Sentencia Penal Nº 62/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 293/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 62/2019

Fecha de sentencia: 06/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 293/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/01/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ARB

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 293/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 62/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 6 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 293/2018 por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto porDª. Silvia ,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de 24 de noviembre de 2017 , estando representada la acusada por la procuradora Dª Julia Corujo Isabe, bajo la dirección letrada de D. Vicente Lima Lizandra. En calidad de parte recurrida, la acusación particular D. Gregorio , D. Herminio y D. Hilario , representados por el Procurador D. Vitorio Venturini Medina, bajo la dirección letrada de D. José Manuel Adelantado García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el nº 47/2012, contra Dª. Silvia y D. Leoncio , por delito de estafa, y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que con fecha 24 de noviembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

'En los meses previos a febrero de 2006, D. Plácido , conocido por los perjudicados como ' Bucanero ' en representación de una mercantil dedicada a la intermediación inmobiliaria 'Inversiones y Promociones Bring S.L', ofertó a un grupo de personas, entre ellas los denunciantes D. Gregorio , D. Herminio y D. Hilario , un negocio consistente en realizar una inversión sin riesgo consistente en la compra de un apartamento cada uno de ellos en la 'Promoción La Alberca' de Polop solicitando simultáneamente un préstamo hipotecario con el Banco Pastor por una cantidad muy superior a su precio, para venderlo al poco tiempo, liberándose de la hipoteca y percibiendo una contraprestación económica por la operación.

Sin embargo, y puestos de acuerdo, el conocido como ' Bucanero ' con otro acusado Olegario , en rebeldía en esta causa y la acusada Silvia , por mediación de una mercantil denominada Verboeren SI.,destinada a esta única finalidad, adquirían los apartamentos mediante contrato privado y en dos de los casos suscribiendo previamente un poder para la venta y en otro con la presencia del denunciante, de modo Verboeren S.L. representado por la acusada Silvia adquiría la propiedad de los apartamentos, continuando los vendedores obligados al pago de la hipoteca, de modo que cuando estos dejaron de abonar las cuotas, al no haber aceptado el Banco Pastor la subrogación, como ellos sabían o podían prever que iba a suceder, a consecuencia de lo cual se siguió ejecución hipotecaria contra ellos, respondiendo de la cantidad del préstamo que no cubría el inmueble con sus propios bienes, del modo siguiente:

a) El 21 de febrero de 2006 D. Gregorio mediante Escritura Pública( folio 1042 a 1093) un apartamento en la 'Promoción La Alberca' de Polop por un precio de 80.000 euros que se entregan a la parte vendedora y 40.000 euros más IVA que se entregan a D. Plácido por las funciones de intermediación, y en escritura de fecha 21-02-2006 fue hipotecado con el Banco Pastor por importe de 150.000 euros.

El 17 de mayo de 2007 D. Gregorio , vendió en EP ( folio 1084-1093 T. V) el apartamento a Verboeren representada. por Silvia por precio de 146.720 euros cantidad igual a los importes pendientes de la hipoteca que grava el inmueble, haciéndose constar que se retenía dicha cantidad en poder de la compradora para hacer pago de dicha suma a la entidad bancaria en la forma y plazos establecidos, lo que efectivamente hizo durante los meses de marzo a octubre de 2007, mes en que dejó de pagar.

El Banco Pastor interpuso demanda ejecutiva contra D. Gregorio por el impago de hipoteca por importe de 146.720 euros tramitándose procedimiento ante el Juzgado de la instancia e instrucción n° 3 de Villajoyosa, habiéndose subastado la finca el 16 de febrero de 2011.

b) El 23 de febrero de 2006 D. Herminio compra mediante Escritura Pública (folios 6 y ss) a D. Abilio , con la intervención de D. Plácido en nombre y representación de 'Inversiones y Promociones Brig S.L.', un apartamento en el complejo 'La Alberca' en término de Polop de la Marina , por un precio de 80.000 euros que se entregan a la parte vendedora y 40.000 euros más IVA que se entregan a D. Plácido por las funciones de intermediación, en el mismo acto y escritura ( f. 17 y ss) diferente se concierta por D. Herminio préstamo hipotecario y los representantes del BANCO PASTOR S.A. sobre el mencionado apartamento por la cantidad de 150.000 euros, entregado al prestatario a través del mismo Banco en la sucursal de Catarroja, obligándose a abonar 360 cuotas mensuales de 673'57 euros cada una de ellas.

