Sentencia Penal Nº 62/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 98/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCION PRIMERA
Rollo : 98/17
Procedimiento de origen : Diligencias Previas 2779/11
Órgano de procedencia : Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor
SENTENCIA núm. 62/18
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistrados
D. Santiago Pinsach Estañol
Dña. Samantha Romero Adán
En Palma de Mallorca, a once de junio de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo.
Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y los Ilmos. Sres. Magistrados D. Santiago Pinsach Estañol y
Dña. Samantha Romero Adán, el presente Rollo Procedimiento Abreviado 98/17, por delito de estafa, seguido
contra D. Isidro , mayor de edad, nacido en Sant Llorenç des Cardassar, con D.N.I número NUM000 , sin
antecedentes penales, en libertad por la presente causa, de la que no consta que haya estado privado; y contra
la sociedad CONSTRUCCIONS MARTET S.L, en calidad de responsable civil directo; representados ambos
en los presentes autos por la Procuradora Dña. Angela Servera Pascual, y defendidos por la Abogada Dña.
Margalida Galmés Riera; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública,
representado por la Ilma. Sra. Dña. Concepción Ariño; y ejerciendo la acusación particular Dña. Juliana
, representada por el Procurador D. Antonio Sastre Gornals y asistida del Abogado D. Miguel de Vergara
Schmitz. En la presente resolución ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández, quien
expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Los presentes autos fueron incoados en virtud de denuncia presentada en fecha 7-6-2011 por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás, en representación de D. Norberto -ya fallecido- y Dña. Juliana , ante el Juzgado de Instrucción de guardia de Palma, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 2779/11 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor, las cuales se transformaron en Procedimiento Abreviado por Auto de fecha 23 de mayo de 2016 , dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, solicitando el primero el sobreseimiento provisional de las actuaciones.



SEGUNDO .- El Procurador D. Antonio Sastre Gornals, en nombre y representación de Dña. Juliana , formuló acusación por un delito de estafa de los artículos 248 y 250.2, en relación con el 251.1.1 º y 6º del C.P , del que consideraba autor responsable a D. Isidro , para quien solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de cinco años de prisión y una multa por importe de dieciocho meses a razón de diecisiete euros diarios. Solicitaba también la condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que se condenase al acusado a indemnizar a la denunciante en la cantidad de 120.931,77 euros, más los intereses legales desde el día 19-3-2007.solicitaba que del pago de dicha cantidad fuera responsable directo y solidario la entidad CONSTRUCCIONS MARTET S.L.



TERCERO .- Una vez dictado en fecha 27 de marzo de 2017 el Auto de apertura de juicio oral, el Ministerio Fiscal presentó escrito de no acusación, y dado traslado a continuación de la acusación a la defensa en fecha 26-9-2017, la Procuradora Sra. Servera Pascual, en nombre y representación del acusado y del responsable civil directo, presentó sendos escritos de defensa en disconformidad con la calificación de la acusación particular, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Baleares, correspondió por turno de reparto el enjuiciamiento y fallo de la causa a esta Sección Primera, recibiéndose las actuaciones con fecha 1-12-2017.

Con fecha 11-12-2017 se dictó resolución acordando la formación del Rollo correspondiente que se registró con el número 98/17, y procediéndose a la designación de Magistrado Ponente.

Mediante resolución de fecha 24 de abril de 2018 se señaló el comienzo de la vista para el día 6 de junio de 2018, a las 09:45 horas, fijándose posteriormente el juicio para el día 5 de junio de 2018, a la misma hora.

En el acto del plenario se practicó la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que consta en autos, y que se da por reproducido. Acusación y defensa tuvieron por leída la prueba documental propuesta

QUINTO .- El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la defensa la condena en costas de la acusación particular. Las partes emitieron el correspondiente informe en apoyo de sus respectivas calificaciones, quedando los autos vistos para sentencia.



SEXTO .- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Probado y así se declara que en una fecha no determinada del mes de agosto de 2005 D.

Norberto -ya fallecido- y su esposa Dña. Juliana , como promotores, suscribieron un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales con la empresa CONSTRUCCIONS MARTET S.L, como contratista, para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada y piscina en un solar de la parcela NUM001 , Polígono NUM002 de la localidad de Capdepera, conforme al proyecto redactado por el Arquitecto D. Carlos Francisco .

el legal representante de la empresa constructora era el acusado D. Isidro , mayor de edad y sin antecedentes penales.

La dirección facultativa de la obra fue contratada directamente por los promotores de la misma.



SEGUNDO .- En el contrato se estipuló como precio de la obra la cantidad de 421.304,39 euros, sin perjuicio de que el precio pudiera incrementar como consecuencia de un aumento de la obra, ya fuera por aparición de un exceso de mediciones o por la realización de algún cambio en lo inicialmente contratado (plano calidades, acabados, etc.). No obstante, el precio final de las obras de construcción fue superior sin que haya quedado acreditado que ese incremento fuera consecuencia de un incremento ficticio de los trabajos ejecutado planeado por el acusado para perjudicar al dueño de la obra.

El pago de los trabajos de construcción se efectuaba contra la presentación de la correspondiente certificación de los trabajos ejecutados, certificación que verificaba el arquitecto técnico después de haber procedido a la medición de los trabajos realmente ejecutados.

Teniendo en cuenta este sistema, las primeras cantidades facturadas por la empresa constructora se apoyaban en las certificaciones efectuadas por el Arquitecto Técnico respecto de los concretos trabajos que, en cada periodo iba ejecutando ex novo la empresa constructora y que el arquitecto técnico medía previamente, por lo que cada factura incluía los trabajos que en cada fase constructiva se iban realizando.

