Sentencia Penal Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 342/2017 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 3 S
39000090
N.I.G.: 28.079.51.1-2013/7033277
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 342/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 309/2013
Apelante: D./Dña. Erasmo
Procurador D./Dña. ANGELA CRISTINA SANTOS ERROZ
Letrado D./Dña. ANDRES SALTO GONZALEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 62 / 2019
Ilmos/as. Sres/as. de la Sección Decimoquinta
MAGISTRADO: D. CARLOS FRAILE COLOMA
MAGISTRADA: DÑA. ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)
MAGISTRADO : DÑA. CARMEN HERRERO PEREZ
En Madrid, a 28 de enero de 2019.
Este Tribunal ha deliberado el día de hoy sobre el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora
Dña. Angela Cristina Santos Erroz en representación de Erasmo contra la sentencia dictada por el
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid el día 26 de enero de 2016, en la causa arriba
referenciada por el que se le condena por un delito de información privilegiada, siendo parte apelada el
Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente de la presente sentencia la Ilma. Sra. Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: HECHOS PROBADOS.- Primero.- El hoy acusado, Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el verano de 2005 ostentaba el cargo de Director de Desarrollo Corporativo y Estrategia de Repsol YPF SA. El día 4 de septiembre tuvo conocimiento de que se iba a realizar una oferta pública de adquisición de acciones sobre la totalidad del capital social de Endesa SA por parte de Gas Natural SA, participada en un 30 % por Repsol, de que se pediría autorización a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para dicha operación el día siguiente, así como del precio de la oferta consistente en 7,34€ y 0,569 acciones de gas natural por cada acción de endesa.

Dicho conocimiento lo adquirió en una reunión celebrada el citado día en el despacho de abogados Freshfields en Madrid, a la que acudieron los presidentes, consejeros y altos directivos del Banco de Inversión UBS, que asesoraba a gas natural, de gas natural, así como repsol, dada su participación en el capital de Gas Natural. El acusado fue convocado telefónicamente a dicha reunión el día anterior, por razón de su cargo, permaneciendo en la misma desde las 11,51 horas a las 21,51 horas. La reunión tenía por objeto la presentación por parte de UBS de un informe a favor de la operación y sus características, el estudio y valoración del mismo por los asistentes, y la toma de decisión sobre la OPA y sus condiciones, comprensivas de la fecha de su ejercicio, que de ser favorable, como sucedió, sería presentada para su aprobación formal al día siguiente al Consejo de Administración de Gas Natural. El acusado quedó encargado de la realización de un informe para su presentación a la Comisión Delegada y al Consejo de Administración de Repsol, al objeto de dar a conocer los efectos de la operación sobre Repsol, así como la posible monetización de la participación de dicha Entidad en Gas Natural. El acusado consta en la lista de iniciados de Repsol sobre dicha operación con fecha 4-9-05.

El primer iniciado lo fue el 28-7-05, siéndolo D. Saturnino , Presidente de Repsol y Vicepresidente de Gas Natural. Hasta el 4-9-05 solo tuvieron conocimiento de la operación por parte de Repsol el Sr. Saturnino y otras cinco personas.

Segundo.- El día 5 de septiembre el acusado acudió a su puesto de trabajo en Respol. Desde su ordenador de sobremesa realizó diversas operaciones de compra-venta de valores, a través de Bankinter, entre las 9.01 y las 10,40 horas, así como entre las 13,29 horas y las 14,32 horas. En concreto vendió las 35.000 acciones de telefónica que poseía, obteniendo un precio de 470.073,90 C. Con posterioridad adquirió, por el precio de 481.609 €, diversos Warrants de compra (Call), siendo el valor subyacente la acción de Endesa, de diez emisiones, cinco de SGA y cinco de SCH, con diversos precios de ejercicio (Strike) comprendidos entre 16 y 20 €, con fecha de vencimiento el día 16-9-05, salvo los de una emisión de SGA con strike de 20 € que vencían el 17-3-06. El acusado amortizó los Warrants a la fecha de su vencimiento, salvo el 75% de la emisión de SGA con strike 16 que vendió el mismo día cinco, y salvo el 100% de la emisión de SGA con strike 20, de los que vendió el 50 % el día 16 de septiembre, el 25 % el 19 de septiembre y el 25% restante el 20 de septiembre. Con tales operaciones el acusado obtuvo 1.193.916,38 € de beneficio bruto. El acusado y su cónyuge presentaron auto declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2005, tributando por dichos beneficios.

Tercero.- La Oferta Pública de Empleo reseñada fue aprobada por el Consejo de Administración de Gas Natural el día 5 de Septiembre, solicitándose autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores a las 21,51 horas. Dicho organismo había suspendido la cotización de la acción de Endesa a las 14,44 horas del mismo día, al haber tenido conocimiento informal de la operación. La suspensión de la cotización fue levantada a las 12 horas del día 6 de septiembre, cerrando la acción de Endesa dicho día a 20,55 C.

