Sentencia Penal Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3084/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/001179
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2017/0001179
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko
apelazioa 3084/2018- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 197/2017
Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000 - NUM001
Apelante/Apelatzailea: Ambrosio
Abogado/a / Abokatua: LUIX BARINAGARREMENTERIA OLAIZOLA
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
Apelado/a / Apelatua: REPRESENTANTE LEGAL DE DELEGACION DE ECONOMIA Y HACIENDA
DE GIPUZKOA
S E N T E N C I A N.º 62/2019
ILMO./ILMA. SR./SRA.:
MAGISTRADA
D.ª: MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en segunda instancia por la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI,
Magistrada de esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo sobre delitos leves
nº 3084/18, seguidos en Primera Instancia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Irún con
el nº de juicio por delito leve 197/17 por delito de ocupación de inmueble, a instancia de Ambrosio (Apelante).
Todo ello en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado antes
expresado el día 23 de mayo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Irún, se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2018 , que contiene el siguiente FALLO:

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Ambrosio se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones fueron turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3084/18.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

MODIFICACIÓN DE HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos, a excepción del último inciso del primer párrafo 'una vez dentro forzó la cerradura de la puerta de entrada' que se elimina.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Ambrosio interpone recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia que le condena como autor de un delito leve de usurpación de bien inmueble del art.

242.5 CP , en solicitud de su revocación, absolviendo al mismo del delito por el que ha sido condenado.

Se esgrimen como motivos de recurso: 1º.- Error en la valoración de la prueba.

Se alega que en la sentencia, en los actos probados, se recoge un hecho, que se entiende no quedó probado en el juicio; 'una vez dentro forzó la cerradura de la puerta de entrada'. Y tal y como explicó el acusado en la primera declaración que realizó ante el juez, el 8 de marzo de 2017, la verdad es que para entrar en la vivienda que no era de su propiedad no rompió nada, y lo que hizo después fue arreglarlo, y estaba arreglado para cuando se hizo la declaración.

De todas formas, en la vista oral no se realizó ninguna actuación para acreditar lo que se recoge en los hechos probados, no se realizaron las pruebas prácticas necesarias, es decir, ninguna actuación probatoria en cuando a los daños; cómo se causó el daño, si se arregló ó no; no se presentó testigos, ni peritos. No se ratificó ningún atestado de la Ertzaintza ni se realizó ningún interrogatorio sobre ello.

Por lo que esa mención que se da por probada no se sostiene y no se puede dar por probado.

2º.- Error en la aplicación del art. 245.2 CP .

Se alega que existe una línea firme que se puede denominar jurisprudencia 'menor' que es contraria a la sanción en este tipo de supuesta actitud de ocupación, citando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 19-5-2015 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18-9-2006 .

El acusado ha declarado en el Juzgado de Instrucción (pag. 41) que hace tiempo que está inscrito en Etxebide (solicita una vivienda social) , que los servicios sociales están informados de su situación, que cobra 492 euros al mes y que no le ofrecen ninguna solución digna y razonable. La vivienda que estaba ocupando llevaba 15 años vacía y cerrada, y por dentro está en buenas condiciones. Los Ertzainas que comparecen dicen lo mismo en las páginas 52, 53 y 54 (aunque en la vista oral no se ratificó su atestado).

Por todo ello, resultaría arbitraria condenar al Sr. Ambrosio en el sentido de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, ya que no ha quedado probado su actividad respecto a los bienes del propietario fueran de mucha intensidad.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, entendiendo que no concurren ni error en la apreciación de la prueba ni indebida aplicación del art. 245.2 CP .

Y en el mismo sentido la Abogacía del Estado en representación de la Delegación de Economía y Hacienda de Gipuzkoa.



SEGUNDO.- Acotado en los términos expuestos el objeto de recurso, con carácter previo a cualquier consideración sobre los motivos de recurso, este Tribunal constituído en Unipersonal se ha de plantear la cuestión de si la sentencia dictada en la instancia es una sentencia común ó por el contrario una sentencia de conformidad, no pudiendo ignorarse que la conformidad, de producirse en aquellos casos que es viable y con todos los requisitos para que surta efectos, es vinculante, tanto para denunciado ó acusado como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada e incluso para los Juzgados ó Tribunales sentenciadores, y en directa relación, la irrecurribilidad de las sentencias de conformidad a excepción de aquellos supuestos en que no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad en los términos del artículo 787 de la LECr (sede de procedimiento abreviado y aplicable al procedimiento de Juicio sobre Delitos Leves).