Sin embargo, a partir de la cuarta certificación, y por indicación del arquitecto técnico, se varió la forma de certificar los trabajos ejecutados, de tal manera que cada certificación era el resultado de la medición realizada por el arquitecto técnico respecto de todos los trabajos ejecutados, calculándose su importe total por parte del constructor, importe del cual se descontaba la cantidad facturada en la certificación anterior, reclamándose la diferencia. No ha quedado acreditado que, mediante este sistema, la empresa constructora duplicara fraudulentamente el cobro de las distintas certificaciones en perjuicio de los promotores-dueños de la obra.

Entre los trabajos constructivos que fueron objeto de la correspondiente medición y certificación por parte del Arquitecto Técnico se incluyeron las partidas correspondientes a 'hormigón de limpieza'; 'relleno' y extendido de tierras, y a 'soleras exteriores', partidas todas ellas correspondientes a trabajos efectivamente realizados por la empresa constructora, y que fueron verificados por el arquitecto técnico.

Fundamentos

PRIMERO .- Valorando en conjunto y del modo preordenado por el art. 741 LECr , entendemos que procede dictar una sentencia absolutoria. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo exigen para enervar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE , no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para constituir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aún por las vías indirecta de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la L.E.Cr .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SSTS de 3-11 y 27-10-1995 ).

Pues bien, en el presente caso, este Tribunal entiende que no existe una prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Como señala la STS 12-5-2016 , los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero ; 752/2011 de 26 de julio ; 465/2012 de 1 de junio , 900/2014 de 26 de diciembre , 42/2015 de 28 de enero ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En relación ese beneficio o ánimo de lucro a que alude la jurisprudencia ( SSTS de 5 de noviembre de 1994 , 19 de junio , 23 de noviembre , 1 de diciembre de 1995 , 31 de enero , 23 de febrero de 1996 , 12 y 21 de mayo , 11 de junio , 22 de noviembre de 1997 , 4 de febrero , 2 de abril , 12 de mayo de 1998 , 21 de enero de 2002 y A18-6-2004 ), se entiende por tal la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. Como dice la STS 12-5-2016 , la jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño que requiere el delito de estafa. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante ; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante , porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante , en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes; la calificación del engaño como bastante obliga a atender también al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1991 , 19 de febrero , 4 de abril , 1 y 23 de junio , 4 de diciembre de 1992 , 1 y 5 de febrero , 18 de octubre de 1993 , 18 de marzo de 1994 , 15 de abril de 1996 , 23 de abril , 12 y 30 de mayo , 17 de junio de 1997 ). Como dice la STS 21 de enero de 2002 , la jurisprudencia ha venido interpretando el término 'bastante' como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1.981, 11 de noviembre de 1.982, 8 de febrero de 1.983, 29 de marzo de 1.990, 15 de julio de 1.991, 7 de noviembre de 1.997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2.000, entre otras muchas).



SEGUNDO .- Teniendo en cuenta estos elementos, la jurisprudencia ( SSTS 27-3-2000 y 18-7-2001 ) considera, como hemos dicho, que el art. 248 del vigente Código Penal nuclea el tipo de la estafa en la concurrencia de un engaño bastante que el sujeto activo desarrolla ante la víctima y que justifica el desplazamiento patrimonial, con el correspondiente perjuicio para ésta, de suerte que el engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución del fin apetecido, tanto en clave genérica -idoneidad para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia- como en referencia a las concretas condiciones de la persona. Y es precisamente este engaño, el elemento que consideramos que no ha quedado suficientemente acreditado en relación a la conducta atribuida al acusado.

Tal y como explicitó el abogado de la acusación al reconocer que hubo un sobrecoste final de la obra de construcción de la vivienda de sus patrocinados por causas que no llegó a concretar o que insinuó que pudieran haber sido fruto del proceso constructivo, sí que atribuyó una parte de ese sobrecoste a las maniobras fraudulentas llevadas a cabo por el acusado a la hora de confeccionar las facturas presentadas al cobro al matrimonio Norberto Juliana , engaño consistente en incluir en las certificaciones partidas por trabajos que no se había realizado. Concretamente mencionó las partidas relativas a 'hormigón de limpieza', por un importe de 30.800,05 euros (folio 46); a 'relleno', por importe de 68.038,73 euros (folio 46); y a soleras exteriores, por importe de 22.092,00 euros (escrito de calificaciones provisionales). en relación a las dos primeras partidas, indicó que no se habían llevado a cabo esos trabajos; y en relación a las soleras, explicó que la solera facturada no se correspondía con la solera realmente ejecutada, cifrando en la cantidad referida el exceso de metros cuadrados de solera no realizada realmente. Indica en su escrito de calificaciones elevado a definitivo que 'solamente con estas argucias (las partidas facturadas, pero no ejecutadas) cobró un total de 120.931,77 euros.

La parte denunciante ha cuestionado la realidad del estado de mediciones que aportó con la denuncia como anexo II (folios 15 y siguientes), alegando que fue confeccionado ad hoc por el acusado para justificar el sobrecoste de la obra. Sostiene que ese presupuesto del anexo 2 no se ajusta a la realidad ni fue firmado por la propiedad porque la obra tenía un precio alzado cerrado (anexo I, folio 14), atribuyendo el exceso del precio final resultante a las maniobras defraudatorias llevadas a cabo por el acusado para perjudicar a los propietarios haciéndoles pagar dos veces por partidas que ya estaban certificadas, o incluyendo en las distintas certificaciones partidas no ejecutadas. El acusado, por el contrario, sostiene que ese anexo II y el estado de mediciones que contiene, lo realizó el arquitecto de la obra, de tal manera que él se limitó a poner el precio por unidad de cada partida.