Y el FALLO.- Que debo condenar y condeno a Erasmo , como autor responsable de un delito de utilización -de información privilegiada, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2. 089.353,67 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de actividad en los mercados de valores durante dos años.

Se decreta el comiso de las ganancias provenientes del delito, que se determinarán en ejecución de sentencia, detrayéndose de la cantidad de 1.193.916,38 E lo pagado en el impuesto del IRPF por el acusado y su cónyuge por tal ganancia, conforme a lo expresado en el fundamento undécimo de la presente resolución.

Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes lel Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado Instructor, para la práctica de las anotaciones oportunas. Efectúense las anotaciones telemáticas correspondientes.



SEGUNDO.- La representación procesal del acusado interesa que se revoque la sentencia y se le absuelva en los términos que expresó en su recurso.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia, excepto que las dos últimas frases del hecho probado segundo, que deberá ser redactada de la siguiente manera: 'A la fecha de amortización de las citadas operaciones el acusado obtuvo 1.193.916,38 € de beneficio bruto. El acusado y su cónyuge presentaron auto declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2005, tributando por dichos beneficios.

Y se deben añadir : 'El beneficio económico, en función del subyacente (la acción de Endesa) al cierre del mercado bursátil del día 6 de septiembre de 2005 se valoró en la cantidad de 846.978 euros'. 'Que los hechos ocurrieron en septiembre de 2005, habiendo sido dictada sentencia en fecha de 28 de enero de 2016, perdurado el procedimiento por los mismos hasta la fecha de hoy'.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación procesal del acusado la revocación de la sentencia de instancia y solicita que se le absuelva alegando como motivos; primero , nulidad del juicio por celebración del mismo sin intervención de todos los testigos propuestos en unidad de acto; vulneración del art 24 de la CE y demás preceptos por indefensión producida. Y todo ello porque habiéndose admitido la necesidad de unidad de acto solicitada por esta parte recurrente respecto a tres testigos que no habían comparecido en la sesión del acto del juicio de 24 de junio de 2016, suspendiéndose entre otras razones para tales efectos, el día 17 de diciembre fecha de nuevo señalamiento al juicio oral, se recordó tal petición admitida, que se denegó por al juez a quo, lo que entiende que vulnera su derecho de defensa por cuanto la necesidad de que depusieran todos los testigos, en el mismo acto lo era a los efectos de que no pudieran conocer las manifestaciones de los testigos que si habían acudido al acto del juicio; lo expuesto no solo le ha causado indefensión sino que tal indefensión no puede ser repuesta de ninguna manera que no sea dictando una sentencia absolutoria. Y todo ello a la vista de la falta de virtualidad e imposibilidad de subsanación aunque se retrotrajeran las actuaciones al acto del juicio a fin de que se practicaran en unidad de acto.

Segundo moti vo, errónea apreciaron de la prueba, errónea declaración de los hechos probados, y vulneración del principio de presunción de inocencia, e in dubio pro reo. Sobre la base de la argumentación de que no esta conforme con la afirmación realizada en la sentencia de que el hecho de que el recurrente reconoció que asistió a la reunión del dia 4 de septiembre y realizó las operaciones bursátiles de referencia reconozca los hechos por los que ha sido condenado. El recurrente tuvo conocimiento por filtraciones de la existencia de la OPA como así lo reconocieron los testigos Pedro Enrique , Abel , y Alvaro . No esta de acuerdo con que el recurrente tuviera conocimiento de la OPA el dia 4 de septiembre y menos del precio de la oferta, que por otra parte resultaba innecesario puesto que conforme declaró el inspector de la CNMV Anibal , toda entidad opada sube siempre como consecuencia de la oferta que se realiza, en cualquier caso todo ello era irrelevante puesto que ya conocía desde el 29 de julio de 2005 que se iba a realizar la OPA. Por otra parte la reunión a la que asistió el día 4 lo fue como consecuencia del cargo que tenia en Repsol y por el estudio que se le había encomendado, relativo a las monetizaciones de las participaciones de Repsol en Gas Natural.

Discrepa de la fijación del termino 'beneficio bruto' en los hechos probados cuando el articulo 285 del Código penal habla de beneficio económico, entendiendo que la cantidad que sirve de sustento para la determinación de la multa, que es la reflejada en los hechos probados, se refiere a un beneficio bruto sin considerar las comisiones y gastos, ni tampoco los impuestos, por lo que entiende que lo correcto es detraerlos, y en este caso no concurren los elementos del tipo, por ello se invoca la errónea valoración de la prueba.

