Sentencia Penal Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 310/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00062/2019

Rollo: 310/2018

JUZGADO: De lo Penal núm. 2 de Ibiza

PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado número 48/2016

APELACIÓN PENAL DE SENTENCIA.

ILMAS. SRAS MAGISTRADAS.:

Dña. María del Carmen González Miró

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

Dña. Raquel Martínez Codina

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SENTENCIA NÚM. 62/2019

En Palma de Mallorca, a 11 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza en el procedimiento Abreviado número 48/2016 se dictó sentencia con fecha con el siguiente fallo:

'Qué debo absolver y absuelvo a los acusados Juan Alberto , María y Marina , del delito de imprudencia profesional con resultado de muerte del que venían acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular declarando de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Se declaran como tales, que en fecha 6 de abril de 2013 , Marisol , nacida el NUM000 de 1987, acudió al Centro de Salud de Santa Eulalia dŽes Riu - Eivissa-aquejada de un dolor en piso abdominal superior, de unas 10 horas de evolución aproximadamente, apreciándose a la exploración por la doctora Valle , que fue quien la atendió, y tras constatar que no tenía vómitos, fiebre ni diarreas, y que había mejorado ligeramente tras tomar metamizol, que estaba sudorosa, que su abdomen era defendido, doloroso en hemiabdomen derecho con descompresión; Ruidos disminuidos.

Ante ello, decidió su remisión al Hospital de Can Misses, sito en esta ciudad de Ibiza, para control. Este hospital se halla integrado en la red del servicio de salud de la Comunidad Autónoma Balear, bajo la denominación de IB-SALUT.

A su ingreso, sobre las 18:35 horas, fué atendida por el hoy acusado Juan Alberto , licenciado en medicina, y que prestaba su servicio como médico de guardia en el servicio de urgencias.

Entre la información que facilita la paciente destaca el acusado que no presenta alteración física y constata, que la paciente está consciente y orientada, hemodínamicamente estable, colaboradora, pálida. Muy dolorida-posición antialgica en sedestación; en cuanto a la auscultación pulmonar el murmullo vesicular se halla conservado, reseñando en cuanto al abdomen que el mismo se halla blando, depresible, doloroso intenso a la exploración en FID con defensa abdominal.

Solicita analítica, de sangre y orina, y tras el resultado negativo a la prueba de embarazo, solicita estudio radiológico, que estima anodino, por lo que no aparece informado en la hoja de asistencia.

En dicha radiografía se apreciaban dos burbujas de aire contiguas lo cual era compatible con una sospecha de abdomen agudo causado por neuroperitoneo por posible perforación de víscera digestiva abdominal.

Sin embargo, y como sea que no concurría ningún otro signo que corroborara dicho diagnóstico, pues no tenía el abdomen en tabla, ni presentaba vómitos, ni nauseas ni fiebre y la tensión y auscultación del abdomen eran correctas descarto por el momento dicho diagnóstico.

Prescribe por vía endovenosa Enantyum y diazepam y ante la sospecha de posible dolencia ginecológica, y para ir descartando patologías posibles, solicita interconsulta con el servicio de Ginecología, del mismo hospital, siendo atendida la paciente, alrededor de las 00.37 horas ya del dia 7, por la médico especialista, también hoy acusada María , mayor de edad y sin antecedentes penales.

La doctora citada tras examinar la analítica que califica como anodina, procede a su exploración física, manual y ecográfica con el siguiente resultado:

Especulo: portio normal luecoxantorrea

Abdomen blando, depresible con blumberg negativo

Eco: Utero anteverso que mide 52x22x33 mm con endometrio secretivo de 6mm. ovario izq aspecto normal. Ovario dcho. de 2,7 cm con folículo y abundante cantidad de líquido libre en nivel paraovárico que ocupa el douglas.

Impresión diagnostica: cuerpo lúteo hemorrágico roto

Indicaciones:

-analgesia con 1/2 dolantina+nolotil cada 6 horas

-repetir analítica h 02:00.

Ya con este diagnóstico, la paciente queda ingresada en el citado servicio de urgencias, monotorizada y con control y vigilancia permanentes.

A las 09:30 horas de la mañana del día 12 y al finalizar la guardia la Dra. María , y ya con el resultado de la segunda analítica, que ella misma había indicado, también anodino , comentó la paciente con la ginecóloga que entraba en su sustitución, Dra. Crescencia , que únicamente vió la ecografía, no constando que esta dudara del diagnóstico, y manifestándole que iba a proceder a darle el alta, por lo que la paciente continúo ingresada en observación en el servicio de urgencias, a cargo

de la nuevo facultativo que entró de guardia a las 9 de la mañana al finalizar el Dr. Juan Alberto su turno.

Este era, la tercera acusada Marina , también licenciada en Medicina y adscrita al servicio de urgencias del citado hospital, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien recibe a la paciente con las indicaciones hechas por Ginecología, en que se indica analgesia intravenosa y si control algésico alta con tratamiento analgésico y control en la CCEE.