Cuestión que se suscita por cuanto tras el examen del soporte videográfico del acto de juicio, lo que resulta es que al inicio de la grabación se pone de manifiesto que todas las partes han alcanzado un acuerdo en orden al dictado de Sentencia de conformidad, y precisamente con base a ello como trámite tendente a conseguir una sentencia de conformidad se procede a oir al Sr. Ambrosio que reconoce los hechos objeto de denuncia que integrarían el delito leve por el que ha sido condenado. Y la defensa del recurrente, ante la decisión del Juzgador tras dicho trámite, de tomar declaración a la denunciante y práctica de prueba, expresó que en virtud del acuerdo alcanzado no consideraba necesaria la continuación del juicio, entendiendo que lo procedente tras reconocer los hechos el Sr. Ambrosio era la conformación con la pena. Y en la línea que se viene exponiendo, tras realizar oralmente el Ministerio Fiscal sus conclusiones de acusación y petición de pena, a las que se adhiere la Abogada del Estado, la defensa del recurrente muestra conformidad con la calificación jurídica y la pena consentida remitiéndose a lo ya dicho previamente en relación al acuerdo alcanzado y el Sr. Ambrosio mostró personalmente también su conformidad con dicha petición.

Es cierto que pese a la posición de la defensa del denunciado aquí recurrente se continúa del desarrollo del juicio, procediéndose a la toma de declaración de la denunciante personada como acusación particular y a la admisión como prueba de la documental aportada por dicha parte, lo que ciertamente causa cuando menos sorpresa, como se la causare a la defensa del ahora recurrente. Y es que resulta ocioso recordar que la conformidad , por definición, supone que el acusado reconoce los hechos y acepta la pena para ellos pedida por la acusación renunciando a la celebración de juicio y a la posibilidad de defenderse, sin que el Juzgador en este caso acuerde la continuación del juicio por apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias que previenen los apartados 3 y 4 del art. 787 LECrim .

Pero no obstante la celebración del juicio en los términos señalados, todo lo expuesto 'ab initio' llevaría a concluir que los hechos probados y el Fallo es una suerte de conformidad.

Ahora bien, no puede ignorarse u obviarse el silencio absoluto en tal sentido no solo por el recurrente en el recurso, lo cual si se tiene en cuenta que insta la absolución es entendible desde el punto de vista de la defensa, sino fundamentalmente en oposición al recurso por las acusaciones, Ministerio Público y la Abogacía del Estado en representación de la Delegación de Economía y Hacienda de Gipuzkoa, y la propia sentencia recurrida que asimismo omite toda mención a lo anterior y cuya fundamentación, tanto en el plano fáctico como jurídico, no es la propia de una conformidad.

En tal tesitura se considerará que la sentencia dictada es de naturaleza común, no pudiendo este Tribunal privar al denunciado de la posibilidad de impugnar la sentencia por razones de fondo.



TERCERO.- Pasando al análisis del primer motivo de recurso, cabe anticipar que el mismo ha de ser estimado no obstante su irrelevancia jurídica siendo que el recurrente ha sido condenado por el delito de usurpación de inmueble en su modalidad no violenta del art. 245.2 CP y que ninguna responsabilidad civil por daños en la cerradura de la puerta de entrada se ha solicitado ni, por ende, ha sido objeto de condena.

En la sentencia impugnada, en su fundamento jurídico primero, dedicado a la valoración de la prueba, se dice que el denunciado reconoció expresamente el hecho de la entrada en el piso forzando la cerradura, y ninguna mención se contiene a otra prueba tenida en cuenta para declarar probado el forzamiento de la cerradura.

Sin embargo revisada la grabación del acto del juicio, se constata que en contra de lo que se afirma en la sentencia apelada, el Sr. Ambrosio en ningún momento reconoce dicho extremo.

Desde lo anterior, y que esta Sala no puede en el ejercicio de su función entrar a analizar y valorar la existencia de otras pruebas sobre este hecho, ha de concluirse que no existe prueba de cargo para alcanzar una conclusión sobre la referida acción por parte del recurrente.

Por lo tanto debe ser eliminado del relato de hechos probados, lo que se hace en el apartado correspondiente de la presente resolución.



CUARTO.- Distinta suerte ha de correr por el contrario el segundo de los motivos de recurso.

Preciso es recordar con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-11-2014 que: 'Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

Por otra parte se señalará como recuerda el auto del TS de 26 de marzo de 2015 invocando la STS 349/11, de 7 de abril , 'los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales' Desde lo anterior, en este caso, partiendo del hecho declarado probado en la sentencia impugnada de la entrada en la vivienda propiedad de la Delegación de Economía y Hacienda de Gipuzkoa por el balcón y su permanencia desde el 31-1-2017 hasta el dictado de dicha resolución, habiéndose mediado además un primer desalojo el Sr. Ambrosio como se recoge en la fundamentación jurídica, es claro se colman los elementos del tipo, y no constando un principio de prueba que acredite una situación de estado de necesidad más allá de las propias manifestaciones del Sr. Ambrosio , no puede sino concluirse que se valoran adecuadamente los intereses en conflicto.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ambrosio contra la Sentencia de fecha 7-5-2018 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de San Sebastián en autos de Delitos Leves 197/17, y, en consecuencia, debo confirmar y confirmo íntegramente el Fallo de dicha sentencia, si bien con la modificación en los Hechos Probados que ha quedado reseñada, de suprimir la frase contenida en el último inciso del primer párrafo 'una vez dentro forzó la cerradura de la puerta de entrada', declarando de oficio las costas de esta alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.