Tercer, cuarto, quinto y sexto motivo ; Estos motivos giran en torno al presunto conocimiento de la operación de OPA con anterioridad a la reunión del dia 4 de septiembre, lo que incide en la indebida aplicación del art 285 del código penal , así como por incorrecta determinación del importe del beneficio económico obtenido y falta de concurrencia del elemento de la relevancia de la información; tal información como relevante, difiere de la definición del art 81.1 de la LMV que se refiere a información privilegiada. El recurrente era un outsider, es decir no era empleado de Gas Natural ni de Endesa, y tuvo conocimiento de la OPA por filtraciones en una comida el dia 29 de julio de 2005, circunstancias acreditadas en el acto del juicio por tres de los testigos. El recurrente niega que tuviera conocimiento de la OPA en la reunión del día 4 de septiembre, su conocimiento fue casual con anterioridad y que esta filtración si resulta acreditada de la declaración de los testigos Sr Pedro Enrique , Sr Alvaro , y Sr Abel ; por ello al recurrente no le afecta el hecho de que después fuera iniciado en la OPA puesto que ya la conocía. Por sus conocimientos sabía que la OPA se haría el primer lunes de septiembre, por todo ello concluye que no ha cometido delito alguno porque obtuvo la información de forma casual, y no a través de su actividad profesional relacionada con las empresas intervinientes en la OPA. Continua alegando el recurrente falta de causalidad psíquica entre el conocimiento y la operación, puesto que las operaciones deben estar motivadas por el conocimiento privilegiado de la información, de tal forma que deben quedar excluidas del tipo aquellas operaciones que ya estuvieran previstas con anterioridad al conocimiento de la información reservada, pues en tales casos no existe relación de causalidad, el iniciado solo se limita a ejecutar una transacción previa cuyo origen no tiene relación directa con la información relevante. Por otra parte el recurrente no tuvo conocimiento nunca del precio de la OPA y que este es intranscendente, puesto que la mera realización de una OPA implica que suba de valor la entidad opada; por otra parte lo que se hablo en la reunión del día 4 de septiembre le era indiferente para el recurrente que ya conocía dicha operación.

Séptimo motivo . Falta de concurrencia del elemento objetivo tipificado en el art 285 del Código Penal referido a la obtención de un beneficio económico superior a 600.000 euros.

Al respecto y con referencia a los documentos aportados contenidos en la Carpeta 3, obrante en las actuaciones, entiende el recurrente que el beneficio económico no es el beneficio bruto recogido en la sentencia que se impugna, que por otra parte se aparta de la jurisprudencia sobre el particular, que la misma resolución cita como es la STS de 23 de julio de 2015 , y el beneficio lo calcula de forma incorrecta. Y así el recurrente sigue alegando con cita de tal sentencia que el valor que debe tenerse en cuenta para el cálculo del beneficio es el valor de la cotización en el momento de alzar la suspensión, y no el de venta, en este caso amortización, y no como lo expresa la sentencia recurrida que se refiere a éste valor, el de amortización. Por otra parte entiende que el beneficio económico debe referirse al beneficio neto es decir deduciendo gastos e impuestos. Concluye que en el presente caso el beneficio debe referirse al beneficio experimentado desde que se suspendió la cotización hasta el cierre de la cotización bursátil el día que se alzó la suspensión de la cotización, y a esta cantidad deducir los impuestos satisfechos, y todo ello en virtud de la sentencia alegada núm. 491/2015 de 23 de julio y la doctrina que a tal efecto refiere en su recurso. Concluye que en virtud de la STS referida el importe del beneficio económico antes de impuestos será de 846.978 euros, aunque también debería deducirse el primer periodo desde la compra del warrant hasta la suspensión de la cotización del subyacente, en este caso el beneficio sería de 721.800 euros; por lo expuesto entiende que nunca alcanzaría la cantidad de 600.000 euros que como elemento objetivo exige el tipo.

Por último como motivo octavo , entiende que la atenuante de dilaciones indebidas debería ser considerada como muy cualificada, a la vista que desde la comisión de los hechos el día 5 de septiembre de 2005, hasta que se dicta sentencia, en fecha de 26 de enero de 2016 , han transcurrido más de 10 años, siendo un tiempo desproporcionado; explicando en detalle todas las paralización internas que ha habido durante la instrucción de la causa y ajenas al propio recurrente. Igualmente impugna la pena impuesta por entender que infringe el principio de proporcionalidad de las penas.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada, en base a que es conforme a derecho, que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y entiende que concurren todos elementos que integran el tipo del art 285 del Código Penal .



SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado en parte en lo que seguidamente se expresa.

Respecto del motivo primero, a través del que solicita la nulidad del juicio por verse vulnerado su derecho de defensa del art 24 de la CE por la no intervención de todos los testigos propuestos en unidad de acto, la Sala entiende que debe ser rechazado . Examinadas los precedentes respecto de tal solicitud, se infiere que sin perjuicio de que en un primer momento se acogió tal solicitud al amparo del art 704 de la LECrim , posteriormente no pudo realizarse por el devenir del juicio oral; el recurrente, que entiende que tal ruptura de la unidad de acto le ha mermado su derecho de defensa hasta el punto de solicitar la nulidad de la sentencia y la absolución del mismo, no expresa por qué razones debe invalidarse la declaración de los testigos que depusieron un día después; en ningún momento existen circunstancias que nos hagan sospecha de la veracidad o credibilidad de tales testimonios, en el sentido de que todos los testigos se hubieran puesto de acuerdo para elaborar su declaraciones el día del juicio en función de lo acontecido el día anterior, ni el recurrente ha expresado tampoco las mismas, más allá de formular desde un plano teórico y presumir sin un fundamento explicitado la comunicabilidad de los testigos. Pero es más es que aun existiendo tal presupuesto acreditado, que no es el caso, la validez de tales declaraciones deberá ser valorada desde la perspectiva de su credibilidad, y además debería tener incidencia en el fallo; por ello en el caso que nos concierne, y con fundamento en la STS 1051 / 2011 de 4 d octubre , en la que se trata de forma muy extensa la medida cautelar de comunicabilidad de los testigos, sin perjuicio del posible reproche formal, no resulta acredita que la declaración de los testigos en el segundo día del juicio sea inverosímil, incierta y no creíble, y que haya incidido o influido en su condena, vulnerando su derecho de defensa del art 24 de la CE .