Se indica deambulación, tolerancia líquidos y posterior analítica de control

A las 10:45, la acusada relata que la paciente ha tolerado oralmente, se ha levantado al cuarto de baño pero refiere un nuevo episodio de dolor. EVA 9/10

Ante esto explora a la paciente que presenta, abdomen blando y depresible. Peristalsis conservada. No palpo masas ni megalias. Dolor a palpación en FID. No signos de peritonismo, escribe

A las 12:10, notable mejoría clínica. Estable hemodinamicamente se valora alta con analgesia y control en CCEE de ginecología.

Se le entrega cita para consultas externas de Ginecología el día 19 de abril.

Se le explica a la paciente y acompañante (tía) si aumento de dolor a pesar de tratamiento y/o fiebre Tª>38º acudir de nuevo.

De esta forma la paciente fué pues dada de alta, saliendo por su propio pie, no constando que la paciente hubiera rechazado la misma.

El día 8 de abril, sobre las 19:30 horas la paciente falleció en su domicilio, revelando la autopsia practicada como causa inmediata del fallecimiento shock séptico, y como intermedia peritonitis aguda fibrinopurulenta que tuvo su causa inicial o fundamental en una úlcera duodenal crónica perforada.

Los tres acusados tenían cubierta su responsabilidad civil por póliza suscrita por el IBSALUT con la. Aseguradora ZURICH .'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron los siguientes recursos de apelación:

El/la Procurador/a D./Dña. José Luis Marí Abellán en representación de D. Prudencio solicitando se acordase la práctica de prueba, subsidiariamente se reprodujese la grabada y se diese lugar al recurso de apelación condenando a D. Juan Alberto , Dña. María y Dña. Marina como autores responsables de un delito de homicidio por imprudencia grave a las penas que indicaba y además al pago de indemnización con responsabilidad civil subsidiaria de Àrea de Salut dŽEivissa i Formentera y se condenase a Zurich Insurance.

Procurador D. José Luis Marí Abellán en representación de Dña. Regina solicitando se acordase la práctica de prueba, subsidiariamente se reprodujese la grabada y se diese lugar al recurso de apelación condenando a D. Juan Alberto , Dña. María y Dña. Marina como autores responsables de un delito de homicidio por imprudencia grave a las penas que indicaba y además al pago de indemnización con responsabilidad civil subsidiaria de Àrea de Salut dŽEivissa i Formentera y se condenase a Zurich Insurance.

El Ministerio Fiscal presentó recurso interesando se declarase la nulidad de la sentencia y del juicio oral celebrado y que presidiese el nuevo juicio un juez distinto.

D. José Luis Mari Abellán en representación de Dña. Regina y D. Prudencio presentó escritos indicando que habiéndosele notificado el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia, se adhiere al mismo.

El Abogado de la Comunidad Autónoma de Les Illes Balears, la Procuradora Dña. Yolanda Betrián Diez en representación de Agrupación Mutual Aseguradora AMA, la Procuradora Dña. Yolanda Betrián Diez en representación de D. Juan Alberto y Dña. Marina , Procuradora Dña. Vicenta Jiménez Ruiz en representación de Dña. María y de Zurich Insurance PLC, presentaron escritos impugnando los recursos.

CUARTO.-Posteriormente, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda y designándose ponente a la Magistrado María del Carmen González Miró ; quien, tras la oportuna deliberación y votación, fijada para el expresa en la presente el parecer del Tribunal.

UNICO.-No se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Comencemos refiriéndonos a la queja expuesta por una de las defensas en relación a la duplicidad de escritos de recurso de apelación.

Desde luego llama la atención la duplicidad de recursos de apelación interpuestos por las acusaciones particulares, ambos en representación de parientes directos de la finada, pero es de ver en los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada que son dos las acusaciones particulares personadas aunque realicen una misma formulación de conclusiones definitivas, de otro lado los recursos son similares en los aspectos esenciales. Entendemos en consecuencia que de ello no se deriva ni indefensión ni vulneración procesal relevante.

DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS POR LAS ACUSACIONES PARTICULARES. DE LA PETICIÓN DE PRÁCTICA DE PRUEBA. DE LA CELEBRACIÓN DE VISTA.

En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Prudencio se alega error de hecho en la valoración de la prueba por omisión de razonamiento respecto a la pericial de D. Jesús María , error de hecho por incorrecta valoración de las pruebas periciales, error de hecho en la valoración de las pruebas por arbitrariedad y parcialidad de la Juzgadora a quo, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española , infracción de precepto legal por falta de aplicación del art. 142.1 y 3 del Código Penal , infracción de precepto legal por falta de aplicación de los ars. 109 y siguientes del Código Penal relativos a la responsabilidad civil. Asimismo solicita la práctica de prueba y celebración de vista en segunda instancia por la incompleta y defectuosa grabación de las sesiones de juicio oral.