El 24 de octubre de 2006 D. Herminio vende a Wonka Intermediaria S.L. representada por D. Olegario en contrato privado el apartamento en el complejo 'La Alberca' ( f. 371).

El 25 de octubre de 2006 D. Herminio confiere poder especial a D. Olegario para que este en su nombre y representación pueda vender el apartamento del complejo ' La Alberca' ( folio 373 a 376).

El 27 de noviembre de 2009 el Banco Pastor S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra D. Herminio del préstamo suscrito mediante EP de 23 de febrero de 2006 con hipoteca sobre el apartamento del Complejo La Alberca por importe de 150.000 euros de los que se adeudaban 147.571'34 euros de principal que se despachó por Auto de 13 de enero de 2010 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Villajoyosa ( Alicante ) en procedimiento de ejecución hipotecaria 1380/2009 D, suspendida por prejudicialidad penal con el presente procedimiento DP 1149/2010 del Juzgado de Instrucción n ° 8 de Valencia.

e) El 3 de marzo de 2006 mediante Escritura Pública (folio 1838 a 1848) II Hilario , compró un apartamento en la Promoción 'La Alberca' de Polop, por un precio de 80.000 euros que se entregan a la parte vendedora y 40.000 euros más IVA que se entregan a D. Plácido por las funciones de intermediación, hipotecándolo en la misma fecha por importe de 150.000 euros con el Banco Pastor.

En septiembre D. Hilario otorgó poderes en escritura pública a Olegario con los que el 30 de marzo de 2.007 (f. 1807-1837) éste vendió el apartamento a ,'Verboeren' representada por Dª Silvia por precio de 147.490'84 euros, cantidad igual a los importes pendientes de pago de la hipoteca que grava dicho inmueble, haciéndose constar expresamente en dicha escritura que dicho importe era retenido por la acusada para hacer pagó de dichas sumas a la entidad acreedora bancaria en la forma y los plazos convenidos en la escritura en la que se constituyó la hipoteca, y los intereses pendientes de pago y las cuotas de amortización no satisfechas, subrogándose la acusada y compradora, sin novación, en la condición de deudor.

Dicha operación no fue aceptada por el Banco Pastor que interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra D. Hilario , por el impago de la hipoteca por dicho importe, tramitándose el procedimiento civil n° 143/10 en el Juzgado de la Instancia n° 2 de Villajoyosa habiéndose subastada dicha finca de 5 de octubre de 2012.

d) El 22 de marzo de 2007 Wonka Intermediaria S.L. de la que es administrador único D. Olegario (casado con Felicisima en régimen de gananciales ) transmite a Asteria Inversiones S. L. 250 participaciones de Verboeren S.L. por precio de 250.000 euros que la parte vendedora recibió de la compradora mediante 4 pagarés de importe cada uno de 62.500 euros, que se resolvió mediante escritura de 11 de junio de 2007 ( folio 74 y ss), dejando sin valor ni efecto alguno la mencionada compraventa devolviéndose las participaciones y el importe de lo abonado.

El 30 de marzo de 2007 D. Olegario vende a Da Silvia que compra en nombre de Verboeren S.L., haciendo el uso del poder que ya ha quedado referido, el apartamento del complejo 'La Alberca' propiedad hasta ese momento de D. Herminio , junto a otras 37 personas, por precio de 147.490'84 euros, importes pendientes de pago de los distintos préstamos hipotecarios que gravan cada una de las viviendas y son retenidas por la parte compradora para hacer pago de dichas sumas a la entidad acreedora en la forma y plazos estipulados en las escrituras de compraventa, subrogándose, sin novación, en la condición de deudor.