Segundo moti vo, errónea apreciaron de la prueba, errónea declaración de los hechos probados, y vulneración del principio de presunción de inocencia, e in dubio pro reo. Sobre la base de la argumentación de que no está conforme con la afirmación realizada en la sentencia de que el hecho de que el recurrente reconoció que asistió a la reunión del dia 4 de septiembre y realizó las operaciones bursátiles de referencia reconozca los hechos por los que ha sido condenado.

Este motivo debe ser rechazado de plano, de la prueba practicada en el acto del juico y de la documental aportada, en la que se valora la facilitada por el propio recurrente existen los siguiente hechos no controvertidos por las partes que se recogen en el presupuesto factico de la resolución recurrida y de los que se infiere la concurrencia de los elementos del tipo, según la sentencia impugnada, frente a la diferente valoración de los mismos que propone el recurrente y que en los siguientes motivos se irán desgranado; estos hechos no controvertidos son: El día 4 de septiembre de 2005 se reúnen en la sede del despacho de abogados Freshfields Bruckhaus Deringer , los directivos de Gas Natural, así como los accionistas de esta, Repsol ( poseedor del 30% de las acciones) y la Caixa, y restantes asesores de tales entidades, quienes formaron parte de la reunión plenaria y sucesivas reuniones parciales, sobre la OPA, que se publicó al día siguiente, lo que tiene la consideración de información privilegiada.

El recurrente Herminio , como Director de Desarrollo Corporativo y Estrategia de Repsol acudió a estas reuniones del dia 4 de septiembre, y consta en la lista de iniciados de Repsol que ésta comunico a la CNMV.

En la mañana del día 5 de septiembre de 2005, el recurrente entre las 9.01 y las 14.32 horas ejecuta compras de warrants cuyo subyacente son acciones de Endesa; instrumentos que amortiza a lo largo del mes de septiembre de 2005, obteniendo un beneficio patrimonial de 1.193.916,38 euros.

Partiendo de la tales presupuesto facticos, que esta resolución asume porque resultan acreditados, se van a valorar los alegatos del recurrente seguidamente, puesto que integran los pilares del recurso que se exponen en los motivos siguientes.

Tercer, cuarto, quinto y sexto motivo ; Estos motivos que giran en torno al presunto conocimiento de la operación de OPA con anterioridad a la reunión del dia 4 de septiembre, lo que incide en la indebida aplicación del art 285 del código penal por la falta de concurrencia del elemento del conocimiento de la relevancia de la información por razón o con ocasión del ejercicio de su actividad profesional, y que tal información como relevante, difiere de la definición del art 81.1 de la LMV que se refiere a información privilegiada.

Es decir, la piedra angular de la defensa es que el recurrente tuvo conocimiento de la OPA el día 29 de julio de 2005 en una comida en la que se filtró tal circunstancia, pero no en la referida reunión de día 4 de septiembre; que su conocimiento fue casual con anterioridad y que esta filtración si resulta acreditada de la declaración de los testigos Sr Pedro Enrique , Sr Alvaro , y Sr Abel ; por ello al recurrente no le afecta el hecho de que después fuera iniciado en la OPA puesto que ya la conocía, por todo ello concluye que no ha cometido delito alguno porque obtuvo la información de forma casual, y no a través de su actividad profesional relacionada con las empresas intervinientes en la OPA.