En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dña. Regina se alega error de hecho y falta de valoración de la prueba por falta de rigor científico de los hechos que se declaran probados, falta de motivación de la sentencia, error de hecho por falta de rigor científico de los hechos y arbitrariedad y parcialidad de la Juzgadora a quo a la hora de dictar sentencia, infracción de precepto legal por falta de aplicación del art. 142.1 y 3 Código Penal . Asimismo solicita la práctica de prueba y celebración de vista en segunda instancia por la incompleta y defectuosa grabación de las sesiones de juicio oral.

En orden a la petición de revocación de la sentencia por error en la valoración de la pruebapartimos de la base de que nos encontramos con una sentencia absolutoria.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de Abril , recuerda y resume la Jurisprudencia al respecto:

'(...)Para abordar esta cuestión desde la doble perspectiva planteada por los recurrentes de las doctrinas jurisprudenciales establecidas en las citadas SSTC 167/2002 y 184/2009 resulta preciso hacer un somero análisis de los criterios sentados en ambos pronunciamientos y su evolución posterior.

El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988 [TEDH 1988, 10] , caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000 [TEDH 2000, 145] , caso Constantinescu c. Rumania ), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre (RTC 2002, 167) , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio [RTC 2012, 126] , FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero [RTC 2013, 22] , FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero [RTC 2013, 43] , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre [RTC 2002, 197] , FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero [RTC 2010, 1] , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre [RTC 2005 , 272] , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre [RTC 2011, 153] , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 143] , FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre [RTC 2011, 142] , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero [RTC 2007, 43] , FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril [RTC 2009, 91] , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 143] , FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero [RTC 2013, 2] , FJ 6).

Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184) , FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 (RTC 2002, 167) , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ).A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril [RTC 2011, 45] , FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre [RTC 2011, 153] , FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre (RTC 2012, 201) , FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009 [TEDH 2009, 33] , caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010 [TEDH 2010, 96] , caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010 [TEDH 2010, 111] , caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011 [TEDH 2011, 90] , caso Almenara Álvarez c. España , §39 ; 22 de noviembre de 2011 [TEDH 2011, 100] , caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011 [TEDH 2011, 106] , caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012 [TEDH 2012, 27] , caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012 [TEDH 2012, 111] , caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

La duplicidad de derechos fundamentales que se consideran concernidos en proyección de las doctrinas establecidas en las SSTC 167/2002 (RTC 2002 , 167 ) y 184/2009 (RTC 2009, 184) ha llevado a que este Tribunal haya realizado un análisis independiente de ambas cuestiones en algunos pronunciamientos (así, SSTC 184/2009 ; 142/2011, de 26 de septiembre [RTC 2011, 142 ] ; o 153/2011, de 17 de octubre [RTC 2011, 153] ). Ahora bien, atendiendo al desarrollo, fundamentación y evolución de las doctrinas jurisprudenciales derivadas de las SSTC 167/2002 (RTC 2002 , 167 ) y 184/2009 (RTC 2009, 184) , se pone de manifiesto no sólo la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, sino también que tienen un fundamento común, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ). De ahí que este Tribunal también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre [RTC 2011, 135] , FJ 3 ; y 126/2012, de 18 de junio [RTC 2012, 126] , FJ 4).

En efecto, tal como ya se ha señalado, los criterios jurisprudenciales sentados en las SSTC 167/2002 (RTC 2002 , 167 ) y 184/2009 (RTC 2009, 184) tienen su origen común en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto de las reglas de un procedimiento justo y equitativo ( art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales [RCL 1999, 1190, 1572] ) en la segunda instancia. De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 (RTC 2009, 184) lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular -que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002 -, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo.

Igualmente, en favor de considerar un fundamento conjunto de ambos aspectos bajo un mismo derecho fundamental, redunda el hecho de que el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa. Así, antes incluso de que este Tribunal pusiera de manifiesto en la STC 184/2009 (RTC 2009, 184) esta concreta dimensión del derecho de acusado a ser oído en la segunda instancia como una manifestación del derecho de defensa, en la STC 285/2005, de 7 de noviembre (RTC 2005, 285) , ya se afirmó que 'cuando la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , establece la exigencia de oír nuevamente al acusado absuelto en segunda instancia, para poder dictar Sentencia revocatoria, no lo concibe como un medio de prueba más, sino como una garantía del acusado, que tiene derecho a volver a ser oído -ya sea para convencer al Tribunal de su inocencia, o para poder controvertir los argumentos de la acusación' (FJ 3). A su vez, en la más cercana STC 142/2011 (RTC 2011, 142) , FJ 4, igualmente se destaca, desde la perspectiva del derecho de defensa ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ), que la oportunidad del acusado de ser oído tiene también como objeto permitir que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción, apreciando de forma directa sus explicaciones y, por tanto, haciendo evidente la naturaleza de prueba personal de dicho testimonio.

En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia. Es de destacar que este Tribunal ya puso de relieve esta visión conjunta en la STC 135/2011, de 12 de septiembre (RTC 2011, 135) , al afirmar que '[e]n definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído' (FJ 2), llevando al fallo únicamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y no la del derecho de defensa.

En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal(...)'