El 4 de octubre de 2007 presenta su dimisión como administradora de Verboeren D' Silvia y es nombrado D. Leoncio , protocolizándose en EP de fecha 5 de octubre de 2007 ( folio 102).

El 5 de octubre de 2007 ( folio 90 ss.) Silvia como administradora de 'Asteria Inversiones S.L.' y D. Olegario en nombre y representación de ZINDEL EUROPEA S.A. otorgan EP en la que Asteria Inversiones S.L. cede las participaciones de Verboeren S.L. a cambio de 1 euro por cada una a Zindel Europea S.A., perdiendo su condición de socio de Verboeren S.L(sic)'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

'En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:

PRIMERO: CONDENAR a Silvia , como criminalmente responsable en concepto de autor/es de un delito continuado de Estafa agravada.

SEGUNDO: Apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones extraordinarias e indebidas muy cualificadas,

TERCERO: Imponerle por tal motivo a Silvia , la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y Multa de OCHO MESES con cuota diaria de 6 euros.

CUARTO: Que por vía de responsabilidad civil abone a Herminio , Gregorio Y Hilario las cantidades que resulten determinadas en ejecución de sentencia, con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil VERBOEREN S.L.

QUINTO.- Imponerle el pago de la mitad de las costas procesales.

SEXTO.- ABSOLVER a Leoncio de los hechos enjuiciados por falta de principio acusatorio.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonarnos al/os acusado/s todo el tiempo que han estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras(sic)'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional,por Dª Silvia ,que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación de la recurrenteDª. Silvia ,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En el presente motivo se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la sentencia condenatoria adolece de graves defectos de motivación fáctica en cuanto al elemento típico del engaño bastante y al dolo de cooperación necesaria.

2.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECrim .

En este motivo se denuncia al indebida aplicación de los arts. 248 y 250 CP en relación con el art. 28.2.a CP y la consiguiente condena como cooperador necesario de delito de estafa. En el caso enjuiciado no concurre el elemento típico de engaño bastante ni el dolo de la cooperación necesaria.

3.-Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim (y art. 5.4 LOPJ ) y por infracción de ley del art. 849.1º LECrim en relación con los arts. 9-3 º y 25 CE y art. 74 CP y art. 7 Convenio de Roma .

Este motivo es subsidiario de los motivos primero, y segundo, para el caso de que se mantenga la estimación de delito de estafa.

En este motivo se denuncia la vulneración del principio de legalidad penal: la Sentencia ha impuesto unas penas por el delito continuado de estafa agravada que son superiores de las establecidas por la ley al momento de comisión de los hechos enjuiciados.

4.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849-1º LECrim .-

Este motivo es subsidiario de los motivos primero, y segundo, para el caso de que se mantenga la estimación del delito de estafa.

En este motivo se denuncia la indebida aplicación de los arts. 109 , 115 y 116 CP .

Lo que aquí se plantea es la improcedencia de la condena al pago de la responsabilidad civil por los hechos ejecutados por la Sra. Silvia .

Subsidiariamente, consideramos que las bases que se establecen en la sentencia para determinar la responsabilidad civil en ejecución de la misma, tal y como se formulan, supondrían el enriquecimiento injusto de los perjudicados.