Sin embargo tales alegatos no pueden tenerse en cuenta; aun asumiendo la existencia de un conocimiento previo desde el día 29 de julio de 2005, casual, mediante presuntas filtraciones que el recurrente dice existieron y que podrían inferirse de las declaraciones de los testigos, la realidad es que el participó en las reuniones del día 4 de septiembre, dato que el reconoce, y que está acreditado mediante el registro de entradas y salidas de la relación de personas que ese día estuvieron en la sede del despacho en el que tuvo lugar la reunión, y en la comunicación que hizo Repsol de la lista de iniciados a la CNMW, que obra en las actuaciones, y desde ese momento recae sobre el la obligación de abstenerse de realizar transacciones como iniciado, condición que el recurrente sabía concurría en él; tal prohibición viene regulada en el artículo 81 de la LMV y en el art 2 de la Directiva de 2003/6/CE ; luego no puede admitirse ninguna de las alegaciones que en torno al elemento subjetivo del tipo formula en un muy ingenioso recurso, pero que a la fin y a la postre pretende vincular la operación ejecutada el dia 5 ( ya prohibida para el), a un conocimiento anterior al día 4, sobre la base de que la información ya la tenía por casualidad ( y por sus conocimientos como experto en este ámbito) y pretender que se aplique el art 81.2ª) de la LMV que reza ' Se exceptúa la preparación y realización de las operaciones cuya existencia constituye, en sí misma, la información privilegiada, así como las operaciones que se realicen en cumplimiento de una obligación, ya vencida, de adquirir o ceder valores negociables o instrumentos financieros, cuando esta obligación esté contemplada en un acuerdo celebrado antes de que la persona de que se trate esté en posesión de la información privilegiada, u otras operaciones efectuadas de conformidad con la normativa aplicable'. Difícilmente puede aplicarse el inciso segundo, puesto que la operación se ejecutó con posterioridad, es decir cuando estaba en posesión de la información relevante antes referida, el día 5, por mucho que alegue que tales operaciones ya las tuviera previstas hacer con anterioridad al conocimiento de la información que obtuvo en la reunión del día 4 de septiembre, lo que es inane a los efectos de lo que estamos valorando.

La Sala puede admitir que la filtración le llegó (filtración que nadie le confirmó parece ser, aunque dice que lo pudo deducir, según sus manifestaciones), pero sin embargo tal información casual no debió de ser muy determinante para el recurrente cuando, teniéndola en su poder según sus alegatos desde el día 29 de julio, no ejecutó ninguna operación hasta el día 5 de septiembre, es decir, cuando el obtuvo, por su participación en la reunión del día 4 de septiembre de 2005, la información ( relevante y privilegiada) cierta de que se iba a efectuar la OPA; lo que demuestra que aun dando por cierto el conocimiento casual en forma de 'filtracion', o mas bien de un rumor, no fue relevante ya que en aquel entonces tan solo pudiera ser una posibilidad que se desconocía que pudiera llegar a buen término ( y como tal la debió asumir el recurrente); y es la información a la que el día 4 de septiembre accedió, la que determinó que al día siguiente desde primera hora de la mañana ejecutase las compras de los warrants cuyo subyacente eran las acciones de Endesa, y no antes, con lo que la alegada falta de causalidad psíquica entre el conocimiento y la operación debe descartarse, y declarar una relación de causalidad entre la compra de los warrants y la información relevante ( que era privilegiada frente al resto de los ciudadanos que desconocían la existencia de la reunión, que no se olvide coincidió con un domingo), es decir el conocimiento de la información a la que accedió el dia 4 de septiembre motivo la realización de las operaciones de inversión, lo que integra, necesariamente, el elemento del tipo; no puede haber otra interpretación y máxime si tenemos en cuenta el dato de la envergadura de la cuantía de la inversión que es per se un indicio concluyente del que actúa sobre seguro y se sabe ganador, y que las cantidades que invirtió procedían de la liquidación efectuada ese mismo dia, y no con anterioridad, de los valores de la compañía Telefónica.

Es cierto que como alega el recurrente el conocimiento de las condiciones de la OPA, como puede ser el precio, no es transcendente, puesto que es conocido que el precio de la entidad opada, en este tipo de operaciones se incrementa, pero tal consideración no afecta al tipo por el que se le ha condenado, puesto que la información a la que tuvo acceso el recurrente fue la existencia cierta de la OPA, cualquiera que fueran las condiciones de ésta y luego su participación en la elaboración de la documentación necesaria para llevar a cabo tal operación ( perece ser que la monetización de las participaciones de Repsol en Gas natural); en cuanto a la información que obtuvo el día 4, a nadie se le escapa que fue relevante ( incidió en el valor de la acción de Endesa sustancialmente) y privilegiada, lo que determinó que estuviera en la lista de iniciados de Repsol.

Por todo lo expuesto los motivos antes referidos deben ser desestimados.

Respecto al motivo séptimo , desarrollado como la falta de concurrencia del elemento objetivo tipificado en el art 285 del Código Penal , referido a la obtención de un beneficio económico superior a 600.000 euros, la Sala entiende que debe ser estimado en parte; no tanto por la no concurrencia del presupuesto objetivo de que el beneficio alcance la cantidad de los 600.000, que sí rebasa esa cantidad, sino porque la Sala entiende que el beneficio económico declarado como probado por la sentencia de instancia es incorrecto. Como muy bien alega el recurrente, la sentencia de instancia se fundamenta en la STS 491/2015 de 23 de julio para establecer las bases para la cuantificación del beneficio en este delito, asumiendo la teoría de la revalorización latente, y sin embargo se aparta de ella al calcular el beneficio en este caso, teniendo en cuenta como tal el beneficio obtenido en el momento de amortizar los warrants.

