Sentencia Penal Nº 62/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 297/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 297/17.-
PROC. ABREVIADO Nº 158/16 DEL J. INSTR. Nº 3 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE GRANADA (ROLLO Nº 61/2017).-
Ponente: Ilma. Sra. Mª Maravillas Barrales León.
NIG: 1808743P20160016641.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 62-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
D. Jesús Lucena González.
En la ciudad de Granada, a 12 de febrero del año dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 158/16, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 3 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Granada, Rollo nº 61/17
por un delito contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Fermín ,
representado por la Procuradora Sra. Fernández Payán y defendido por el Letrado Sr. Fernández Salazar
y como apelada Endesa Distribución Eléctrica SLU representada por el Procurador Sr. Martínez Gómez y
defendido por la Letrada Sra. Alcalá Salmerón, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª
Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 6 de Granada se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2.017 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO: Queda probado, y así se declara, que el acusado Fermín desde el mes de febrero del año 2016 en el interior de la casa situada en la CALLE000 , número NUM000 , de la localidad de Armilla, Granada, alquilada que fue la misma desde el día 1 de febrero de 2.016 para dicha actividad, realizaba actos de cultivo y cuidado de una plantación de marihuana o cannabis sativa en el interior de la misma. Así, el día 24 de mayo de 2016 en el interior de la casa dicha se ocuparon 96 plantas de marihuana que fueron remitidas para su debido análisis a las dependencias de sanidad competentes determinándose tras su análisis que la sustancia intervenida era cannabis con un peso neto de 1184 gramos, con una pureza de THC del 11,6%, sustancia que iba a ser destinada a su venta a terceros.

Además en el interior de la casa citada y para el cultivo intensivo de las plantas de marihuana se encontraron variados dispositivos propios para el cultivo tales como 20 transformadores eléctricos, 30 lámparas de sodio, 7 alfombras térmicas, turba para el cultivo, dos aparatos de aire acondicionado, semilleros, ventilador, extractores, filtros, lámparas ...

El acusado había acondicionado la vivienda para el cultivo de la marihuana efectuándose además una conexión no autorizada a la red eléctrica dando suministro al interior de la vivienda sin que el flujo de corriente eléctrica fuera contabilizado por el contador de la vivienda ocasionando a la entidad Endesa Distribución Eléctrica el correspondiente perjuicio económico que asciende a 1264,78 € euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: '1º) Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fermín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, de sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y como autor criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: -Por el delito contra la salud pública un año y tres meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el plazo de tiempo de la condena, y pago de una tercera parte de las costas procesales causadas por dicho delito; -Y por el delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de cinco meses de multa con cuota diaria de seis euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y pago de una tercera parte de las costas procesales causadas incluyéndose las de la acusación particular.

Además, deberá indemnizar a la entidad Endesa Distribución Eléctrica S.L.U., en la cantidad de 1264,78 €.

Se declara de abono el periodo de privación de libertad preventivamente sufrido en esta causa para el cumplimiento de la condena, un día de detención.

2º) Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Pablo y a Amador de los delitos contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico de los que provisionalmente eran acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de las muestras de droga conservadas y de la totalidad de los efectos instrumentos del delito decomisados en las presente actuaciones, acordándose una vez firme la presente resolución su destrucción.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Fermín , en base a los siguientes motivos: quebrantamiento de los artículos 142.2 de la LECRIM y 248.3 de la LOPJ con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia previstos en el artículo 24 de la CE procediendo declarar la nulidad de la sentencia de conformidad con los artículos 238.3 y 240.1 de la LOPJ , vulneración del derecho a la intimidad personal previsto en el artículo 18.1 de la CE , vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 18.2 de la CE y vulneración de los derechos a a tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia previstos en el artículo 24 de la CE , aplicación indebida de los artículos 368 y 255.1 del CP , error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido por el artículo 24 de la CE y del principio in dubio pro reo, por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia recogidos en el artículo 24 de la CE , aplicación indebida del artículo 368 del CP , error en la valoración de la prueba con infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia recogidos en el artículo 24.1 y 2 de la CE , aplicación indebida del artículo 368 del CP , error en la valoración de la prueba con infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia recogidos en el artículo 24.1 y 2 de la CE , aplicación indebida del artículo 255.1 del CP .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 1 de febrero de 2018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Fermín como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de un año y tres meses de prisión y como autor responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena cinco meses de multa con una cuota de seis euros e indemnización a Endesa en la cantidad de 1264,78 euros; frente a tal resolución se presenta recurso de apelación en el cual se solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

El primero de los motivos es quebrantamiento de los artículos 142.2 de la LECRIM y 248.3 de la LOPJ con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia previstos en el artículo 24 de la CE procediendo declarar la nulidad de la sentencia de conformidad con los artículos 238.3 y 240.1 de la LOPJ ; pese a tal enunciado, en el suplico del recurso no se solicita la nulidad solo la revocación de la misma por lo que, en ningún caso, esta Sala podría declarar la nulidad.