Así las cosas, y ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

1. Entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

2. Entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia.

Destaquemos aquí que los recurrentes si bien efectúan una crítica detallada de la valoración probatoria no efectúan un relato fáctico alternativo como resultado de la prueba practicada en juicio, sin embargo, es evidente que solo podría llegarse a una condena para alguno o algunos de los acusados si se modificase aunque fuese en parte pero de forma esencial la relación de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal. Los recurrentes fundamentan su discrepancia con la sentencia con base en las pruebas practicadas en juicio, y más concretamente atendiendo especialmente a las periciales. Se remiten reiteradamente no solo a los informes obrantes en autos sino en las declaraciones efectuadas en el acto de juicio oral por los peritos con citas concretas de sus intervenciones.Nos planteamos entonces si esta Sala puede valorar nuevamente las pericialesacudiendo a los dictámenes escritos y también a lo declarado en juicio para en su caso llegar a una conclusión fáctica diferente. Probablemente de la Jurisprudencia antes expuesta ya será fácil concluir que no es posible, sin embargo estimamos necesario profundizar en esta cuestión.

Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim . (EDL 1882/1)).

La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. (...) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 (EDJ 2004/12846) y 768/2004 de 18.6 (EDJ 2004/82809).

En definitiva, la doctrina jurisprudencial que no deja lugar a dudas sobre la naturaleza personal de la prueba pericial , indiscutible cuando la misma se reproduce en el juicio oral, con comparecencia de los peritos. Cierto es que la Sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011 (EDJ 2011/232230) considera, en un supuesto de revocación de sentencia absolutoria, que el Tribunal no valoró prueba personal, considerando a la pericial como documental o pericial documentada, afirmando que 'la prueba pericial documentada (...) puede ser válidamente valorada sin necesidad de oír a los peritos y reproducir íntegramente el debate procesal si en el documento escrito de los informes constan los razonamientos que pueden hacer convincentes las conclusiones alcanzadas, es decir, si el órgano de apelación aprecia dicha prueba únicamente mediante la consideración del escrito en que se documenta (por todas, STC 120/2009, de 18 de mayo , F. 4) (EDJ 2009/72632)'. Sin embargo cuando el juicio se ha desarrollado con pluralidad de periciales, con intervención activa de los peritos en juicio, prescindir de sus dictámenes orales y de las manifestaciones en juicio sería tanto como desatender la prueba practicada y vulnerar el principio de contradicción.

En el presente caso son plurales las pruebas periciales practicadas en juicio con sentidos dispares y por mucho que solo haya declarado un perito radiólogo lo que no podría pretenderse es que su dictamen (escrito pero también oral) sea valorado con carácter exclusivo prescindiendo del resto de pruebas periciales practicadas.

También nos hemos planteado si sería factible sustituir la absolución por una sentencia condenatoria con base en valoración de las pruebas atendiendo al visionado de la grabación del juicio para el caso, claro está, de que ésta fuese completa y correcta.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que la inmediación no se salva con los medios de videograbación, como ocurre en el caso, ya que no se satisfacen todas las exigencias derivadas de aquella (apreciación directa de la prueba, detalles inapreciables en la videograbación, posibilidad de intervenir directamente, etc., Sentencia de 18 de mayo de 2009, Sala Primera , recurso de amparo 8457-2006). Doctrina reiterada en las Sentencias nº 2/2010 de 11 de enero de 2010 , nº 30/2010 de 17 de mayo de 2010 y nº 105/2014 de 23 de junio de 2014 .

Al respecto, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en que se funda el Tribunal Constitucional sigue reafirmándose en múltiples resoluciones: así, baste citar una de las más recientes, Sentencia de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España, en que la Audiencia Provincial de Cáceres condenó por un delito continuado de calumnias al revisar el material probatorio obrante en la instancia, prueba documental, e infirió de allí el elemento subjetivo. Tras constatar que la Audiencia se apartó de los hechos probados de la sentencia apelada, en relación al elemento subjetivo, el Tribunal consideró vulnerado el art. 6.1 del Convenio señalando que:

'37. Además, contrariamente a lo mantenido por el Gobierno, el Tribunal considera que el visionado del vídeo por la Audiencia no compensó la falta de juicio oral ya que en lugar de reaccionar ante el derecho del demandante para dirigirse a la Audiencia, simplemente constituía una parte de la revisión de la Audiencia del procedimiento en primera instancia.

38. El Tribunal indica que el Tribunal Constitucional, al resolver en casos parecidos, ha establecido que el visionado de un vídeo de un juicio en primera instancia no capacita a un tribunal de apelación para evaluar testimonios personales (ver párrafos 16-17 anteriores)

39. En consecuencia, no puede considerarse que el visionado del vídeo situase a la Audiencia Provincial en igual posición que el juzgado de primera instancia a efectos del artículo 6.1 del Convenio.

40. A la vista de cuanto antecede, el Tribunal concluye que en el presente caso, la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo. Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio.'.

Otra opción que expresamente se solicita sería la de practicar prueba en segunda instancia.En este sentido las acusaciones solicitan la práctica de prueba ante esta Audiencia Provincial y lo fundamentan en que la grabación del juicio en ocasiones es incompleta y en otras defectuosa .

El Tribunal Constitucional dejó abierta la puerta a una interpretación del art. 790 LECrim . entonces vigente (EDL 1882/1), constitucionalmente admisible, que permita la reiteración de las pruebas personales en segunda instancia más allá de los supuestos legalmente previstos en el art. 790.3 de la LECrim . (EDL 1882/1) También estimó que en ese marco es posible satisfacer la audiencia al acusado precisa para controlar un juicio de inferencia que no se derive de pruebas personales. Sin embargo, debe rechazarse esa posibilidad, de acuerdo con la interpretación literal y sistemática que entendemos se deriva de dicho precepto y de la naturaleza del recurso de apelación, tanto para la repetición de pruebas como para la propia audiencia del acusado, que no dejaría de ser una nueva declaración añadida a la prestada en primera instancia.

Efectivamente, el art. 790.3 limita los medios de prueba en los términos expresados, siempre que haya mediado protesta de la parte. Aunque las sentencias del Tribunal Constitucional hablan de que no sería una interpretación contraria a la Constitución aquélla que permitiera la repetición de la prueba personal, lo cierto es que legalmente esta posibilidad está vedada, y el acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

Esta interpretación ha sido también la sostenida por el Tribunal Supremo en las ocasiones en que ha tenido oportunidad de pronunciarse. Podemos citar al respecto la sentencia de 19 de julio de 2012, nº 670/2012 (recurso 2119/2011, ponente D. Alberto Jorge Barreiro).

Afirma dicha sentencia que 'no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim (EDL 1882/1) (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre (EDL 2009/238889)) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.'

Continúa diciendo dicha sentencia que ' Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 (EDJ 2002/35653) la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 (EDJ 2003/3233 ); y 352/2003, de 6-3 (EDJ 2003/3664)), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).' Y apunta a los graves inconvenientes de la celebración de una segunda vista oral, pues 'de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas.

Además de algún modo se vulnera la competencia judicial pues el llamado a celebrar juicio es el Juzgado de lo Penal. De otro lado de ser la sentencia condenatoria se vedaría el acceso a recurso ordinario contra la sentencia que por primera vez es condenatoria, vulnerando así el derecho a la segunda instancia del reo condenado.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECRIM en el escrito de formalización del recurso de apelación, el recurrente podrá pedir la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiera formulado, en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En todo caso, es necesario que la falta de dichas diligencias probatorias haya causado indefensión a la parte. No es el caso de autos, no se trata de pruebas denegadas o no practicadas sino la repetición de las pruebas ya practicadas en juicio.

Debe concluirse que no cabe la celebración de vista en segunda instancia para la repetición de pruebas ya realizadas y por tanto fuera de los supuestos del art. 790.3 de la LECrim y tampoco la nueva citación de los acusados para audiencia y en su caso, revocación de una sentencia absolutoria.

Con carácter subsidiario se interesa lacelebración de vistadada la complejidad de la causa. Efectivamente la causa no es sencilla, sin embargo esta Sala se estima suficientemente instruida por los alegatos de las partes, recordemos que son varias las acusaciones que además interponen recursos por separado y varias las defensas que contestan los recursos y además los escritos son profusos en explicaciones.

En lo que se refiere a la dilación en el dictado de la sentencia, denunciado por la Acusación Particular, entendemos que no altera la fundamentación jurídica antes expuesta.

Concluimos en definitiva que esta Sala no puede alterar el relato de hechos de la sentencia dictada ni practicar nueva prueba a modo de nuevo juicio para resolver como si en realidad órgano de primera instancia se tratase.

SEGUNDO.-RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL. ADHESIÓN DE LAS ACUSACIONES. PETICIÓN DE NULIDAD DE LA SENTENCIA.

El Ministerio Fiscal alega error en la valoración de la prueba con apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia, esgrime el art. 792 de la LECrim y más concretamente justifica con base en dicho precepto porqué a su criterio la sentencia incurriría en causa de nulidad. Finalmente solicita se declare la nulidad de la sentencia y del juicio oral y que en caso de celebrarse nuevo juicio oral lo sea por un juez distinto.

Invoca el Ministerio Fiscal el art. 792 de la LECRim .

El art. 792 de la LECriminal tras reforma por ley 41/2015 de 5 de octubre (BOE de 6-10-2015) establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.', el art. 790.2 establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada', por mor de la Disposición Transitoria única punto 1 de la Ley reformadora es de aplicación el precepto a procedimientos incoados tras su entrada en vigor, lo que se produjo el 6 de diciembre de 2015.

El presente procedimiento se incoó en 2014 , por tanto no es de aplicación para directa para la resolución de este recurso.

Ahora bien, solicitada expresamente la nulidad de la sentencia por el Ministerio Fiscal (al que luego se adhieren las acusaciones) debemos examinar a la luz de la Jurisprudencia anterior a la Ley 41/2015 si la sentencia incurre en los defectos alegados.

El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 (RTC 1999 , 147 ) , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 (RTC 2001 , 221 ) , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 (RTC 2006 , 276 ) , 177/2007 (RTC 2007 , 177 ) , 134/2008 y 191/2011 (RTC 2011, 191) , entre otras).

Y en lo que respecta a las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre (RTC 2004, 169) , se argumenta lo siguiente: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril (RTC 1996 , 62 ) ; 34/1997, de 25 de febrero (RTC 1997 , 34 ) ; 157/1997, de 13 de julio ; 200/1997, de 24 de noviembre (RTC 1997 , 200 ) ; 116/1998, de 2 de junio (RTC 1998 , 116 ) ; 2/1999, de 25 de enero (RTC 1999 , 2 ) ; 147/1997, de 4 de agosto ; 109/2000, de 5 de mayo (RTC 2000, 109) ). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril (RTC 2006, 115) .

Como hemos dicho tratándose de sentencias absolutorias, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción, debiendo afirmarse que incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras pruebas de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional no permite la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal ' ad quem' ( STC 198/2002 y 230/2002), de forma que sólo podrán dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando la valoración probatoria expresada por el juzgador vulnere la tutela judicial efectiva.

Más reciente, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 363/2017 de 19 May. 2017, Rec. 2457/2016 , remitiéndose a la STS 976/2013, 30 diciembre (RJ 2014, 332) , señala '...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

Reiteremos que la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento, y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas en su caso, han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario de inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y la ciudadanía puedan conocer el fundamento, la 'ratio decidendi' de las resoluciones. Se convierte así en una 'garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad' ( STC 109/1992 , así como la 159/1989 [ RTC 1989159], entre otras).

Examinaremos ahora a la luz de lo expuesto si la sentencia incurre en vicio de nulidad.

El Ministerio Fiscal en su escrito de recurso interesando la nulidad del juicio y de la sentencia explica que a su criterio no explica de modo razonado y coherente porqué se decanta por unas periciales de parte en detrimento de la del médico forense. Le achaca falta de explicaciones necesarias y razonamientos, señala que 'la juzgadora a la hora de tratar de motivar la absolución del acusado se aparta manifiestamente de las máximas de la experiencia'. Solicita en definitiva la nulidad por error en la apreciación de la prueba basada en insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica con apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia.

La sentencia de instancia no realiza un examen racional y ordenado de los hechos, se observa también una falta de correlación entre algunos de los hechos probados y la fundamentación jurídica y además se prescinde de algunas pruebas o se rehúsan otras sin explicación bastante. Nos explicaremos.

La sentencia afirma que la acusación tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular se sostiene en el hecho de que no se valoró con el debido cuidado la prueba radiológica sugerente de perforación intestinal, remitiendo a la paciente al servicio de ginecología en vez del de cirugía.

En el relato de hechos probados se afirma que en la radiografía realizada a la paciente se apreciaban dos burbujas de aire contiguas lo que era compatible con una sospecha de abdomen agudo causado por neuroperitoneo por posible perforación de víscera digestiva abdominal. También se afirma en los hechos probados que la autopsia reveló como causa del fallecimiento peritonitis aguda que tuvo su causa fundamental en úlcera duodenal crónica perforada. Luego fundamental resultaba analizar por un lado y en primer lugar si existió un error de diagnóstico, por parte de quien o quienes, la relevancia ex ante de la prueba radiológica efectuada y si alguno o alguno de los acusados correspondía haberla valorado y en qué sentido.

Pues bien, la sentencia omite en su fundamentación contestar con claridad si ese error de diagnóstico existió. Antes al contrario, llega a afirmar lo siguiente 'Si hubo error, en el diagnóstico este no fue desde luego grave, grosero y entitativamente notable...'. No puede considerarse debidamente motivada una sentencia que enjuicia un hecho como el que nos ocupa cuando efectúa hipótesis y no conclusiones. Debió la sentencia determinar si existió error en el diagnóstico-como en principio se aventuraría de su propio relato de hechos probados- para luego analizar si ese error puede ser imputable penalmente a alguno o alguno de los acusados. La misma sentencia recuerda el criterio del Tribunal Supremo conforme al cual según reiterada jurisprudencia, relativa a la imprudencia médica: a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad; b) tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; y, c) siempre, es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate. Determinado si existió error debe valorarse a la luz de los preceptos legales y la Jurisprudencia.

La sentencia destaca que para las acusaciones es fundamental el resultado de la prueba radiológica y admite la propia sentencia que la prueba aventuraba la patología, que desgraciadamente dio lugar al fatal desenlace de la joven. La sentencia en el relato de hechos probados considera probado que el médico que solicitó estudio radiológico lo estimó 'anodino, por lo que no aparece informado en la hoja de asistencia'. La misma sentencia recoge el parecer del médico forense que consideró que el acusado ni siquiera vio la radiografía, pero rechaza la pericial forense con el argumento de que el forense intentó aportar hojas de asistencia del mismo acusado pero pertenecientes a otros pacientes en que sí constaba valoración de las pruebas radiológicas. No explica la sentencia porqué sí considera creíble la versión de que la radiografía fue vista por el médico y calificada como anodina, esto es, sin significado y por el contrario rechaza frontalmente el criterio del forense. Al margen de que se rehusasen los documentos que portaba el forense en ilustración de su pericia debieron valorarse sus argumentos en el sentido que correspondiese y si se rechazaban dar una explicación racional a esta valoración. No parece baladí esta cuestión pues debe valorarse primero si la prueba radiológica efectivamente se miró y si el hecho de no hacer mención a ella fue irrelevante o pudo tener alguna trascendencia y en qué sentido muy especialmente en relación a los médicos que posteriormente pudieron atender a la paciente.

Tampoco explica la sentencia si el médico debió necesariamente advertir ese aire en abdomen o si no verlo ( o no mirar la radiografía) es o no muy grave.

La sentencia descarta el criterio del médico forense para admitir la de una forense en excedencia ( que lógicamente declara a instancia de una de las partes). Explica la sentencia que según esta perito el aire presente en muy poca cantidad puede ser compatible con otras patologías como hígado graso. Pero omite del todo valorar si la sintomatología que presentaba la joven (sudorosa, abdomen doloroso y defendido, doloroso intenso a la exploración con defensa abdominal, muy dolorida, posición antiálgica en sedestación -según hechos probados-) era compatible con esa patología. Y sobre todo, ni siquiera existe referencia a que alguno de los médicos se plantease que esa era la enfermedad que aquejaba a la paciente. Recoge también la sentencia que la doctora que derivó a la paciente al hospital afirmó que aire puede verse siempre en una radiografía. Sin embargo ninguna referencia efectúa a la declaración de un perito radiólogo (también de parte) que con contundencia habría destacado la gran trascendencia del hallazgo radiológico.

La sentencia en su fundamentación destaca que debe tenerse en cuenta que 'la paciente tenía el abdomen blando, no en tabla, no tenía nauseas, ni vómitos ni fiebre y conservaba el ruido abdominal'. Esto contradice al menos parcialmente el relato de hechos probados en el que se se afirma que los ruidos estaban 'disminuidos'. Además analiza la situación de la joven teniendo en cuenta únicamente los signos no patológicos pero obvia relacionarlos con los que sí podían serlo, y que recoge en los hechos como eran los de intenso dolor y defensa de abdomen.

Admite la sentencia que se le hicieron dos analíticas pues expresa que la ginecóloga indicó repetición de la efectuada. En relación a las analíticas se indica en los hechos probados que fueron interpretadas como anodinas. En la fundamentación jurídica se afirma lo siguiente:

'Aquí creo conveniente hacer un apartado en cuanto a la analítica que no llamó la atención de ninguno de los médicos intervinientes y en cambio sostiene el médico forense que era sugerente de infección. En principio, los asteriscos, de una analítica, lo único que evidencian, es que la analítica está alterada, pero que esté alterada no significa, por sí misma que sea una alteración que evidencie un problema para actuar en un determinado sentido'.

Esta generalización no es admisible, debió efectuarse la valoración de los resultados analíticos para el caso concreto y si la evolución de los mismos, acompañada de los demás signos y resultados era o no significativa. En este sentido la propia sentencia al explicar el resumen jurisprudencia afirma : '...no es posible partir de una generalización aplicable a todos los supuestos, siendo pues indispensable la individualización y pormenorizado estudio en cada supuesto concreto, huyendo de todo tipo de generalizaciones.'

Recoge la sentencia que a la joven le fue pautada analgesia, suministrándole enantyum, diazepan, dolantina y nolotil. Expresa que el forense afirma que mayoritariamente se postula la abstención de su administración aunque admite que la conducta de los acusados puede ser objeto de comprensión científica. La misma sentencia aprueba la bondad del alta médica dada la mejoría clínica y tiene en cuenta que la paciente pudo colocarse sola en la camilla, andaba, miccionaba y defecaba bien. Pues bien, omite la sentencia valorar si esa aparente mejoría traía causa de la medicación que precisamente podía enmascarar los síntomas y si ello debió ser tenido en cuenta.

La sentencia expresa que el acusado manifestó que en ese hospital no puede llamarse al cirujano en interconsulta pues lo primero que se exige si es mujer en edad fértil es exploración por el ginecólogo. La sra. Magistrada a quo afirma que esto no se ha probado ni contradicho y como balanza para resolver dice lo siguiente :'la única vez que acudí a dicho servicio de urgencias, acompañando a una paciente de 17 años, es decir en edad fértil, tras ser explorada por la médico de guardia, es cierto que a quien llamó después fue a una médico ginecólogo que continuó con su exploración y facilitó un diagnóstico. Ignoro si ello fue lo correcto o no , pero coincide desde luego con la versión del acusado'. Esta valoración no es una máxima de la experiencia ni se parece, es una apreciación de un hecho concreto no sometido a contradicción alguna y carente de datos relevantes como son los síntomas de la chica de 17 años y el diagnóstico final.