Examinada la sentencia en su fundamento sexto, se argumenta que sin perjuicio de entender que se aplica la teoría de la revalorización conforme al sentencia del TS 491/2005 de 23 de julio , la misma no puede ser aplicada al caso puesto que no se refiere a acciones sino instrumentos financieros en los que se determina el termino en el que necesariamente debe ejercitase el derecho, y que no cabe ejercitar mas allá de dicho término, siendo clara la voluntad de beneficiarse el agente de todas las ganancias generadas durante todo el periodo de vigencia del mismo, o en el momento de su venta en el mercado secundario. Entendiendo que en este caso, concurre el requisito de inmediatez temporal que exige la teoría de la revalorización, puesto que los warrants se amortizan entre 11 y 15 días después de la OPA.

La Sala no esta conforme con la aplicación que de la sentencia de TS491/2005 de 23 de julio tantas veces aludida por todas las partes, realiza el Juez quo en la sentencia impugnada; y así de ésta se desprende que el delito que nos ocupa se perfecciona cuando se realizó la transacción, y el momento de la venta o amortización, como es en el caso de los warrants pertenece a la consumación, sin embargo la Sala difiere de tal momento de consumación puesto que el tomado por el juez a quo pertenecería al ámbito del agotamiento de delito; y siendo así, la formula del calculo del beneficio económico debe ser la misma que la expuesta en la reiterada sentencia del TS, siguiendo la teoría de la revalorización latente, porque satisface mejor la protección del bien jurídico y se muestra mas acorde con los criterios de tipicidad. Es decir que debe fijarse el beneficio, no a la fecha de amortización del warrant, sino en función de la máxima cotización del valor, al cierre del día que se publico el hecho relevante en el mercado bursátil, sin ser necesario que el iniciado realice la liquidación; y todo ello porque parafraseando al TS, este beneficio debe ir ligado a la información privilegiada que se utiliza, es decir debe existir un nexo de causalidad, y no a las fluctuaciones del mercado que podría dar lugar a ganancias que no sean consecuencia de la información ilícita utilizada, que en este caso se podría decir que han roto el citado nexo de causalidad; eso si dentro de un periodo temporal en donde tal información ha conseguido ese resultado, no pudiéndose aceptar la interpretación final dada por el Juez a quo, que como bien alega, los presentes títulos son también negociables en el mercado secundario, luego en este caso el beneficio obtenido sería diferente al de la fecha de la amortización; y todo ello en intima sintonía con lo que expresa la STS 491/2005 de 23 de julio , en su fundamento cuarto respecto de la cuantificación del beneficio: 'Ahora, se pretende objetivizar la influencia de la utilización de la información en el beneficio obtenido; pero desde los presupuestos anteriores, ello solo resulta viable desde presupuestos cronológicos, con la consideración de las datas a ponderar en relación a las cotizaciones existentes y la fluctuación en virtud de la noticia, presentado la de inicio una doble alternativa: la fecha de compra o la del momento en que se hace pública la información hasta entonces reservada; e igualmente para la final, caben dos opciones, fecha donde se produce el máximo nivel alcista tras la publicación de la información utilizada o bien la fecha de la venta de las adquiridas con utilización de esa información.

La STJCE 23 de diciembre de 2009, asunto Spector , en relación con el artículo 14 Directiva 2003/6/CE , afirma que el método de cálculo de esta ventaja económica y, en particular, la fecha o el período que debe tomarse en consideración corresponden al ámbito del Derecho nacional .

Y en este particular, como destaca el recurrente, contamos con un precedente de esta Sala, aunque fuere de modo indirecto, en cuanto el momento consumativo, el dies a quopara el cómputo de la prescripción, sería el momento de la obtención del beneficio; se trata de la STS núm. 1136/2010, de 20 de diciembre , que expresa Esta cuestión es analizada por la sentencia recurrida, poniéndolo en relación con la obtención (en este caso) del beneficio mínimo determinado por el legislador, a partir del cual se proyecta la intervención del derecho penal, que en la época de los hechos enjuiciados estaba cifrado en 75 millones de pesetas, y en la actualidad, tras la reforma operada por la LO 15/2003, en 600.000 euros (unos cien millones de pesetas), y que dejando aparte su conceptuación como condición objetiva de punibilidad , o como elemento integrante valorativo de la infracción penal, nos servirá como punto de referencia para interpretar el referido momento comisivo del delito, pues claro es que tal barrera impide su comisión hasta que el sujeto no consiga tal beneficio o bien se cause un perjuicio de tal naturaleza (si bien esto último, de difícil concurrencia en la práctica), ya que generalmente este tipo de informaciones son aprovechadas para obtener una ventaja patrimonial considerable.

Pues, bien, dentro de este marco interpretativo, los diversos estadios comisivos que se han barajado por la doctrina científica, han sido varios: el momento de la compra de las acciones, el de la venta de las mismas, aquel en que pueda vincularse que la información privilegiada ha operado en el mercado un impacto alcista por el que se ha obtenido el beneficio típico (revalorización latente), y finalmente la teoría que sitúa su consumación delictiva en el instante mismo que la noticia relevante y reservada llega al mercado, por cesar entonces la afectación al bien jurídico protegido.