QUINTO.-Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal del recurso presentado de contrario, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 23 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente ha sido condenada como autora de un delito de estafa a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Entiende que la sentencia tiene graves defectos de motivación fáctica en cuanto al elemento del engaño bastante y al dolo de cooperación necesaria. Así, en la sentencia se dice que la acusada sabía o podía prever que el Banco no iba a aceptar la subrogación hipotecaria pero no se explica en qué indicios se basa esa afirmación y no existen hechos objetivos de los que deducirla, mientras que las pruebas practicadas permiten sostener que actuó en el convencimiento de que la subrogación se iba a producir. Alega que los compradores, en sus primeras declaraciones reconocieron que adquirieron para arrendar el inmueble y obtener así dinero para pagar la hipoteca, e incluso uno de ellos en el juicio insistió en que lo compró para alquilarlo a un touroperador y obtener beneficio con el alquiler, por lo que no tenían intención de reventa inmediata. En ese momento de las compras, febrero y marzo de 2006, no tiene intervención alguna la recurrente. Según uno de los denunciantes todos tenían interés en deshacerse de los apartamentos ya que no tenían cédula de habitabilidad y no podían disfrutar de ellos. La primera vez que interviene la recurrente es en marzo de 2007, cuando compra en nombre de Verboeren, y en escritura pública, a los denunciantes Sr. Herminio y Sr. Hilario , que fueron representados por el acusado Olegario en uso de los poderes que aquellos le habían conferido. El denunciante Sr. Gregorio , que no había otorgado poder al acusado Olegario otorgó personalmente escritura de compraventa a Verboeren en mayo de 2007. El papel de la recurrente es subordinado al de Olegario y Juan Ignacio que dirigen la actuación de Verboeren tras haber entrado en su capital, según resulta de la declaración de la sucursal del Banco Pastor. De otro lado, al tiempo de las compras, Verboeren solicitó del Banco la subrogación hipotecaria, que se tramitó. La aceptación por el Banco se demoró y estaba pendiente cuando Asteria y la recurrente salen de la sociedad Verboeren. Por otra parte, argumenta que no existe prueba de que la recurrente sabía o podía prever que la subrogación no iba a ser aceptada por el Banco. Al contrario, la subrogación se solicitó; Verboeren pagó las cuotas desde las escrituras de compra de los apartamentos, al menos hasta octubre de 2007; el Banco aceptó decenas de subrogaciones; y Verboeren amplió su capital. En cuanto al engaño, añade que los compradores recibieron asesoramiento jurídico e inmobiliario.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. En el caso, en lo que se refiere a la intervención de la recurrente, se declara probado que actuó de acuerdo con Plácido y con el acusado rebelde Olegario ; que actuando como representante de la entidad Verboeren S.L. intervino en compraventas en las que la dicha entidad adquirió la propiedad de los apartamentos que antes habían comprado los perjudicados y que habían hipotecado, continuando los vendedores obligados al pago de la hipoteca; que sabía o podía prever que el Banco no iba a aceptar la subrogación, como ocurrió, de manera que se siguió ejecución hipotecaria contra los compradores respondiendo de la cantidad que no cubría el inmueble con sus propios bienes. Se declara igualmente probado que Verboeren, representado por la recurrente, adquirió el apartamento propiedad de Gregorio el 17 de mayo de 2007 por precio coincidente con la cantidad pendiente de la hipoteca que lo gravaba, haciéndose constar que se retenía dicha cantidad en poder de la compradora para hacer pago de dicha suma a la entidad bancaria en la forma y plazos establecidos; que el 30 de marzo de 2007, Verboeren, representado por la recurrente, adquiere en condiciones similares a las anteriores el apartamento propiedad de Herminio ; y que en la misma fecha y en condiciones similares adquiere el apartamento propiedad de Hilario . También se declara probado que la recurrente presentó su dimisión como administradora de Verboeren el 4 de octubre de 2007, nombrándose a otra persona. Y que el día 5 de octubre de 2007, como administradora de Asteria Inversiones S.L. cede las participaciones que tenía esta sociedad en Verboeren a Zindel Europea S.A., perdiendo su condición de socia de la misma.

Por lo tanto, es preciso acreditar que la recurrente sabía o preveía, con una alta probabilidad, que el Banco Pastor no iba a aceptar la subrogación de Verboeren en las hipotecas firmadas por los compradores de los apartamentos y que Verboeren no se haría cargo de su pago. O, desde otra perspectiva, que intervino en la decisión de Verboeren de no atender al pago de aquellas provocando así la reclamación de la entidad bancaria dirigida contra los firmantes de los créditos hipotecarios.

