dominicana DIRECCION001 '.

2.- A pesar de que el Ministerio Fiscal en el relato de hechos objeto cíe acusación se dice que 'el grupo Trinitarios ha sido considerado como organización criminal en Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 ', la principal calificación que realiza el Ministerio Público es por un delito de asociación ilícita, y sólo de forma alternativa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 653 del Código Penal , califica los hechos como constitutivos de un delito de organización criminal.

El artículo 515.10 considera punibles las asociaciones ilícitas en tanto 'tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión

de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada', castigando sus miembros activos, a las penas las de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses' (' artículo 517.2 del Código Penal ).

En la calificación alternativa que del mismo relato de hechos hace el Ministerio Fiscal como organización criminal el artículo 570 bis. 1 del Código Penal establece:

«1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas».

3. Tanto en una como en otra calificación, es necesario que la acusación acredite todos los elementos del tipo mediante prueba de cargo practicada en el acto de juicio oral y que no ofrezcas dudas al respecto al tribunal sentenciador.

Y el Ministerio Fiscal pretende acreditar que los dos acusados pertenecen al 'grupo u organización criminal' o 'asociación ilícita ' llamada Trinitarios en base a que han sido detenidos en determinadas ocasiones ('once el primer acusado ..., y seis ....). Es éste el único planteamiento probatorio al respecto que se hace en el escrito de acusación, en la fase probatoria y el informe emitido al final del juicio oral.

Es ilustrativo de este planteamiento probatorio el relato de hechos del escrito de acusación: « El acusado ... es miembro activo de la organización Trinitario, por cuanto ha sido detenido en las siguientes ocasiones...; El acusado ... es miembro activo de la organización Trinitario, por cuanto ha sido detenido en seis ocasiones....».

Basa tales afirmaciones el Ministerio Fiscal aportando como prueba documental testimonio de los atestados que relatan tales detenciones y que han sido aportados por la Brigada Provincial de Información. Solo se acompañan los atestados. No se han incorporado testimonios de los procedimientos judiciales que se tuvieron que incoar a raíz cíe los atestados que dieron lugar a las detenciones enumeradas por el Ministerio Fiscal, ni las resoluciones judiciales con las que concluyeron tales procedimientos judiciales.

Sin perjuicio de que gran parte de las detenciones sufridas por los dos ahora acusados y enumeradas por el Ministerio Fiscal para fundamentar su acusación de pertenencia a asociación ilícita u organización criminal se produjeron durante los años 2011 y 2012, cuando los dos acusados eran menores de edad -lo que conllevaría a extender la responsabilidad criminal de adultos a hechos realizados durante la minoría cíe edad con un régimen penal especifico-, consideramos que el Ministerio Fiscal no acredita los hechos recogidos en su relato de hechos objeto de acusación.

El Ministerio Fiscal se ha limitado a aportar determinados atestados respecto de los que no ha reclamado prueba alguna, y no podemos olvidar que el atestado constituye esencialmente una denuncia de hechos delictivos, hechos delictivos que deben ser objeto de prueba. Los hechos contenidos o relatados en un atestado no son prueba de cargo, sino que deben ser objeto de prueba a desarrollar en el acto de juicio oral mediante los medios de prueba legalmente previstas: testifical, pericial y prueba documental, propiamente dicha, pues las posibles afirmaciones desarrolladas por concretos funcionarios policiales que practicaron las detenciones policiales en las que se basa el Ministerio Fiscal serían declaraciones documentadas -sin fe pública- reproducibles en el acto cíe juicio oral mediante la declaración testifical del funcionario que pudo relatar en el atestado tales detenciones, precisamente para someterlo a los principios procesales de oralidad, inmediación, contradicción y defensa.

Conforme al artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de Policía judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales'.