Aún cuando convenimos que la cuestión no es de fácil respuesta, y en ello están de acuerdo todos los autores de la doctrina que han estudiado este problema, nos vamos a decantar por la denominada teoría de la revalorización latente, ya que satisface mejor la protección del bien jurídico protegido y se muestra más acorde con los criterios de la tipicidad, obviando resultados absurdos.

Así, la primera posición, es decir, que el delito se comete cuando se compran las acciones, no puede ser aceptada, porque en tal instante nunca se habría producido el beneficio típico indicado. Solamente bajo parámetros de imperfecta ejecución criminal - tentativa- de construcción enormemente dificultosa podría valorarse en un plano teórico, pero seguramente de imposible conculcación en la práctica, ya que el cálculo del beneficio ulterior sería absolutamente evanescente.

La teoría de la venta de las acciones es la más simple, porque basta restar al valor obtenido con la realización, el precio de compra, para determinar tal resultado típico. Esta es la posición de la Audiencia 'a quo', pero ha de convenirse que la comisión delictiva no puede venir referida a tal operación, pues si una vez conculcado el tipo penal, el sujeto activo no vende los valores bursátiles no se habría cometido el delito, o si los vende parcial y sucesivamente sin llegar a la cifra indicada en el Código penal habría neutralizado su acción típica. En otras palabras: salvo los casos previstos para el desistimiento activo y eficaz, el derecho penal no es disponible para el autor de la infracción penal. De otro lado, no es cierto que mientras no se realicen los títulos, la ganancia no se ha producido, porque razonar así es desconocer que el mercado atribuye un precio a los valores en bolsa, que se traducen en cifras de diaria constatación, cuya entidad cuantitativa puede traducirse en operaciones económicas, como la pignoración de títulos a los efectos de la obtención de una línea de crédito, cosa que por cierto se produjo en este caso, como es de ver en la resultancia fáctica de la recurrida. De manera que la venta de las acciones puede ser considerada como aquella fecha en que se produce el agotamiento del delito, pero no propiamente la de su consumación delictiva.

La teoría de que la consumación se produce en el momento en que la noticia relevante llega al mercado, tiene el inconveniente de que tal instante será el inicio de la revalorización, y claro es que en este delito las acciones han de haberse adquirido con anterioridad para conculcar el bien jurídico protegido, que es el de la igualdad de oportunidades relacionado con el buen funcionamiento del mercado, porque a partir de que la información relevante es pública, no es posible ya su perpetración.

De lo expuesto, nos inclinamos, pues, por la teoría de la revalorización de las acciones como consecuencia de la influencia que la información privilegiada tuvo en su impacto alcista, es decir, vinculando la noticia relevante a la máxima revalorización, eso sí, dentro de un periodo temporal en donde tal información ha conseguido ese resultado. Quiere con ello decirse que el beneficio obtenido tiene una vocación de inmediatez, más allá del cual no se puede contemplar como causalmente producido el resultado delictivo. De manera que ha de tomarse en consideración la influencia que en el mercado opera la información privilegiada, generando un rápido impacto alcista, de forma tal que, no habiendo otros elementos de donde poder deducir que la subida de las acciones tienen otra causa o componente económico relevante -y aquí esto desde luego no consta-, habrá de considerarse como periodo relevante para la consumación delictiva aquel en que la acción se encuentre en su máxima revalorización. Dicho con otras palabras: una vez que la noticia relevante es pública, y por su impacto en el mercado, el valor experimenta una rápida ascensión (de la que se aprovecha el autor del delito), en las denominadas curvas bursátiles diarias, habrá que tomar en consideración aquella fecha en que la cotización se encuentra en su máximo nivel de ganancias, para determinación tal momento consumativo, de manera que el descenso posterior, incluso los incrementos posteriores ya serán ajenos al delito. Y todo ello con una inmediata vocación de rapidez de la respuesta del mercado, propia de este tipo de comportamientos que los agentes económicos impulsan, a resultas de una información que hoy día se produce a tiempo real .

Ese será el momento final de cómputo, pero el momento inicial no puede hacerse derivar de la cotización previa al momento de hacerse pública la noticia relevante, pues si bien es cierto que la revalorización a partir de esa cifra otorga estrictamente la cuantía proporcionada por la ventaja que propicia la información, dada generalmente por la prima de control, no podemos obviar que el adelanto en la compra asegura la adquisición antes de completar la OPA y que la propia compra masiva de acciones por su parte interacciona al alza las acciones; es decir, a partir de la adquisición con la ventaja congoscitiva se inicia la ejecución del delito a la vez que se evita el riesgo de no llegar tiempo a la OPA en las condiciones deseadas, pero además, la compra de acciones en un número significativo (pues exige un ulterior beneficio de seiscientos mil euros) influye en el alza de la cotización, de modo que la ganancia proporcionada desde esa fecha debe ser computada'.