La sentencia recoge que en la ecografía que le practicó al ginecóloga se observó abundante cantidad de líquido libre en nivel paraovárico que ocupa el Douglas y se diagnosticó cuerpo lúteo hemorrágico roto. Señala la sentencia que 'el cuerpo lúteo hemorrágico era compatible con el dolor que presentaba la paciente y coincidía con la fase menstrual de la misma, pudiendo añadir aquí, que desde luego no hace falta ser médico, para saber que si es posible la existencia de dicho cuerpo en la fase menstrual en que se hallaba'. Pues bien, esa valoración es de nuevo sesgada e incompleta. No se responde a si esa abundante cantidad de líquido que ocupa el douglas es propia del cuerpo lúteo hemorrágico o sugestiva de otra patología, tampoco con base en que prueba concluye que el dolor que presentaba y que incluso tuvo en un momento posterior pese a la analgesia (así se recoge en los hechos) era propio de ese hallazgo. De otro lado de nuevo parece que añade una valoración personal acerca de la presencia de dicho cuerpo, cuando la sentencia está huérfana de la valoración pericial del mismo. Añádase que en la sentencia se analiza el hallazgo-líquido en ecografía- sin valorar si debió tenerse en cuenta también las demás pruebas y la clínica.

La sentencia valora que no sabe qué podía ver un cirujano pues ninguno ha depuesto en juicio pero omite valorar el conocimiento que podría tener por su propia especialidad, si era incompatible avisar tanto a ginecólogo como a cirujano y si omitir esto último pudo ser o no relevante.

Debe valorarse además con la suficiente separación la conducta de uno y otro médico y analizar si el actuar de los sucesivos partió de la lógica confianza del buen hacer del anterior y resolver en consecuencia si existe o no algún tipo de responsabilidad penal.

En definitiva, la sentencia no analiza todas las pruebas practicadas, da preponderancia a unas pruebas sobre otras sin justificación, introduce valoraciones probatorias inadmisibles , realizando un examen de las pruebas carente de racionalidad bastante.

Así las cosas, y permaneciendo intacta la presunción de inocencia que ampara a los encausados, como no puede ser de otra manera, conforme a la doctrina expuesta considera la Sala que procede acordar la nulidad de la sentencia.

El Ministerio Fiscal en su escrito de recurso pide que se declare la nulidad del juicio, sin embargo no expresa porqué es necesaria la nueva celebración de juicio cuando éste ya se celebró con profusa prueba y sin que se aporte elemento alguno de que durante el mismo se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva o se causó indefensión. Esta Sala también ha tenido en cuenta que esta posibilidad entraña graves inconvenientes, pues no existe garantía alguna de que las pruebas reproducidas en segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos acusados y peritos que ya depusieron en el juzgado. Añádase que ello implicaría una mayor dilación en el ya de por sí retraso judicial pues sería necesario un nuevo señalamiento para juicio. Es verdad que también se incrementa el tiempo entre el juicio ya celebrado y la sentencia pero existe grabación del juicio que fue presidido por la misma Magistrada llamada a sentenciar.

Debemos señalar que el Ministerio Fiscal no solicitó la nueva celebración de juicio con base en los defectos de la grabación. Las Acusaciones que advierten de defectos en la grabación la consecuencia que de ello derivan es la práctica de la prueba ante este Tribunal, lo cual como hemos dicho no es posible. No puede por tanto esta Sala declarar la nulidad del juicio con base en un motivo no solicitado. Consta diligencia de constancia del Letrado en el que hace constar que en dos videos no se ve la imagen pero sí el sonido, esta disfunción dada la inmediación practicada en su día no parece tenga relevancia tal que conlleve la necesidad de repetición, en cualquier caso, si en algún tramo como denuncian las acusaciones existiera una evidente disfunción en la grabación y la sra. Magistrada estimare esencial repetir deberá adoptar al efecto las resoluciones que proceda y practicar lo que en Derecho corresponda.

En definitiva, estimamos procede declarar la nulidad de la sentencia para que se dicte otra conforme a lo expuesto y demás que en su caso proceda para formar la debida convicción.

TERCERO.-No apreciando temeridad ni mala fe en los recursos procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

La Sala de la Audiencia Provincial de Baleares ha resuelto ESTIMAR los recursos de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, Procurador D. José Luis Marí Abellán en representación de Dña. Regina , Procurador D. José Luis Marí Abellán en representación de D. Prudencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza en Procedimiento Abreviado 48/2016 EN EL SENTIDO DE DECLARAR LA NULIDAD DE LA SENTENCIA PARA QUE POR LA MISMA MAGISTRADA SE DICTE, CON LIBERTAD DE CRITERIO, OTRA SENTENCIA DE ACUERDO CON LO EXPUESTO EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO DE ESTA RESOLUCIÓN.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Así por ésta, nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente, testimonio al rollo para su archivo y certificación al Juzgado de Instrucción, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.