Sentencia Penal Nº 62/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 64/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000062/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. CARMEN SAMANES ARA
Zaragoza, a dos de octubre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 64/2019, por un delito de estafa y falsedad en documento privado,
interpuesto por el acusado Luciano , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad
provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Erika Ena Pérez y dirigido
por la Letrada Dª. Carmen Alquezar Puértolas, contra la sentencia dictada con fecha 3 de junio de 2019 por la
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento Abreviado 188/2019, y como parte
apelada la acusación particular, Melchor , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Sanz Foiz
y defendido por el letrado D. Ángel Francisco Cordero García y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Presidente Excmo. Sr. D. Manuel Bellido Aspas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado 188/2019, con fecha 3 de junio pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS: El acusado, mayor de edad, con antecedentes penales por delito de apropiación indebida (condenado en sentencia firme de 16 de octubre de 2017), actuando como representante de la sociedad Marcos Zapata 9 S.L en el año 2016, entabló una relación comercial con Melchor . Así, en fecha 26 de febrero de 2016 Melchor traspasó al acusado, como representante de Marcos Zapata 9 SL, el negocio Restaurante Borda 33, sito en la Avenida Valle de Broto 4-6 de Zaragoza, por la cantidad de seis mil euros y con la condición de que el acusado a su vez le contratase como trabajador del citado establecimiento.

Melchor recibió pagos parciales del acusado, entregando a cambio los correspondientes recibos firmados que quedaban en poder del acusado.

Ante el impago parcial de la deuda, Melchor interpuso demanda de juicio ordinario, que por reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza, procedimiento 710/2016, para reclamar el pago de la cantidad no abonada por el acusado en concepto de traspaso. En la demanda se reconocían pagos hasta el importe de 2620 euros. En la contestación a la demanda el acusado presentó para justificar pagos que no se habían efectuado unos recibos (12, 17, 19 y 24), en los que se habían realizado alteraciones añadiendo el '1' y la palabra mil delante de la cantidad que realmente se había entregado. Así en el recibo 12, la cantidad era de 1.400 en lugar de 400, en el recibo 17 la cantidad era 1.150 en lugar de 150, en el recibo 19 la cantidad era de 1500 en lugar de 500 y en el recibo 24 la cantidad era de 1.450 en lugar de 450." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLO CONDENAMOS al acusado Luciano , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de estafa procesal del artículo 250,1, 7 del Código Penal, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de pena de multa de tres meses a razón de 8 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago; y como autor de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y 390,1 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Procede la libre absolución de la Sociedad Marcos Zapata 9 S.L. como responsable civil subsidiario."

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado Luciano , se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito en las siguientes alegaciones: " PRIMERA.- Por error en la valoración de la prueba. Vulneración del Art. 24 de la C.E.

SEGUNDA.- Por indebida aplicación del art. 77 del Código Penal (concurso medial de delitos) en relación al delito de falsedad en documento privado del art. 395 y 390.1 del Código Penal." Terminaba suplicando que "que teniendo por presentado este escrito en debido tiempo y forma y por interpuesto RECURSO DE APELACION contra la sentencia citada en el encabezamiento, eleve el mismo y los autos al TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON al que SUPLICO que teniendo por formulada la apelación señalada y, previos los tramites oportunos, dicte resolución en la que se declare haber lugar al recurso declarando: 1º.- Que procede la libre absolución de Luciano de conformidad con lo manifestado en la alegación Primera.

2º.- De no acogerse la anterior pretensión, se acuerde la libre absolución de mi defendido del delito de falsedad en documento privado por lo expuesto en la alegación Segunda, punto 1, indebida aplicación del Art.395 y Art.390.1 del C.P.

3º.- De no acogerse la anterior pretensión se acuerde la libre absolución de mi defendido del delito de falsedad en documento privado por lo expuesto en la alegación segunda, punto 2, indebida aplicación del art. 77.3 del Código Penal." La Procuradora Sra. Sanz Foix, que lo es de la acusación particular Sr. Melchor , presenta escrito impugnando la resolución suplicando que se acuerde la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal como parte recurrida, interesa la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto por considerar la resolución ajustada a derecho.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 64/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 26 de septiembre de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fundamenta su recurso de apelación en dos motivos: errónea valoración de la prueba, con vulneración del artículo 24 CE e indebida aplicación del artículo 77 CP al determinar la pena del concurso medial.

En defensa del primero de los motivos se alega en el recurso que no ha quedado acreditado que los recibos firmados quedasen en poder del acusado, sino que se dejaban dentro de la caja, por lo que podían haber sido manipulados por cualquiera de los trabajadores que tenían acceso a ella, incluido el denunciante. También se dice que corresponde a las acusaciones probar que las cantidades reflejadas en los recibos no correspondían con las cantidades realmente percibidas.