En relación a lo argumentado ut supra, la cantidad que este Tribunal concluye que como beneficio económico debe ir ligado al conocimiento del hecho relevante es la cantidad de 846.978 euros, que fue la revalorización del precio desde el momento de efectuar la inversión hasta el precio que alcanzó el subyacente de la inversión al cierre del primer día de su cotización, después de darse a conocer la OPA, que facilitada por el recurrente, es igualmente acogida por la tabla que facilitó la CNMV, y que en cualquier caso nadie impugnó. No acogiéndose el descuento del beneficio del incremento del primer tramo hasta el cierre del día de la suspensión del activo, puesto que ya en ese momento el recurrente se encontraba en una situación privilegiada, y con ventaja, para poder acceder a la inversión como consecuencia del conocimiento de la información, que no disfrutaban los restantes posibles inversores, no solo al momento de la suspensión del valor, sino tampoco en el momento del alzamiento de la suspensión.

En cuanto a la solicitud formulada por el recurrente de que debe detraerse del benéfico económico la cantidad satisfecha en concepto de impuestos que por ello ha realizado el recurrente a la Hacienda Tributaria, no puede admitirse; el beneficio económico que prevé el tipo, es indiferente a la obligación tributaria del beneficiario, es decir, está desligado de ella, que por otra parte en cada sujeto es diferente atendidas sus circunstancias personales.

Motivo octavo del recurso. El recurrente entiende que debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código penal como muy cualificada a la vista de los argumentos que expresa en su recurso .

El problema que se plantea es no tanto la aplicación de la atenuante que esta reconocida en la sentencia impugnada, sino su consideración como muy cualificada. En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada el Tribunal supremo requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 , 39/2007 de 15.1 , tramitación de la causa durante 10 años; SSTS.

32/2004 de 22.1 , 1230/2005 de 28.10 , 827/2006 de 10.7 , tramitación de la causa durante 9 años; STS.

1505/2003 de 13.11 , más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7 , 1067/2006 de 17.10 , dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6 .

La Sala entiende que tal petición debe tener acogida favorable; todas y cada una de las paralizaciones internas que alude el recurrente, deben asumirse, igual que la paralización que afecta al hecho de no estar el mismo a disposición del órgano jurisdiccional; sin embargo excluida ésta que fue de dos años y dos meses, objetivamente se constata que los hechos ocurrieron en septiembre de 2005; desde el inicio de los hechos, hasta que no se concluyó la investigación por la CNMW no se dio traslado a los Tribunales de unos hechos que a su juicio podrían revestir los indicios de delito, en fecha de 16 de noviembre de 2006; la minuciosa investigación que llevó a cabo la CNMW es la piedra angular que vertebró la investigación judicial, sin embargo el procedimiento se ha extendido hasta 2019, fecha en la que se dicta la presente resolución; la duración del procedimiento es desproporcionada y excesiva desde que los mismos acaecen y hasta que definitivamente se juzgan a fecha de diciembre de 2015, desde que se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado 22 de octubre de 2012 no dictándose auto de admisión de pruebas por el juzgado de lo Penal en fecha de 28 de noviembre de 2014, y celebración del juicio los días 17 de diciembre y 20 enero de 2016; por ello este Tribunal entiende que debe acogerse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La consecuencia de dicha circunstancia modificativa, en el ámbito de la penalidad debe ser, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal , la rebaja en un grado de la penalidad correspondiente al delito por el que se le condena, sin que se aprecien motivos suficientes para dar lugar a la disminución máxima de dos grados, permitida por el mencionado precepto..

Y así la pena de prisión que conlleva el tipo del art 285 se extiende desde un años hasta cuatro años de prisión, que rebajada en un grado tendría un arco de seis meses a 1 año de prisión; con lo que la pena a imponer al recurrente a la vista de las circunstancias personales y de las consideraciones que la sentencia impugnada expresa, que se asumen por este Tribunal, es de 8 meses de prisión.

Respecto de la pena de multa, tomando como referencia el beneficio económico declarado probado, es decir la cantidad de 846.978 euros, el tipo prevé del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido, con lo que en este caso será de la mitad (423.489 euros) al tanto (846.978 euros), STS num. 243/13 de 25 de enero , y dentro de este arco nos situaremos en la cantidad de 650.000 euros de multa con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses de prisión en caso de impago al amparo del articulo 53.2 del Código Penal .

Respecto de la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años que igualmente recoge el titulo, se impone la inhabilitación para realizar actividades profesionales en los mercados de valores de 1 años.



TERCERO .- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso deducido, sin hacer condena en costas de esta alzada.

Fallo

Que ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ángela Cristina Santos Erroz en representación de Erasmo contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid el día 28 de enero de 2016, revocando la condena y declaramos que debemos condenar y condenamos a Erasmo , como autor responsable de un delito de utilización -de información privilegiada, concurriendo la circunstancia atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 650.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de actividad en los mercados de valores durante 1 años.

Se decreta el comiso de las ganancias provenientes del delito, detrayéndose de la cantidad de 846.978 euros lo que proporcionalmente haya pagado en el impuesto del IRPF por el acusado y su cónyuge por tal ganancia, que se determinará en ejecución de sentencia.

Y debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada en todos los extremos que no contradigan a la presente sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos/as Sres/as de esta Sala.