El Tribunal razona que la recurrente compró en representación de Verboeren, adquiriendo con los denunciantes el compromiso de pagar las cuotas pendientes de la hipoteca; que los perjudicados actuaron en el convencimiento de que Verboeren se subrogaría en la posición de deudor hipotecario; que se compraron unos 40 apartamentos y que el propósito de Verboeren era subrogarse en todos los contratos; que la recurrente es abogada y tenía formación jurídica; que sabía que la subrogación no era posible, pues si lo fuera se habría realizado la adquisición y la hipoteca directamente por la sociedad sin necesidad de interponer a terceros. Y niega que tenga significado el que cesara como administrador de Verboeren, puesto que sin su intervención la operación no habría podido celebrarse. Tampoco reconoce significado alguno a que se pagaran las cuotas, ya que entiende que ese hecho 'no es sino parte de la trama, puesto que durante el periodo en que se estaban formalizando las diversas escrituras públicas de venta de los inmuebles este hecho era imprescindible para continuar con la misma'.

Sin embargo, existen otros aspectos fácticos que deben ser tenidos en cuenta y que debilitan el razonamiento del Tribunal para considerar enervada la presunción de inocencia de la recurrente. En primer lugar, que solamente interviene, como representante legal de Verboeren, en el momento de la firma de las escrituras públicas de compraventa de los apartamentos a los compradores originales, sin que conste ninguna intervención anterior, ni en relación con esas operaciones ni con otras similares, en su preparación o configuración con los vendedores.

En segundo lugar, que el pago de las cuotas de las respectivas hipotecas, no solo se abonaron por Verboeren S.L. mientras se estaban firmando las escrituras públicas, sino que esa forma de proceder se mantuvo tiempo después. Así resulta de los documentos mencionados por la recurrente, documentación bancaria que aparece a los folios 101 y siguientes y 115 y siguientes del Tomo X del sumario o en el folio 470 y siguientes del Tomo I, de la que se desprende que, respecto de Hilario , se abonaron cuotas hasta el 1 de diciembre de 2009, calculándose la cantidad pendiente a los efectos de la reclamación en relación con el 1 de mayo de 2008; que, respecto de Gregorio , se abonaron cuotas hasta el 1 de octubre de 2009, calculándose la cantidad pendiente a los efectos de la reclamación en relación con el 1 de junio de 2009; y que, respecto de Herminio , se abonaron cuotas hasta el 1 de agosto de 2009, calculándose la cantidad pendiente a los efectos de la reclamación del Banco en relación con el 31 de enero de 2009. En todos los casos, pues, hasta fechas muy posteriores a la firma de las escrituras públicas, dejando de abonarse las referidas cuotas cuando la recurrente estaba ya desvinculada de la sociedad.

En tercer lugar, que la recurrente deja de ser administradora y representante legal de Verboeren en octubre de 2007, momento en el que se venían pagando las cuotas de los contratos hipotecarios de los tres perjudicados, de forma que, mientras desempeñó esa responsabilidad, las cuotas de los préstamos fueron abonadas.

En cuarto lugar, que, según consta al folio 834 del Tomo II, entre los meses de marzo y mayo de 2009 se efectuaron diversas operaciones de subrogación por parte de Verboeren S.L. en préstamos hipotecarios de otros titulares pertenecientes a la misma promoción inmobiliaria, refiriéndose a la promoción La Alberca, de Polop de la Marina, por lo que no puede afirmarse que la recurrente sabía que no se produciría la subrogación, basándose solamente en que respecto de los contratos de los tres perjudicados no tuvo lugar. No constan en la sentencia las razones por las que, en esos casos, la subrogación no fue posible, por lo que tampoco puede examinarse si la recurrente podía conocer de antemano la existencia de tales razones.