Ahora bien, la Sala considera que la acusación particular no ha acreditado de forma satisfactoria la falsedad de ese 'estado de mediciones' que consta a los folios 15 y siguientes. El acusado, como hemos dicho, sostiene que tal documento es válido y que es el que se tuvo en cuenta para ejecutar las obras. El arquitecto de la obra, Carlos Francisco , manifestó a preguntas de la acusación particular no recordar ese estado de mediciones porque no lleva su firma, aunque sí lleva pie de firma para que estampara ésta. Por su parte, el arquitecto técnico Eusebio manifestó en el juicio que ese estado de mediciones de los folios 15 y siguientes es un presupuesto, aunque dijo ignorar si ese era el presupuesto del proyecto o el presupuesto del constructor para llevar a cabo las obras. Indicó que durante la ejecución de las obras vio un presupuesto, pero que no recuerda, debido al tiempo transcurrido, qué presupuesto vio. Ante esta respuesta, el Abogado de la acusación particular le preguntó en relación a lo que el testigo manifestó en el Juzgado de Instrucción (folio 117) respecto a que no conocía ese documento, a lo que contestó el testigo que cuando declaró en el Juzgado de Instrucción tenía el recuerdo más fresco, por lo que debía ser verdad lo que entonces dijo. Ahora bien, en esa misma declaración, el testigo recordó tener entre la documentación que conservaba en su expediente, un presupuesto proporcionado por el constructor muy similar a la documentación que costa a los folios 2 a 29, ambos inclusive, aunque con alguna diferencia.

Sin embargo, llama la atención el hecho de que la acusación particular no haya aportado el estado de mediciones que el Sr. Norberto aceptó y que, lógicamente, debía sustentar ese presupuesto por precio alzado que consta al folio 14 y que, según dice, era el precio cerrado. Al contrario, se aporta con la denuncia un estado de mediciones que, como se dice en la denuncia (Hecho Sexto), fue presentado por el acusado en fecha 15 de septiembre de 2006 representando 'unas mediciones más detalladas de las diferentes partidas, incluyendo trabajos de los que no se tiene constancia de su realización, como por ejemplo `el relleno y extendido de tierras propias con medios mecánicos# por valor de 68.308,73 euros'. En cualquier caso, es a la acusación a quien competía aportar las pruebas necesarias para acreditar cuáles eran las condiciones iniciales del contrato, las mediciones y los precios, si es que se pone en duda la realidad de los datos suministrados en su día por el denunciado; y en este sentido, la prueba aportada ha sido más bien inexistente. De hecho, la declaración de la denunciante no ha sido muy clarificadora de los hechos por cuanto, como ha reconocido, todo el tema del contrato y pagos de las obras los gestionaba directamente su difunto marido.

Pero, en cualquier caso, sí que es indiciario de que dicho estado de mediciones refleja los trabajos que debían ejecutarse realmente en la obra, el hecho de que el arquitecto técnico haya reconocido su firma en las certificaciones que figuran a los folios 33 y siguientes, incluida a que consta a los folios 46 a 48 que contiene dos de los trabajos cuestionados por la acusación particular. En efecto, en dicha certificación se contienen las partidas referidas a 'relleno' y a 'hormigón limpieza', cuyos importes y unidades de obra se corresponden con los datos referidos a esas mismas partidas y precios por unidad que aparecen en ese estado de mediciones que consta al folio 15 y siguientes, en concreto en los folios 16 y 17. Hay que recordar, como más tarde diremos, que el referido testigo ha declarado que el contenido de esas certificaciones se corresponde con las distintas unidades de obra que él, personalmente, midió como trabajos realmente ejecutados, por lo que no hay motivos para dudar de la veracidad de su afirmación, máxime cuando la persona sobre cuyo testimonio gravitan los cimientos de la acción penal ejercitada por la acusación particular -el testigo Sr. Aurelio -, tiene como fuente de conocimiento de la tesis defendida por la acusación particular respecto a que hay partidas facturadas por la constructora pero no ejecutadas en realidad-, no los datos contrastados o verificados mediante la observación de la ejecución de las obras o la consulta a los propios técnico de la dirección facultativa, sino sus propias sospechas o impresiones.

La acusación particular sostiene que ese estado de mediciones del anexo 2 se debió confeccionar ad hoc para que cuadrara con el estado de mediciones que consta en las distintas certificaciones; pero eso, caso de ser cierto, no puede obviar el hecho de que, en cualquier caso, los trabajos constructivos realmente ejecutados son los que, en definitiva, certificó el arquitecto técnico, por lo que, en todo caso, el constructor trataba de cobrar unos trabajos realmente ejecutados. A ello hay que añadir que, lógicamente, si se atribuye al acusado la comisión de un delito de estafa por haber engañado a los denunciantes facturándoles trabajos no ejecutados realmente, el papel del arquitecto técnico a la hora de efectuar las mediciones y certificar unos trabajos que sirvieron al acusado para confeccionar esas facturas por trabajos no ejecutados sería el de un cooperador necesario, al revestir de apariencia de veracidad el contenido de esas facturas. Sin embargo, sorprende que la acusación se centre exclusivamente en el constructor de las obras.



TERCERO .- Esto nos lleva a analizar la cuestión que, según la acusación particular, constituye el objeto del presente procedimiento, esto es, la verdadera ejecución, o no, de las tres partidas cuya verdadera realización por parte del acusado se cuestiona y que, reiteramos, son las referidas a hormigón de limpieza, rellenos y soleras exteriores.

En este sentido, el acusado manifestó en el juicio que todos los trabajos que ejecutó en la obra, lo fueron por indicación de la dirección facultativa, profesionales que él no buscó, a quienes no conocía, y que fueron contratados directamente por la propiedad. Explicó que el intermediario entre la propiedad, por un lado, y la dirección facultativa y él mismo, por el otro, era un tal Sr. Teodulfo , algo que también ha confirmado la denunciante Juliana .

Y en relación a este modo de proceder el acusado, la acusación particular no ha presentado ninguna prueba que diga que eso no fue así. Es lógico pensar que los trabajos que ejecutara el constructor serían los que la dirección facultativa le hubiera encomendado, y que las órdenes impartidas al constructor lo fueran conforme al proyecto redactado por el arquitecto director de las obras. En este sentido, en ningún momento los miembros de la dirección facultativa que, a iniciativa del Ministerio Fiscal y/o a instancias de la acusación particular han declarado en el juicio, han cuestionado que el acusado hubiera actuado por su cuenta en la ejecución de las obras de construcción de la casa de los denunciantes. No se ha probado que en algún momento durante el proceso constructivo el arquitecto superior o el arquitecto técnico hubieran presentado algún tipo de queja contra el acusado por ir 'por libre'. Al contrario, el arquitecto técnico manifestó en el juicio que el constructor seguía sus instrucciones, y que la dirección facultativa -al menos él- tenía reuniones semanales con el constructor y con el representante de la propiedad -el Sr. Teodulfo - y que nunca se suscitó un problema. es más, cuestionada por la acusación particular la mecánica seguida por el constructor a la hora de emitir las certificaciones de obra ejecutada, el arquitecto técnico explicó en el juicio que fue él quien le dijo al acusado que cambiara el sistema que seguía a la hora de elaborar las distintas certificaciones, indicaciones que el acusado siguió al pie de la letra en lugar de imponer su propio sistema de certificación.

Ha quedado acreditado, por tanto, que las certificaciones presentadas por el acusado a la propiedad para que fuera pagadas las facturas, partían de la previa medición realizada por el arquitecto técnico respecto de los trabajos realmente ejecutados. por eso, reiteramos, si es cierto que el constructor se limitaba a realizar lo que la dirección facultativa le encomendaba, y si el arquitecto técnico, como éste manifestó y corroboró el arquitecto superior de la obra, era quien llevaba a cabo las mediciones reales de lo que se iba ejecutando, hasta el punto de que era quien, casi en exclusiva, como dijo el arquitecto, se encargaba de controlar esa ejecución y de elaborar las correspondientes certificaciones que la empresa constructora presentaba al cobro a la propiedad, no parece tener mucho sentido que se formule acusación contra el constructo por un supuesto delito de estafa por haber propiciado un sistema de certificaciones que amparaba la duplicidad de pagos en perjuicio de los dueños de la obra, y por haber reclamado el pago de unos trabajos constructivos realmente no llevados a cabo, y que, al mismo tiempo, no se formule acusación contra los miembros de la dirección facultativa, particularmente contra el arquitecto técnico, al ser éste quien llevaba a cabo las certificaciones que luego servían de base al acusado para facturar unos trabajos que realmente, no se habían ejecutado, por lo que habría intervenido a modo de cooperador necesario de dicho delito.

Pero es que, por lo que hace referencia a la partida cuestionada de hormigón de limpieza, el acusado explicó en el juicio por qué se puso el hormigón de limpieza en la obra y por qué se pudo haber ampliado la partida de este tipo de hormigón, respecto de la partida inicialmente presupuestada o calculada. El acusado confirmó que en la construcción de la vivienda de los denunciantes se empleó hormigón de limpieza, y que se empleó conforme a lo que le indicaron los técnicos.

Congruentemente con esta afirmación, el testigo Eusebio confirmó al serle exhibidas las certificaciones obrantes a los folios 45 y siguientes, que esas certificaciones fueron firmadas por él después de haber medido el trabajo realmente ejecutado. Fue muy elocuente al decir que sí él firmó esa certificación en la que aparece la partida de hormigón de limpieza y las unidades de obra empelada, es porque él realizó previamente las mediciones correspondientes y comprobó la realidad de lo que estaba certificando. es más, explicó que las fechas que aparecen en el lado izquierdo de la mención a dicho hormigón, son las fechas en las que llevó a cabo esas mediciones reales.

Por otro lado, el arquitecto de la obra, Carlos Francisco , si bien evidenció no tener mucho conocimiento o no recordar los pormenores de la construcción y de las mediciones porque, como dijo, no era él quien hacía las mediciones -ya dijo que esa labor de control de la ejecución de la obra recayó casi exclusivamente en el arquitecto técnico-, sí que vino a reconocer que los datos de esa certificación referida al hormigón de limpieza no eran descabellados. En este sentido, al serle exhibida la certificación del folio 46 y el contenido del folio 17 explicó que el hormigón de limpieza es un producto que se coloca necesariamente en todas las obras para aislar el suelo del terreo de lo que será la base de la construcción. Desde esta perspectiva, parece lógico que el proyecto contenga una partida relativa al hormigón de limpieza y que tal partida estuviera presupuestada por el constructor y, por tanto, que se facturara al promotor de la obra.