Pero, a mayor abundamiento, el relato de hechos que contiene la sentencia recurrida no incurre en los vicios señalados en el recurso; art. 248.3 de la L.O.P.J ., que establece 'Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten'. Y a su vez, el art. 142 de la L.E.Cr , regula cómo ha de redactarse una sentencia penal., señalándose en el apartando segundo que en la sentencias se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados.

Sobre el relato histórico -preciso, claro, explícito y terminante- se asienta la fundamentación jurídica de la sentencia en sus dos vertientes: la motivación fáctica, es decir, la exposición de las pruebas cuyo resultado ha formado la convicción del juzgador de que los hechos se han producido como se describen en el 'factum', y la motivación jurídica, que es la argumentación que ofrece el juzgador para justificar que aquellos hechos son o no típicos y punibles e incardinables o no en la figura delictiva imputada al acusado, y, en su caso, para extender la subsunción al grado de participación y ejecución, concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal e individualización de la pena, siendo patente que tal fundamentación jurídica resulta irrealizable en ausencia del presupuesto fáctico de la que aquélla dimana, es decir, en una declaración de Hechos Probados consignada en los términos estrictamente dispuestos por la Ley.

Y el relato, como ya se ha adelantado, resulta impecable al recoger de forma clara y sucinta, todos los extremos exigidos por la Ley y la jurisprudencia.



SEGUNDO.- El segundo de los motivos es la vulneración del derecho a la intimidad personal previsto en el artículo 18.1 de la CE , vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 18.2 de la CE y vulneración de los derechos a a tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia previstos en el artículo 24 de la CE , aplicación indebida de los artículos 368 y 255.1 del CP .

Se alega que la entrada y registro en la vivienda se produjo sin autorización judicial y sin consentimiento de su defendido que era el morador de la misma y que ello es admitido como posibilidad por el propio Juez a quo.

El motivo no puede sino ser desestimado pues el inmueble no se ha acreditado que sea residencia de persona alguna y, además, nos encontraríamos ante un delito flagrante.

Respecto al concepto de domicilio, la STS de 15 de diciembre de 2016 afirma que 'en nuestra STS nº 353/2009 decíamos que ya en su Sentencia 228/1997, de 16 de diciembre, el Tribunal Constitucional advertía que no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales. Por esta razón, tal concepto y su correlativa garantía constitucional no es extensible a aquellos lugares cerrados que, por su afectación ¬como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales (171/1989, FJ 2º)¬, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad.' En este caso, tanto de la descripción que hacen los agentes de la Guardia Civil en el atestado como de la declaración de los mismos y del agente de policía local que depuso en el plenario, no puede sino concluirse (y ello si duda alguna para este Tribunal) que el inmueble no constituía el domicilio habitual no esporádico del recurrente. No se aprecia en las fotos aportadas elemento alguno que indique que una persona vive allí pues lo único ajeno al cultivo de la sustancia estupefaciente es la gran cantidad de bolsos de mujer que hay en una de las habitaciones sobre cuyo origen, uso o destino no pueden conocerse. Pero los agentes declaran de forma clara que a allí no vivía nadie y ello por diferentes motivos: el fuerte ruido y olor, la ausencia de camas, muebles o televisión, la suciedad de la cocina, que el frigorífico solo había botes de fertilizante o que el cuarto de baño estaba ocupado por sacos de fertilizante. Pretender que, en esas condiciones, el inmueble estaba habitado carece de toda lógica.

Sostiene el recurrente que se había separado de su esposa y acudió al plenario una hija para corroborar tal extremo pero ello no resulta creíble; de hecho, el agente nº 40689 declara que cuando acudieron al domicilio familiar, la esposa les dijo que se había marchado hacía diez minutos, que si querían lo esperasen pues no tardaría en volver.



TERCERO.- El tercero de los motivos es error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido por el artículo 24 de la CE y del principio in dubio pro reo y en el desarrollo del mismo se vuelve a incidir en que el inmueble era la residencia habitual del recurrente por lo que debe darse por reproducido todo los expuesto en el fundamento anterior.

El cuarto motivo alega infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia recogidos en el artículo 24 de la CE , aplicación indebida del artículo 368 del CP . En el mismo se solicita la nulidad de la cadena de custodia pues no se ha acreditado el procedimiento de recogida, traslado y custodia de las plantas intervenidas.

El TS en la reciente sentencia de 19 de julio de 2017 afirma que 'se viene entendiendo por la doctrina como 'cadena de custodia' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS.

6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 83/2013, de 13-2 y 933/2013, de 12-12 ).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia , esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ).

Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 y 744/2013 de 14-10 ).' En el supuesto objeto del presente recurso consta al folio 9 y 10 del atestado una descripción del número de plantas que hay en cada habitación, altura de las mismas y los demás objetos relacionados con el cultivo de las referidas plantas; y al folio 7 se hace constar que tales plantas son llevadas al Puesto Principal de Armilla de la Guardia Civil. Ambas diligencias son firmadas por los agentes de la Guardia Civil que las llevan a cabo.

Y al folio 119 consta la entrega de la sustancia intervenida por la Guardia Civil de Armilla el día 24 de mayo de 2016, al encartado Fermín , con el número de atestado, número de diligencias previas y Juzgado que conoce del asunto. Y la firman tanto el agente que hace la entrega como el funcionario que la recibe.

Ninguna duda existe sobre la cadena de custodia de la sustancia pues, en todo momento, se ha identificado a los agentes que la han manipulado o trasladado por lo que el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- El siguiente motivo es error en la valoración de la prueba con infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia recogidos en el artículo 24.1 y 2 de la CE , aplicación indebida del artículo 368 del CP . En el mismo se expone que el informe de análisis de la sustancia intervenida no está firmado por lo que carece valor probatorio.

Es cierto que en el informe obrante al folio 118 no consta la firma del funcionario que remite el informe al Juzgado pero sí está identificado por su número profesional y consta estampado el sello de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Málaga, laboratorio que realizó el referido análisis por lo que ninguna duda alberga esta Sala, como tampoco el Juez a quo, sobre la autenticidad del mismo al ser un laboratorio oficial que realiza, de forma habitual, los informes sobre las sustancias estupefacientes intervenidas en la provincia de Granada.

Es cierto que, en el escrito de defensa, se impugnó el informe pericial por estimarlo 'practicado sin garantías de objetividad y fiabilidad suficientes sobre la cantidad, calidad y método de análisis utilizado'. En el informe obrante al folio 118 y en los siguientes sí se describe que técnicas se han utilizado para efectuar el análisis; se dice que siguiendo las recomendaciones de las Naciones Unidas para los laboratorios nacionales de estupefacientes se han usado las técnicas disponibles: colorométricas, microscópicas, espectrofotometría UV-Visible, cromatografía de gases y GC-Masas. También se añade que la recepción y muestreo se ha hecho siguiendo las mismas recomendaciones.

Nada se dice en el recurso ni en el escrito de defensa sobre la inadecuación o falta de rigor de esas técnicas no bastando la genérica afirmación de falta de garantías o de objetividad.

El TS en sentencia de 28 de marzo de 2017 sostiene que la jurisprudencia ha entendido, con base en la interpretación del artículo 788.2 de la LECrim , que «la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788.2 LECrim ». Este es el tenor del acuerdo alcanzado en el Pleno no jurisdiccional celebrado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 25 de mayo de 2005. Esta doctrina fue recogida en posteriores sentencias de esta Sala. En la STS nº 56/2009, de 3 de febrero esta Sala ha dicho que la previsión legal del art. 788.2 de la LECriminal tiene «su explicación en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados». Y añade que «no impide que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles». En el mismo sentido la STS nº 81/2014, de 13 de febrero , y la STS nº 773/2015, de 9 de diciembre , entre otras'.



QUINTO.- El último de los motivos es error en la valoración de la prueba con infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia recogidos en el artículo 24.1 y 2 de la CE , aplicación indebida del artículo 255.1 del CP . Se solicita la libre absolución por el delito de defraudación de fluido eléctrico por cuanto sostiene que no declaró en el juicio oral el técnico de la empresa Melfosur que describe la acometida de la energía eléctrica y que tal informe ni siquiera ha sido ratificado durante la Instrucción. Tal afirmación es cierta pero no es menos cierto que en el reportaje fotográfico se puede observar el enganche al suministro eléctrico (folio 2 y siguientes) así como las lámparas y transformadores eléctricos que había en la vivienda y que el agente de la Guardia Civil nº 40698 declaró que estuvo presente mientras los técnicos de Endesa elaboraban su informe y vió la doble acometida y toda la instalación con lo cual queda acreditada la comisión del delito de defraudación de fluido eléctrico por el cual viene condenado.

En relación con la responsabilidad civil fijada en sentencia, se afirma que la pericial aportada por ENDESA y la realizada por la perito judicial no han sido ratificadas en el plenario por lo que carecen de validez al haber sido impugnadas en el escrito de defensa. Si embargo, la valoración de los perjuicios ocasionados a ENDESA no es propiamente una pericial puesto que es una operación matemática realizada conforme al Real Decreto 1955/200 y teniendo en cuenta los aparatos eléctricos que fueron intervenidos (folio 46) y la potencia que debía haberse contratado para que los mismos funcionasen.

Además, ninguna otra pericial ha ofrecido el recurrente para desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia por el Juez a quo por lo que el motivo debe ser desestimado.-

SEXTO.- Las costas proceden de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Fernández Payán, en nombre y representación de Fermín , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Granada en el rollo 61/17, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-