Por tal motivo consideramos que los posibles hechos relatados en los atestados invocados por el Ministerio Fiscal como prueba documental no pueden ser considerados prueba válida. Precisamente las afirmaciones realizadas por los funcionarios policiales en los referidos atestados deberían haber sido objeto de prueba testifical a desarrollar en el acto de juicio oral por tales funcionarios.

Y tales declaraciones no resultaban irrelevantes, ya que a la vista de que los acusados han reconocido en el acto de juicio oral que en más o menos determinadas fechas fueron interceptados, identificados e incluso detenidos por la policía, niegan que fueran detenidos como miembros del grupo Trinitarios.

Por lo que entendemos que sin perjuicio de las principios de que las denuncias deben ser objeto de prueba, debían haber siclo traídos al acto (le juicio oral los funcionarios policiales que practicaron tales intervenciones en calidad de testigos al objeto de relatar en qué circunstancias practicaron las detenciones simplemente enumeradas, para poder precisar si de tales circunstancias en las que se desarrollaron las identificaciones y detenciones se puede desprender indicio o prueba alguna de la participación o integración de los dos ahora acusados en el grupo criminal llamado Trinitarios.

En el acto de juicio oral declararon hasta cinco funcionarios de Policía Nacional en calidad de testigos, pero ninguno de ellos refirió haber participado en las intervenciones, identificaciones o detenciones contenidas en los once y seis atestados referidos por el Ministerio Fiscal para fundamentar -o pretender acreditar- su acusación por los delitos de asociación ilícita u organización criminal.

También echamos de menos que basándose el Ministerio Fiscal en determinados atestados no haya solicitado e incorporado testimonios de las resoluciones judiciales que necesariamente tuvieron que dictarse en los procedimientos judiciales que se incoarían a raíz de los atestados referidos.

4.- La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 que invoca el Ministerio Fiscal y llega a incorporar en los hechos objeto de acusación nos puede ayudar a interpretar el tipo penal de grupo criminal establecido en el artículo 570 bis 1 del Código Penal , incluso nos puede ayudar a delimitar la posible consideración de grupo criminal del grupo denominado Trinitarios, o por lo menos el grupo denominado Trinitarios que desarrollas ns actividades en Barcelona, pero no nos ayuda a la hora de acreditar los hechos objeto de la presente acusación de .... y ...., pues la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a varios integrantes y jefes de la banda Trinitarios en base a abundante prueba testifical desarrollada a lo largo del juicio oral, testimonios de cargo suficientes para, como confirma el Tribunal Supremo, llegar a las conclusiones incriminatorias establecidas en la sentencia de instancia.

De hecho, los funcionarios de la Brigada Provincial de Información de Madrid, pertenecientes al Grupo XX especializado en Bandas Latinas, y que declararon en el acto de juicio oral, en el informe obrante en folio 22 de las actuaciones, ponen de manifiesto en relación a la banda Trinitarios que 'este grupomantiene ciertas reservas en la verificación de los extremos que se exponen a continuacióndada la escasa infraestructura de la referida banda y la permutabilidad de sus componentes entre las distintas bandas latinas, pudiendo variar por lo tanto no solamente con el número de integrantes que la componen sino también en la que cantidad de capítulos así como las zonas de influencia de los mismos.,. a pesar de su grado de organización es menos estructurado que el de otras bandas, sí que existe un importante grado de jerarquía con un líder que marca las pautas de comportamiento a seguir con el resto de miembros el cual establecen sus propios rituales de adhesión a la banda'.

5.-Por tanto consideramos que solo ha existido prueba acreditativa de los hechos declarados probados y ya calificados como constitutivos de un delito de lesiones y de un delito de robo con violencia, pero que no existe prueba alguna de que los acusados....y .... Formen parte de una asociación ilícita u organización criminal llamada Trinitarios...'

Las reflexiones expresadas siguen, pues, siendo de aplicación al presente supuesto, cosa que habría de llevar, de forma inicial, a la absolución del acusado.

Por un lado, porque, supuesta la redacción vigente como ley posterior, en este caso habría de ser más favorable porque habría de contener la previsión de que el objeto de la entidad criminal que se forma habría de ser el de cometer delitos, de tal modo que tal previsión no habría de quedar cumplida por los hechos que se imputan por el Ministerio Fiscal cuando dos de ellos habrían de ser calificados como falta.

Por otro lado, el antecedente referido cronológicamente al suceso del 22 de mayo de 2010, que hubo de quedar documentado en el atestado NUM010 del Puesto Principal de la Guardia Civil de Villanueva de la Cañada, no podría entenderse como hecho que pudiera posibilitar la estimación del tipo desde el momento en que se trataría de determinada acción previa a la entrada en vigor de la ley que sancionaba, en su caso, dicha conducta.

Desde otro punto de vista, el antecedente referido cronológicamente a la actuación de la Guardia Civil, en cuanto policía gubernativa, de 22 de febrero de 2012, que hubo de posibilitar la denuncia registrada con el nº 237/2015 del Puesto Principal de la Guardia Civil de DIRECCION003 , no habría de tratarse de una acción que posibilitara el integrar el tipo porque tal conducta no habría de ser, ni siquiera, una falta, una infracción penal por tratarse de determinada infracción administrativa de la Ley Orgánica 1/1992 por la tenencia y consumo de sustancias estupefacientes en zonas de ocio.

Además, el hecho de 23 de octubre de 2014, referido al atestado NUM011 del Puesto Principal de la Guardia Civil de Villanueva de la Cañada como autor de una falta de hurto habría de constituir, en el momento cronológico en el que el hecho pudo haber tenido lugar, una única acción, exigiendo el tipo, ya se acaba de ver, la perpetración reiterada de faltas.

En cualquier caso, los hechos a los que se refiere la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal que habrían de hacer referencia a una hipotética responsabilidad criminal, el referido al atestado NUM010 del Puesto de la Guardia Civil de Villanueva de la Cañada y el referido al atestado NUM011 del Puesto Principal de la Guardia Civil de Villanueva de la Cañada, no habría de haber dado lugar-no consta-a una responsabilidad criminal por parte del acusado.

Así las cosas, habría de quedar como toda prueba de cargo que pudiera incriminar al acusado el rendimiento de la prueba que testifical practicada, fundamentalmente, de las declaraciones prestadas por Federico y Ildefonso .

La misma no se considera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que habría de amparar al acusado.

En relación con la primera- la declaración prestada por Federico - por su manifiesta ambigüedad.

Cierto que en sede policial reconoció al acusado como integrante dentro de la entidad a que se refiere la causa-al identificarlo en la fotografía nº 21 que se le exhibió-y cierto que en sede judicial ratificó su declaración.

Pero no es menos cierto que, en los términos en los que ha prestado declaración en el presente procedimiento-del modo que ha sido extractada-la misma habría de ser lo suficientemente ambigua, inconcreta y vaga como para deducir la participación de Raúl en la entidad criminal de los Trinitarios.

En cualquier caso, no consta la participación del acusado en los sucesos de los que pudo haber sido sujeto paciente Federico .

Y en relación con la segunda-la declaración prestada por Ildefonso - Porque el eventual reconocimiento que pudo haber hecho en sede policial no fue ratificado con posterioridad en sede judicial.

Así las cosas, no habría de haber prueba de cargo suficiente para llegar a la conclusión de que el acusado, Raúl , formara parte, en los términos en los que se expresan por la acusación, de la entidad criminal los Trinitarios, motivo por el que el acusado ha de ser absuelto en relación con éel primer delito por el que se sostiene las acusación.

Y, al hilo de esta última afirmación, dos cuestiones.

La primera, relativa a la aplicación del art. 570 quater del Código Penal a que se refiere la acusación que, por lo expuesto, no habría de resultar de aplicación en el presente supuesto, en relación con Raúl -sin perjuicio de lo que en la Ejecutoria correspondiente se pudiera acordar en relación con aquellos cuya responsabilidad criminal efectivamente sí se declaró-.