Pero es que, además, cuando la acusación particular preguntó al arquitecto si, a la vista de los datos que constaban en la certificación sobre la partida de hormigón de limpieza (folio 46), era lógico haber empleado tal cantidad de unidad de obra de ese tipo de hormigón en metros cúbicos, el arquitecto preguntó si esos cálculos estaban hechos en metros cuadrados o en metros cúbicos, añadiendo que si la unidad de medida fuera el metro cúbico -como aparece en dicha certificación- la cantidad de hormigón empleada era exagerada y desproporcionada, pero que sería una cantidad razonable si la unidad de medida fuera el metro cuadrado.

Pues bien, desde esta perspectiva, si bien, como hemos dicho, los cálculos que constan en las mediciones que reflejan las certificaciones que constan en el folio 46 se habían efectuado como si fueran metros cúbicos, esa misma partida recogida en el estado de mediciones que consta en el anexo II (folio 17) se había calculado en metros cuadrados. Teniendo en cuenta que, en ambos casos, las unidades de obra y los precios consignados para esa partida son los mismos, hay que concluir de forma lógica que el que en la certificación del folio 46 se hable de metros cúbicos no es sino futo de un mero error. Este error también fue reconocido por el testigo propuesto por la acusación particular, el Sr. Aurelio , cuando manifestó que tras ver el documento del folio 46 y el del folio 17 se dio cuenta de que había un error, y de que los cálculos correctos se habían hecho en metros cuadrados. Por eso no es descartable, por lo manifestado por el arquitecto de la obra, que esa cantidad de metros cuadrados de hormigón de limpieza empleados en la obra fueran lo que necesitaba dicho proyecto constructivo, y que si se incluyeron en la certificación del folio 46 -la cuarta certificación, que es la que inicia, según la acusación particular, ese ardid empleado por el acusado para defraudar a los denunciantes-, es porque se emplearon.

Pero es que, finalmente, el propio Sr. Aurelio reconoció que el hormigón de limpieza sí se había empleado en la obra, desmintiendo así lo que minutos antes había argumentado el abogado de la acusación particular para concretar la acusación por estafa objeto de enjuiciamiento. Una vez efectuado ese reconocimiento, el testigo Sr. Aurelio focalizó el engaño no en la facturación de partidas no ejecutadas, sino en el importe facturado por unidad de obra empleada, que consideraba excesivo porque, según él, el precio aplicado era el correspondiente al metro cúbico, en lugar de haber tenido en cuenta el del metro cuadrado. Sin embargo, tal circunstancia, que trasladaría la controversia a una mera discrepancia económico residenciable en una jurisdicción ajena a la penal, tampoco ha quedado en modo alguno acreditada porque ninguna pregunta dirigió la acusación particular a los miembros de la dirección facultativa sobre tal extremo, a fin de que dicha acusación pudiera sustentar su tesis relativa a que los precios eran excesivos -cuestión por otro lado, novedosa porque hasta entonces el fraude se había sustentado en partidas cobradas pero no ejecutadas.

Con arreglo a la prueba practicada, la Sala no tiene ningún elemento de juicio para considerar que los trabajos facturados en concepto de hormigón de limpieza no fueron realmente ejecutados. La prueba nos lleva a excluir cualquier tipo de duda al respecto, por lo que la facturación de dichos trabajos por parte del acusado no es sino consecuencia de esa ejecución constructiva, no apreciando, por tanto, voluntad alguna de defraudar a los denunciantes reclamándoles el importe de esos trabajos.



CUARTO .- Lo mismo cabe decir respecto de los trabajos de relleno que la acusación particular sostiene que tampoco se ejecutaron. El acusado explicó que se ejecutaron los trabajos de relleno como una partida necesaria para la construcción de la casa. El arquitecto técnico certificó la ejecución de los metros cúbicos de relleno que facturó la empresa constructora a los propietarios de la casa, insistiendo en que previamente a esa certificación había comprobado que los trabajos que certificaba se habían ejecutado, ya que él media las unidades de obra realmente ejecutadas. Explicó también que se llevaron a cabo los trabajos de relleno en la obra, trabajos que se hicieron de conformidad con las indicaciones del arquitecto de la obra. Éste manifestó a preguntas de la acusación particular que los 290 metros cúbicos de relleno facturados le parecían mucho, pero, al mismo tiempo reconoció que no era él quien hacía las mediciones para las certificaciones, sino que lo hacía el arquitecto técnico. En cualquier caso, en otro momento de su declaración el testigo manifestó a preguntas del Tribunal, que para llevar a cabo su proyecto se tuvieron que realizar rellenos, aunque no puede precisar si fue en la cuantía que refleja la certificación. Explicó que si bien en un principio, su proyecto no contemplaba la realización de excavaciones, posteriormente, en atención a la orografía del terreno, junto a un monte, se tuvo que realizar la excavación. Declaró también que la construcción no se hizo con cimientos, sino con muros de carga, los cuales hubo que rellenar. En este contexto, creemos que no se puede descartar que como consecuencia de esos trabajos de excavación fuera necesario efectuar labores de relleno y extendido de tierras, trabajos certificados por el arquitecto técnico, como él mismo declaró en el juicio. reiteramos que no hay porque poner en duda la credibilidad de dicho testigo -el arquitecto técnico- desde el momento que, primero, ha sido un testigo propuesto por la propia acusación particular; segundo, el arquitecto Carlos Francisco manifestó que tenía a dicho arquitecto técnico como una persona seria en su trabajo; y, en tercer lugar, porque el también testigo de la acusación particular -y a quien dicha parte otorga absoluta credibilidad, terminó por reconocer en el transcurso de su declaración en el plenario que dichos trabajos de relleno también se ejecutaron, insinuando dicho testigo que el problema también podía estar en el precio facturado por dicho concepto o en el hecho de haber empleado demasiadas unidades de obra, cuestión ésta respecto de la que tampoco se aportó prueba alguna.