Es cierto que, si la recurrente había intervenido como representante legal de Verboeren en la adquisición de numerosos apartamentos, se dice que unos cuarenta, sería posible entender que era consciente de la existencia de una operación realizada por Verboeren orientada a la adquisición a particulares de todos los apartamentos de una promoción determinada. Pero ni de ello, ni tampoco de cualquier otro dato contemplado en la sentencia impugnada, resulta que conociera las condiciones en las que los vendedores habían adquirido previamente tales apartamentos, de forma que no puede considerarse probado que supiera que, desde un principio, se les había dicho que se les comprarían en unas determinadas condiciones, prometiéndoles un seguro beneficio a su favor y desvinculándolos del pago de las hipotecas.

Por otra parte, durante el tiempo en que la recurrente fue administradora o representante legal de Verboeren S.L., la sociedad cumplió su compromiso de hacerse cargo del pago de las hipotecas de los tres perjudicados, pues así resulta de la documentación antes mencionada y del oficio de 30 de octubre de 2017 remitido por el Banco Popular, obrante al rollo de Sala y citado en la sentencia, al folio 10 de la misma, FJ 2º, en el que consta que dichas cuotas fueron abonadas desde la cuenta de Verboeren.

Además, no se recoge en la sentencia como probado que la recurrente fuera socia de Verboeren o de otra sociedad que lo fuera de la misma, de manera que hubiera tenido otra intervención en los hechos o, al menos, se beneficiara económicamente de los mismos.

En conclusión, teniendo en cuenta que la única intervención de la recurrente fue representar a Verboeren como sociedad adquirente en los contratos de compraventa adquiriendo los apartamentos, sin que conste ninguna otra intervención; que mientras fue administradora o representante legal de Verboeren esta sociedad cumplió los compromisos adquiridos en los referidos contratos de compraventa; que las cuotas de los préstanos hipotecarios de los tres perjudicados fueron abonadas hasta fechas muy posteriores a la firma de las hipotecas desde la cuenta de Verboeren; que la entidad bancaria admitió diversas subrogaciones en relación con apartamentos de la misma promoción La Alberca de Polop de la Marina; que no consta acreditado por prueba alguna que la recurrente conociera las condiciones en las que los perjudicados habían adquirido los apartamentos y si por parte de alguna otra persona se les había prometido readquirirlos y liberarlos del pago de la hipoteca; y que no constan en la sentencia las razones por las que la entidad bancaria denegó la subrogación en relación con los préstamos hipotecarios suscritos por los tres perjudicados, no puede afirmarse con la suficiente consistencia que la recurrente sabía, al firmar tales contratos, que los compromisos que en los mismos se adquirían no serían respetados, causando con ello un perjuicio a los vendedores.

Por lo tanto, no puede considerarse debidamente enervada la presunción de inocencia, lo que determina la estimación del motivo y la consiguiente absolución de la recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Estimarel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Silvia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de fecha 24 de Noviembre de 2017 , por delito de estafa.

2º.Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Susana Polo Garcia

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 293/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 6 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto ha visto el recurso de casación nº 293/2018, interpuesto por Dª. Silvia contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, con fecha veinticuatro de noviembre de 2017, rollo de Sala nº 143/2016 , dimanante del procedimiento Abreviado número 47/2012; que condenó a la acusada Silvia , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa agravada; apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones extraordinarias e indebidas muy cualificadas; imponiéndole por tal motivo a Silvia , la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros. Que por vía de responsabilidad civil abone a Herminio , Gregorio y Hilario las cantidades que resulten determinadas en ejecución de sentencia, con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Verboeren S.L. Imponiéndole el pago de la mitad de las costas procesales. Absolviendo a Leoncio de los hechos enjuiciados por falta de principio acusatorio.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de la acusada y que ha sidoCASADA Y ANULADA PARCIALMENTE,por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Por las razones contenidas en la anterior sentencia de casación, procede absolver a la recurrente Silvia del delito de estafa por el que venía condenada, debiendo dejarse sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra la misma y declarando de oficio las costas de la instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Absolvemosa la acusada Dª. Silvia del delito de estafa por el que venía condenada.

2º.Se deben dejar sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra ella.

3º.Se declaran de oficio las costas de la instancia.

4º.Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Susana Polo Garcia

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina