Sentencia Penal Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 30/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00062/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ENB
Modelo: 213100
N.I.G.: 51001 41 2 2019 0001929
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000030 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CEUTA
Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000072 /2019
Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Ramón
Procurador/a: D/Dª MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE ROJO ALONSO DEL CASO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA NÚM.
Presidente, Ilmo. Sr:
Don Fernando Tesón Martín (ponente).
Magistrados, Ilmos Sres:
Doña Rosa María de Castro Martín.
Don Luis de Diego Alegre.
En Ceuta, a 25 de julio de 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en Ceuta, compuesta por los citados
Magistrados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Ramón contra la sentencia dictada el 20 mayo
de 2019, por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ceuta , en causa penal Juicio Rápido 72/19.

Ha sido parte, además del recurrente, el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón
Martín

Antecedentes

PRIMERO. - En la fecha indicada, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que condenaba a Ramón a la pena de 3 años y 10 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 84.007 euros con 70 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, así como al pago de las costas procesales, por un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 inciso segundo, en relación con el artículo 369.1.5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

En dicha sentencia se declaraban probados los siguientes HECHOS: ' ÚNICO.- Que el acusado Ramón , con DNI núm. NUM000 , nacido el día NUM001 /63, con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, sobre las 14:15 horas del día 15 de abril de 2019 se encontraba en la Estación marítima de Ceuta con el propósito de embarcar en el transbordador con destino a Algeciras cuando al infundir sospechas a los función arios de la Guardia Civil que prestaban servicio en la zona de vehículos, procedieron a la intervención del vehículo de nacionalidad española, marca SKODA modelo KAROO con matrícula ....DNN propiedad de un tercero y que el acusado usaba para desplazarse.

Como consecuencia del registro efectuado, se encontraron ocultos en el interior del depósito de combustible, hueco del motor del limpiaparabrisas, aleta delanteras, portón trasero y defensa trasera del vehículo intervenido, 71 bloques y 652 capsulas de hachís, con un peso neto de 52.935,66 gr. Con un índice de THC de entre el 9,78 y el 38,01%, que el acusado pensaba destinar a la venta o donación a terceras personas.

El valor de la droga intervenida se ha establecido pericialmente en 83.637 €.'

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, el acusado, representado por la procuradora doña Marta Sofía González Valdés Contreras, y defendido por el Letrado don Enrique Rojo Alonso del Caso, interpuso contra ella recurso de apelación en el que, solicitaba la absolución.

El Juzgado admitió el recurso y dio traslado de él al Ministerio Fiscal, que solicitó su desestimación.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública, y se ha señalado para deliberación y votación el día 17 de julio de 2019.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo de apelación se refiere a la participación en el delito contra la salud que sirve de base a la condena, alegando indebida aplicación del art. 28 e inaplicación del art. 29, ambos del Código Penal, como segundo motivo se solicita alternativamente la aplicación de la atenuante muy cualificada del art.

21.2 del Código Penal en relación con el 20.2 del mismo texto legal , por tener las facultades psicológicas reducidas de modo importante, por lo que no procede, según la parte, la atenuante simple apreciada en la sentencia recurrida.

Como tercer motivo se alega falta de proporcionalidad y necesaria motivación en la aplicación de la pena del art. 368 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso por considerar que la sentencia recurrida es ajustada a derecho, estimando que, tal como aparece narrado en el hecho probado, el hecho de hacerse con el coche donde se transportaba la droga, cargarla, conducir el vehículo y pasar los distintos puestos aduaneros, constituye un acto de transporte absolutamente necesario para el buen fin de la operación y no puede considerarse un mero acto de auxilio sino de decisiva colaboración.

En cuanto al motivo referido a la circunstancia señala el Ministerio Público que ya ha sido apreciada la atenuante simple de drogadicción, y que las circunstancias concretas del caso no autorizan atribuir a la adicción la trascendencia que se pretende en el recurso cuando el tráfico imputado encuentra su sentido en el afán de lucro económico a costa de la salud ajena.



SEGUNDO.- Una vez fijados los términos del debate y de la oposición al mismo, y analizadas, la prueba practicada, las alegaciones de las partes y los fundamentos de la sentencia recurrida, la Sala estima que el recurso no debe prosperar.

En cuanto al primer motivo, la tesis de la complicidad ha de ser rechazada, tal como acertadamente ha hecho la Juez de lo Penal, de acuerdo con el Ministerio Fiscal.

La aplicación de dicha forma de participación se ha cuestionado especialmente en los delitos contra la salud pública y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Cfr. SSTS de 17 de noviembre de 2011 y 12 de marzo de 2012 ) ha sentado una línea doctrinal según la cual, debido a la extensión con la que se configura el tipo penal con un concepto extensivo de autor, la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 del Código Penal , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368, en supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar, o transporte de un domicilio a otro con ánimo de ocultamiento.

Resulta obvio que estas conductas no tienen nada que ver con la protagonizada por el recurrente, con un transporte de droga en un automóvil planificado desde Ceuta a la Península, por lo que no podemos aceptar el criterio de la parte recurrente de que nos encontramos ante una conducta adyacente o accesoria.



TERCERO .- Por lo que respecta al motivo del recurso referido a la aplicación de la drogadicción como atenuante muy cualificada, como es sabido, la jurisprudencia ha conferido efectos atenuatorios al consumo de drogas cuando se ha probado pericialmente la existencia de un deterioro muy significativo en las facultades del sujeto, o, en su defecto, cuando se ha probado que existe una adicción profunda e intensa a sustancias que causan grave daño durante un periodo prolongado, pues en esos casos, de tal clase de adicción se derivaría el deterioro de sus capacidades. Pero en ningún caso se ha aceptado que el simple carácter de consumidor o adicto al consumo (que es lo que se ha probado en el presente caso), por sí mismo, pueda ser suficiente para apreciar la atenuación con la intensidad que se pretende en el recurso.

Así, la misma doctrina jurisprudencial ha señalado que la diferenciación entre la eximente incompleta y la atenuación muy calificada por drogadicción, y la simple consideración de tal circunstancia como atenuación hemos de encontrarla en el denominado efecto psicológico de la drogadicción, referido a que el sujeto carezca de capacidad de motivarse por la norma o actuar bajo esa comprensión (eximente completa), o la tenga sensiblemente mermada o reducida (eximente incompleta) o, por último, cuando la conducta delictiva sea causal a un estado de adicción a sustancias tóxicas, variando su consideración de simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes y la afectación que pueda producirse respecto a las facultades psíquicas como consecuencia de la adicción .

Señala al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2019 que la atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

Por otro lado no debe olvidarse, tal como sostiene el Ministerio Fiscal, que el acusado ha protagonizado una conducta en la que el móvil determinante es el enriquecimiento a costa de la salud de terceros, y con unos valores económicos y cantidades de droga que se hallan extrarradio del comportamiento del mero consumidor que se dedica al menudeo para sufragar su adicción, según nos indican las máximas de experiencia.



CUARTO .- En lo que atañe al motivo relativo a la individualización de la pena, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando considera acertada la llevada a efecto en la sentencia recurrida, que de ninguna manera se puede considerar inmotivada en este punto, cuando hace referencia a la cantidad de droga aprehendida que no cabe duda influye en la gravedad del delito y por ende en la pena a imponer, de manera que si tenemos en cuenta que el cuadro penológico para este delito con la agravante específica de cantidad de notoria importancia va de tres a cuatro años y seis meses de prisión, lo que confiere un escaso margen de maniobra al juzgador para ajustar las penas a cantidades de hachís que pueden ir desde la que sirve de base para la aplicación de la agravante específica de notoria importancia, hasta el infinito. Es decir, de ninguna manera se considera desproporcionado para una cantidad de cerca de 53 kilogramos, superar en unos diez meses la pena mínima que teóricamente correspondería a los 2,5 kilogramos que la jurisprudencia ha fijado para iniciar la aplicación de la citada agravante específica.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por Ramón contra la sentencia que en fecha 20 de mayo de 2019, dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de esta Ciudad , confirmando íntegramente la meritada resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe preparar, en su caso, recurso de casación, por infracción de ley en el plazo de cinco días desde la última notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando en segunda instancia lo pronuncio, mando y firmo. A continuación, pone su firma el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente Don Fernando Tesón Martín por la Ilma. Sra. Magistrada Doña Rosa María de Castro Martín, quien deliberó y no pudo firmar.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-