Y, la segunda, relativa a la deducción de testimonio que el Ministerio Fiscal solicitó en relación con determinado testigo, Ildefonso .

No es procedente. Y ello, fundamentalmente, porque, en cuanto tal pretensión, no se articuló en el momento cronológico y procesal adecuado, en el trámite de conclusión definitiva-porque sólo se hizo una mención al mismo con motivo del informe-.

Procede, por lo expuesto, la absolución de Raúl por el delito de pertenencia a organización criminal por el que se le acusa.

Por lo que se refiere al delito contra la salud pública-previsto y penado en el art. 368 del Código Penal -por el que también se mantiene acusación respecto de Raúl , no es el mismo procedente.

Y ello por dos razones.

La primera porque, a mayor abundamiento de no haberse acreditado ningún específico acto de tráfico a una persona concreta como eventual receptor de determinada cantidad de sustancia proporcionada por el acusado a cambio en precio- no hubo ninguna prueba personal que así viniese a expresarlo-, toda la sustancia que pudo haberse intervenido en el apartamento NUM002 del inmueble sito en la c/ DIRECCION000 NUM003 NUM004 de DIRECCION003 habría de reducirse a una cantidad ínfima de sustancia: cannabis con un peso neto de 1,5 g con una pureza del 11,8%.

Pues bien, la misma, por su propia-y manifiesta-magnitud-esto es, por lo contrario-habría integrar-recuérdese la declaración prestada por el acusado que afirmó que es consumido marihuana- una hipótesis de tenencia preordenada al propio consumo, que habría de resultar atípica.

Y, la segunda, porque, supuesto que toda la sustancia que pudo haberse intervenido en el mencionado apartamento hubo de haberse reducido a la cantidad mencionada, es el momento de recordar la posibilidad de que la misma pudiera no haber sido del propio acusado.

Y ello porque el registro, recuérdese, se celebró sin la presencia de ninguno de los acusados-y, por tanto, sin la presencia del propio Raúl - y porque podría entrar dentro de lo razonable la posibilidad de que la sustancia pudiera ser propiedad de Luis Alberto , persona que ocupaba el inmueble -así se declaró en su día- y a quien se le condenó en su momento por este delito contra la salud pública que está siendo tratado.

Procede, por lo expuesto, la absolución de Raúl por el delito contra la salud pública por el que se le acusa.

Y por lo que se refiere al delito de usurpación-previsto y penado en el art. 245.2 del Código Penal -por el que también se mantiene acusación respecto de Raúl , tampoco es procedente el mismo.

Y ello por una razón elemental.

Supuesto que el hecho de que uno de los elementos del tipo habría de pasar por una utilización más o menos continuada en el tiempo del inmueble -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 , Pte. Sr. Conde Pumpido- Touron- es lo cierto que tal elemento pudiera no concurrir en el presente supuesto porque, admitiendo el hecho de que se encontraron en el inmueble determinados objetos de la pertenencia personal del acusado-su pasaporte y un currículum-también es lo cierto que en el momento de la práctica de la entrada y registro en su día acordada, el acusado no se encontraba en el lugar, habiendo proporcionado una explicación más o menos razonable acerca del extremo de la aparición de tales documentos en ese sitio, afirmación ratificada por el resultado de la declaración del último testigo.

Procede, por lo expuesto, la absolución de Raúl por el delito de usurpación de bien inmueble por el que se le acusa.

Por todo lo que se acaba de expresar, es procedente la absolución del acusado, Raúl , de los tres delitos por los que se sostenía acusación.

SEGUNDO.-Visto el contenido absolutorio de la presente resolución, han de declararse de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento- artículo 240 LECrim -si las hubiere.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Raúl de los delitos de pertenencia a la organización criminal, contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud y de usurpación de bien inmueble por los que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíqueseesta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptiblees el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.