Sentencia Penal Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 21/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 62/19
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL nº5 de CÁDIZ
PA 358/17
DIMANANTE DE LAS DP: 224/13
JUZGADO MIXTO Nº4 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA
ROLLO DE SALA Nº 21/19
En la Ciudad de Cádiz, a 14 de marzo de 2019.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo parte apelante D. Teodoro parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Iltma. Sra. Dª
MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 358/17, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Francisco y a Jose Ángel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 1350 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de una cuarta parte cada uno de las costas procesales.

SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena de seis meses de prisión impuesta a Jose Francisco y a Jose Ángel durante un plazo de dos años condicionada a que no vuelvan a cometer ningún delito en dicho plazo.

'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Teodoro , como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia del art.

368.1 y 369.5 del CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 8620 euros, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena de un año y seis meses de prisión impuesta a Teodoro durante un plazo de cuatro años condicionada a que no vuelvan a cometer ningún delito en dicho plazo.

Se acuerda el comiso del hachís intervenido, del vehículo Mercedes Viano matrícula .... MNN , de los 1350 euros intervenidos a Jose Ángel y de los teléfonos móviles intervenidos pertenecientes a Jose Ángel , Teodoro y Jose Francisco .

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Alexis del delito contra la salud pública de que se le acusaba.

Queda sin efecto la obligación de comparecer los días 1 y 15 de cada mes impuesta a Teodoro , Jose Francisco , Jose Ángel y Alexis por auto de 13 de febrero de 2013.

Devuélvase a Alexis y a Teodoro el pasaporte intervenido'.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la sentencia cuyo tenor literal es el siguiente: 'ha quedado acreditado que el día 11 de febrero de 2013, Teodoro , mayor de edad, y con antecedentes penales, junto otras dos personas, se subieron e el taxi Mercedes C220, matrícula .... HMT , conducido por Alexis mayor de edad y sin antecedentes penales, y en el maletero guardaron una maleta que contenía cuatro tetrabriks de zumo y en el interior de los tetrabriks bellotas de hachís, que estaban destinadas a su venta a terceras personas. A bordo del taxi se dirigieron hacia el Centro Comercial Bahía Mar del Puerto de Santa María, donde habían quedado con Jose Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales, para venderles parte del hachís que llevaban en la maleta.

Jose Ángel y Jose Francisco se personaron para comprar el hachís en el parking del Centro Comercial Bahía Mar, a bordo de la furgoneta Mercedes Viano matrícula .... MNN . Jose Ángel llevaba 1350 euros para comprar el hachís, que Jose Francisco y Jose Ángel iban a revender a otras personas.

Una vez en el Centro Comercial, agentes de la Policía Nacional se acercaron al taxi y a la furgoneta. Cuando el agente NUM000 se acercó al taxi, Teodoro , que viajaba en el asiento del copiloto, intentó abrir la puerta para marcharse, por lo que el agente se dirigió hacia la puerta del copiloto, y la persona que había en la parte trasera del vehículo huyó. Los agentes encontraron en el maletero, una maleta con tetrabriks, y en el interior una sustancia que una vez analizada resultó ser hachís, con un peso neto de 5710 gramos y un índice de THC de 22,3 %, que Teodoro y las dos personas que le acompañaba iban a vender a Jose Ángel y a Jose Francisco y a otras personas, sin que conste acreditado que Alexis conociera el contenido de la maleta y actuara de común acuerdo con Teodoro y las dos persona que le acompañaban.

Los agentes intervinieron nueve teléfonos móviles y cincuenta euros que llevaba Gregorio .

El valor en el mercado ilícito de la sustancia ilícita que llevaban en la maleta estima en 8630 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.



SEGUNDO.- No puede obviarse que, junto a la prueba directa, se otorga plena validez para enervar la presunción de inocencia a la denominada 'prueba indiciaria', en éste sentido ya el Tribunal Supremo y el Tribunal constitucional en doctrina reiterada y constante viene manteniendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que no siendo siempre posible disponer de las pruebas directas , prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunibilidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social. Y si bien esta prueba indiciaria , debe reunir, no obstante una serie de caracteres o garantías para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia, esto es: a) no debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número; b) los hechos indiciarios ha de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que entre ellos y en consecuencia - la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción. En este sentido las. T.S 17-2-95 señala que la convicción lógica que exige la prueba de indicios solo existe cuando no hay otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable y compatible con los hechos que se declaran probados. Puede ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica 'contraindicaos', toda vez que si el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorios, y a que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.; d) finalmente, debe expresarse en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida en el art. 120 C.E cabe el control representado por el recurso de apelación, de determinar si la inferencia en la instancia ha sido de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria, pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del juzgador de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117.3 C.E y 741 L.E.Cr. Es decir, como dicen las sentencias T.C 1-10-87 y 22-5-89, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad puede comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llegado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

A tenor de lo expuesto no puede compartir este Tribunal la tesis del recurrente de inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia por cuanto la Juez a quo en base a datos debidamente acreditados obtiene una inferencia que se ajusta a los principios de la lógica y de la racionalidad. En tal sentido es un dato acreditado que, el recurrente comparte con dos personas un taxi que se contrata desde Tarifa (el acusado reconoce haberse subido junto con otras dos personas en un taxi en Tarifa, colocándose en el asiento del copiloto), hasta, al menos, el Centro Comercial de Bahía Mar, sito en El Puerto de Santa María, dato que, ante la ausencia de una explicación, lo que permite inferir es, que se conocían y que, actuaban de acuerdo tanto en el hecho de desplazarse juntos en un taxi como en el destino común, por cuanto no se explicita un reparto de destinos diferentes y, lo cierto es, que el acusado recurrente permaneció en el asiento del co-piloto, y, cual era la finalidad de ese destino ? (que no era ni Jerez ni Huelva),lo aportan Jose Ángel y Jose Francisco , y es que, como se recoge en la sentencia, habían quedado allí para comprar hachís, siendo la razón de que Jose Ángel llevara 1350 euros, y que el acusado recurrente actuaba en todo momento de acuerdo con los otros ocupantes y que compartían el contenido de la maleta donde se transportaba el hachís se reafirma cuando al percatarse de la presencia policial su reacción no es permanecer tranquilamente como Alexis , ajeno a todo, no, su reacción fue la de darse a la fuga, aun cuando es residente legal.y no expone un motivo racional de tal conducta de huida, Como señala reiteradamente el Tribunal Supremo, cuando la prueba de cargo requiere una explicación que tan solo el acusado es capaz de dar, y no se ofrece una alternativa verosímil, la inferencia lógica es que tal alternativa no existe.

A tenor de lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por Teodoro contra la sentencia de 18/4/18 dictada en el Procedimiento Abreviada 358/17 del Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz, confirmando íntegramente su contenido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.