Como ya hemos señalado, el testigo-arquitecto técnico manifestó que sus mediciones en relación a los rellenos fueron correctas porque se ajustaban a lo que en realidad se había hecho. Pero también manifestó que en ningún momento el Sr. Aurelio se puso en contacto con él para discutir o comprobar algún aspecto relacionado con la ejecución de las obras, ya que según expusieron todos los testigos, incluido el propio Sr.

Aurelio , la intervención de éste en las obras se había limitado al diseño y organización de los jardines de la casa. De hecho, las manifestaciones del Sr. Aurelio , a quien la acusación particular propuso como testigo aunque, de facto, ha querido atribuirle la condición de perito, no tienen más razón de ser que el examen que llevó a cabo de las certificaciones aportadas y las impresiones que ha obtuvo tras esa consulta, pero sin llevar a cabo comprobación alguna, ni ahora ni en el momento constructivo, respecto a si los trabajos que inicialmente ponía en duda -ya hemos dicho que, a la postre, ha reconocido que los trabajos inicialmente cuestionados se llevaron a cabo- se habían o no realizado. Es cierto que el Sr. Aurelio mantuvo alguna conversación con el arquitecto autor del proyecto, pero esas conversaciones se limitaron a la aparición de defectos constructivos, como las humedades de la piscina, pero en todo caso sobre temas pequeños; y sobre la exigencia de que fueran subsanadas por la constructora, pero en ningún momento consta que se adentraran en el proceso constructivo en sí.

Es por ello que el Tribunal considera que la afirmación de la acusación particular respecto a que no se realizaron durante la construcción de la casa los trabajos de relleno que luego se facturaron, es una afirmación gratuita que no se sustenta en prueba alguna. No consta que el testigo Aurelio llevara a cabo alguna labor pericial para estudiar in situ cuál fue el verdadero grado de ejecución de los trabajos. Sus afirmaciones se basan en meras sospechas o impresiones, como cuando dijo que, en su opinión, el cambio del sistema de certificación a partir de la cuarta certificación -la que consta al folio 46- se debió al hecho de que se tuvieron que cobrar partidas no ejecutadas realmente, partidas que no concreta y que, no pueden ser las tres mencionadas por el abogado de la acusación particular durante el juicio ya que, insistimos, al final de su declaración reconoció el testigo que los trabajos sí se habían hecho, pero que el exceso había consistido en un incremento de los precios por unidad de obra. En cualquier caso, la acusación no ha probado cuál era el precio del metro cuadrado de relleno o de hormigo, ni ha probado que, a la vista de los planos y del proyecto de construcción y del estado de mediciones que en su día debió recibir del arquitecto, se le haya facturado unan cantidad de metros cúbicos de relleno excesiva o superior a la pactada a raíz del contrato de obra.

En relación al cambio del sistema de certificación de las obras, cuestión sobre la cual la acusación particular gravita el engaño, creemos que las explicaciones que ha dado el arquitecto técnico respecto a por qué se produjo ese cambio son razonables. No fue el acusado quien determinó ese cambio, sino que fue el arquitecto técnico quien lo decidió por considerarlo un sistema más garantista para los promotores. el acusado se limitó a aplicar lo que la dirección facultativa le decía. El arquitecto técnico explicó que la forma correcta de certificar los trabajos es medir la obra acumulada y descontar del resultado, la cantidad cobrada en la certificación anterior, y ello con el fin de evitar duplicidades. Por eso, si se entiende que el engaño viene determinado por ese cambio, la acusación también debería haberse dirigido contra el arquitecto técnico.

La acusación particular alude también a que en esa certificación cuarta se facturaron los trabajos de relleno y de hormigón cuando esa fase constructiva ya se habían pasado las certificaciones por trabajos de cimentación y excavación, forma de actuar que justificaba hacer pasar por trabajos nuevos algo que no se había hecho. Nos remitimos en este sentido a lo que hemos argumentado en párrafos anteriores respecto de la realidad de los trabajos facturados. A mayor abundamiento, el testigo Sr. Aurelio , tras haber revisado las certificaciones anteriores a la que consta al folio 46, manifestó que en esas primeras certificaciones no se habían certificado ni, por tanto, facturado, los trabajos de hormigón de limpieza y de relleno que reconoció al final que sí se habían hecho. Por ese motivo, no podemos hablar ni de engaño ni de duplicidad de partidas.



QUINTO .- Y el mismo pronunciamiento debemos efectuar en relación a las soleras exteriores. La acusación particular dice que se han realizado y facturado unas soleras diferentes a las que deberían haberse hecho, pero tal afirmación ha quedado huérfana de prueba. El testigo tantas veces aludido Aurelio ha reconocido también que las soleras se realizaron. Se ratificó en un estudio comparativo que hizo entre las soleras proyectadas y las finalmente ejecutadas (folio 61), en el que cuantifica el sobrecoste de la ampliación de las terrazas en 16.303,07 euros, cantidad ésta que, aunque se le incrementara el IVA, no coincide con la que se indica el escrito de calificaciones elevadas a definitivas, se corresponde con metros de solera que nunca se realizaron. A este respecto, debemos volver a incidir en que el propio Aurelio desmintió al abogado de la acusación particular porque finalmente declaró que las soleras se habían hechos. Si las ampliaciones de cubierta no se hubieran realizado, el arquitecto técnico no las habría certificado y medido. Tampoco se preguntó a ninguno de los miembros de la dirección facultativa qué había sucedido con las soleras, si se habían realizado menos de las realmente ejecutadas. De hecho, ni se les mostró el folio 61 ni se les hizo pregunta alguna respecto de las soleras. El arquitecto Carlos Francisco manifestó que se hizo una solera en el conjunto del edificio, aludiendo también a la existencia de un patio inglés. Pero no se le preguntó sobre si se produjo alguna incidencia en relación a dichas soleras, ni sobre se facturaron más soleras de las realmente ejecutadas. El informe comparativo del Sr. Aurelio del folio 61 alude a un coste mayor por la ampliación de las soleras; pero no dice que en ese proyecto final aparezcan soleras que en realidad no existen o no se han construido. Es más, durante su declaración no hemos alcanzado a saber qué reproche cabría hacer al acusado en relación a esas soleras exteriores.

Es posible que se haya producido un sobrecoste en relación a las soleras, sobrecoste derivado de la propia modificación del proyecto original; pero no hay que olvidar que los dos miembros de la dirección facultativa que han declarado como testigos han coincidido en señalar que es habitual que el proyecto final ejecutado difiera del proyecto inicial porque durante la ejecución suelen producirse modificaciones. Si se han edificado más soleras, parece lógico que se facturen los trabajos realizados para esa ampliación. Si lo que se discute es un tema de precios, o un tema de modificación del proyecto, no por eso debe recurrirse a la vía penal, sino que, por ser una cuestión económica o contractual, deberá ser en la jurisdicción civil donde se ventilen estas cuestiones.

Por otro lado, no ha resultado probado que el constructor acusado tenga la autonomía o capacidad de decisión suficiente como para decidir por sí solo una ampliación de soleras. Si la dirección facultativa acudía semanalmente a la obra, es razonable pensar que rápido habría desautorizado al acusado si ejecutaba algo al margen del proyecto. Por eso, no es razonable atribuir al acusado toda la responsabilidad en la ejecución de las soleras que, en hipótesis, se hubieran levantado fraudulentamente.

En atención a todo lo expuesto, considera la Sala que ha quedado descartada la concurrencia del elemento del engaño en la conducta del acusado. La prueba de cargo practicada conforme a los principios de inmediación, contradicción, concentración e igualdad de partes no cumple los estándares que debe reunir como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria a su favor.



SEXTO .- En relación a las costas, la defensa ha solicitado, en trámite de calificaciones definitivas, que se condene a la parte denunciante al pago de las costas devengadas.

Con carácter general hay que recordar que la inclusión de la condena en costas deriva de la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad que consiste, en último término, de acuerdo con su naturaleza procesal y no punitiva, en el resarcimiento del gasto procesal hecho por persona determinada en defensa de sus intereses amparados por el derecho a la tutela judicial, con evidente dimensión constitucional ( Sentencias del Tribunal Supremo 1429/2000 1429/2000 y 175/2001 ). Cuando el acusado es absuelto, procede condenar a la acusación particular, si aquél ha tenido que soportar unos gastos ocasionados por la actuación temeraria de quien le ha acusado infundadamente y de mala fe.

Debe recordarse que la base del fundamento de la condena en costas reside en apreciación de la temeridad o mala fe en la actuación de la parte condenada a su pago.

La jurisprudencia identifica la temeridad o mala fe con los supuestos en que la pretensión ejercida carece de toda consistencia y es patente esa ausencia de fundamento ( SSTS. 25-03-93 , 15-01-97 y 11-03-98 ).

Son conceptos abstractos e indeterminados, por lo que hay que ponerlos siempre en relación con el caso concreto para determinar si efectivamente, concurren en el proceso en que se utilizan como base para una condena en costas. A este respecto, la STS 24-4-2013 se remite a la doctrina de la Sala Segunda , de la que es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , para recordar que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas). La STS 689/2006, de 23 de junio insiste en el hecho de que, 'a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o de mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no o lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo. La temeridad no tiene que manifestarse necesariamente al inicio del proceso, sino que puede surgir con posterioridad a la vista del devenir de las diligencias y de la propia intervención del Ministerio Público que, insistimos, resulta decisiva al respecto, lo que puede determinar que el alcance objetivo de la condena pueda referirse a distintos tramos procesales o momentos a partir del cual el mantenimiento de la acusación particular resulte temeraria ( STS de 30 de abril de 2.003 )'.

Pues bien, partiendo de esta doctrina, y examinando lo acontecido a lo largo de la causa, llegamos a la conclusión de que, efectivamente, existen razones que justifican la imposición a la acusación particular del pago de las costas ocasionadas, tal y como se pretende por la defensa del acusado. Es cierto que no se puede calificar de pasiva la actuación procesal de la acusación particular durante la fase de instrucción.

Examinadas las actuaciones, la Sala ha podido comprobar cómo durante la fase de instrucción la tramitación de la causa estuvo paralizada, instó el impulso procesal correspondientes. De la misma forma, ha tenido iniciativa probatoria diferenciada respecto de la mantenida por el Ministerio Fiscal.

Sin embargo, creemos que la denuncia fue temeraria o infundada por los términos en los que se desarrolló el acto de juicio oral. Es cierto que el Juzgado de Instrucción acordó la apertura de juicio oral, y que al hacer dicho pronunciamiento el Instructor efectuó un control de los términos y de la existencia de elementos suficientes para formular acusación; pero eso no quiere decir que la acusación particular no haya actuado de manera temeraria al plantear una posición en clara confrontación con una tesis sostenida por el Ministerio Fiscal que era una lógica consecuencia de las diligencias practicadas en fase de instrucción y de las dudas que le habían generado respecto de la realidad de los hechos denunciado, dudas que no se despejaron con las diligencias de prueba propuestas por la acusación particular para su práctica en el acto de juicio.

Pese a esas diligencias practicadas, que claramente chocaban con los términos de la denuncia, y sabedor el denunciante de que su testigo fundamental, el Sr. Aurelio , se había manifestado en contra de las tesis defraudatorias defendidas por el Abogado de la denunciante durante el juicio, y consistente en que se facturaron tres partidas que no se habían ejecutado en realidad -el testigo confirmó que sí se habían ejecutado, pero que los precios no eran correctos-, sostuvo la acusación contra el constructor. Y la sostuvo pese a que había quedado acreditado que no fue el constructor el que modificó la forma de emitir las certificaciones, modificación que, según la acusación, tenía una clara finalidad defraudatoria. El arquitecto técnico manifestó que fue él quien decidió realizar el cambio del sistema al considerar que el que él proponía era más garantista que el que estaba empleando hasta entonces el constructor -sistema con el que no consta que la acusación particular estuviera disconforme.

Pero es que, además, la denuncia y la posterior acusación se han sustentado en la declaración de una persona que no consta que hubiera verificado in situ qué trabajos se habían ejecutado realmente, y que tampoco mantuvo conversación alguna con los integrantes de la dirección facultativa respecto a las dudas que le generaban el verdadero estado de ejecución -dudas que, a la postre, parece que se desvanecieron para el testigo. Es más, ni siquiera planteó a la dirección facultativa sus dudas respecto de los precios aplicados a determinadas unidades de obra fueran excesivos. En este sentido, el arquitecto técnico manifestó que no trató ningún tema con el testigo Aurelio , mientras que el arquitecto Carlos Francisco dijo que únicamente trató con él el tema de las deficiencias concretas de ejecución, aspectos menores, recordando únicamente lo de las humedades de la piscina. Sí que indicó el arquitecto técnico que en consideró elevado el importe del precio unitario de la primera fase, la de la excavación, y que así se lo manifestó a la propiedad y al constructor, pero que como la obra siguió su curso, él ya no volvió a inmiscuirse en el tema de los precios, entendiendo que todo era fruto del acuerdo entre las partes.

La acusación particular se ha sustentado en la declaración de una persona que dic ser arquitecto en Suiza y que, tras haber revisado las distintas certificaciones, ha obtenido la impresión de que había habido irregularidades o engaños que habrían llevado a los propietarios de la obra a pagar más de lo debido, 'impresiones' que no venían sustentadas en ningún informe o documento pericial que las avalaran.

Lo que se puede haber producido, en su caso, es una discrepancia final en cuanto a los aspectos económicos del contrato -aunque el arquitecto técnico y el arquitecto que declararon en el juicio ya manifestaron que pocas obras acaban con un coste económico como el que se había presupuestado inicialmente-, pero esas discrepancias no justifican la intervención del derecho penal.

A todo ello hay que añadir que la Abogada del acusado relacionó la presentación de la denuncia con el hecho de que, previamente, el acusado había reclamado civilmente a los denunciantes el pago de la deuda pendiente generada por la construcción de la casa. Es cierto que no contamos con prueba alguna de esa demanda civil y de la fecha de presentación para su conexión temporal con la denuncia, pero es también cierto que el testigo Aurelio reconoció que la constructora reclamaba un saldo pendiente de 50.000,00 euros que el Sr. Norberto no quiso pagar por la existencia de deficiencias que, aunque fueron subsanadas por la constructora, la propiedad no las consideró suficientes. En cualquier caso, habiéndose realizado la construcción de la vivienda durante los años 2006-2006; no constando reclamación alguna al constructor por exceso de precios o por supuestos engaños en los años inmediatamente posteriores a la finalización de la vivienda, y habiéndose iniciado el procedimiento penal en 2011, no es descartable que pudiera haber la conexión puesta de manifiesto por la defensa del acusado.

En este contexto, la Sala considera que la actuación de la acusación particular, obligando al recurrente a tener que afrontar los gastos de una acusación por unos hechos que no se apoyaban más que en las impresiones u opiniones de un testigo, debe conllevar la obligación de la acusación particular de compensar los gastos procesales que se ha visto obligado a soportar el acusado como consecuencia del procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos absolver y libremente absolvemos a D. Isidro , cuyas circunstancias personales ya constan, del delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1 º y 6ª del Código Penal de que venía acusado, lo que, lógicamente, conlleva la desesimación de las pretensiones indemnizatorias dirigidas contra CONSTRUCCIONS MARTET S.L.

Se impone a la acusación particular el pago de las costas causadas Notifíquese la presente resolución las partes, previniéndoles que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que en la misma se expresa, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con nuestra asistencia el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

' Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'