En relación al segundo motivo del recurso se alega que no se ha aplicado correctamente el número 3 del artículo 77 CP que impide, tratándose de un concurso medial, que se penen separadamente los delitos. Con carácter previo se hace otra alegación que nada tiene que ver con el epígrafe del motivo, sino con la posible vulneración de la presunción de inocencia, limitándose el recurso a indicar que no existe prueba alguna que acredita que el acusado es el autor material de la falsificación y, por tanto, no debió ser condenado.



SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre el primer motivo del recurso debemos adelantar que, aunque, en principio, en la apelación el tribunal de segunda instancia asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del tribunal de instancia, con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo cierto es que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE) Por ello, el tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamiento arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99, 13.2.99, 24.5.96 y 14.3.91, entre otras).

En base a lo expuesto hay que entender que el uso que haya hecho el tribunal de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exige para acoger el error en la valoración de las pruebas la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia, de significación suficiente para modificar el sentido del fallo, lo que no sucede en el presente caso por las razones que se expondrán a continuación.

En el presente caso, como ya se ha adelantado en el fundamento de derecho anterior, el recurrente alega que no ha quedado acreditado que los recibos firmados quedasen en poder del acusado, sino que se dejaban dentro de la caja, por lo que podían haber sido manipulados por cualquiera de los trabajadores que tenían acceso a ella, incluido el denunciante.

La sentencia, en su fundamento de derecho segundo, dice al respecto: "El acusado, en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, alegó que los recibos los dejaba en la caja del bar y que cualquiera pudo hacer alteraciones. Ello, además de ser ilógico, es incompatible, como señaló el Ministerio Fiscal, con otra afirmación del acusado de que los recibos responden a cantidades realmente abonadas, como se ha dicho. Por otra parte, carece de lógica que las alteraciones en los recibos las realizara el denunciante en contra de sus intereses, haciendo constar que el acusado había pagado más cantidad de la debida. El denunciante manifestó en el juicio que se habían presentado otros recibos veraces, que cobró 2620 euros del acusado y que con las alteraciones realizadas en los recibos, habría cobrado más cantidad que la realmente reclamada, lo cual carece de lógica. El denunciante señaló que cuando le pagaba el denunciado hacía una foto del recibo (aporta copias) y que el recibo original quedaba en poder del acusado. Indicó que el acusado nunca le entregó más de 500 euros, que era dinero de caja del bar. Indicó que los recibos los rellenaba el acusado y le hacía firmar a él y que el acusado se llevaba los recibos, no los dejaba en la caja del bar. Indicó que el acusado iba al bar a primerísima hora casi todos los días".

Pues bien, la sentencia explica detalladamente las pruebas que ha tomado en consideración y desmonta lógicamente las alegaciones de la defensa, sin que apreciemos ningún error en la valoración probatoria.

También se dice en el recurso que corresponde a las acusaciones probar que las cantidades reflejadas en los recibos no correspondían con las cantidades realmente cobradas, esto es, con lo sacado de la caja, puesto que era posible que alguno de los trabajadores hubiese cogido dinero de la misma y añadido la cifra correspondiente para cuadrarla. Esta hipótesis de la defensa tampoco se corresponde con las declaraciones de su defendido, que ha sostenido que los recibos reflejan las cantidades realmente abonadas, lo que resulta incompatible con una supuesta sustracción y falsificación de los recibos por terceras personas.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- La primera alegación del segundo motivo nada tiene que ver con el epígrafe en el que se incluye, referido a la indebida aplicación del artículo 77 CP. Más bien parece referirse a la vulneración de la presunción de inocencia por falta de prueba que acredite la autoría material de la falsificación.

Entrando a conocer sobre la afirmada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como ya hemos señalado en otras sentencias de esta misma Sala, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que el citado derecho se configura como aquel que protege al acusado en el proceso penal frente a la acusación, de modo que no puede ser condenado sin la existencia de prueba de cargo válida, "lo que implica que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito" - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2016 y las en ella citadas-.

A efectos de revisión de la sentencia condenatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2016 establece, en doctrina sobre la invocación en casación de dicho derecho, pero que es trasladable al recurso de apelación, que dicha invocación permite el Tribunal 'constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en : a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'. Criterio que se apoya en sentencias anteriores, entre otras las de 16 de mayo de 2014 y 2 de junio de 2015.

En el presente caso existe prueba de cargo suficiente, como detalla la propia sentencia recurrida, al señalar: "La falsificación de los cuatro recibos queda acreditada por la prueba pericial practicada, que obra en autos y que fue ratificada en el acto del juicio. Los peritos judiciales informan de que los añadidos de los recibos examinados han sido realizados en tinta distinta del resto y que las palabras y guarismos añadidos han sido realizados en un momento posterior. En el caso de uno de los recibos, el recibo 24, desconocen los peritos cual es el contenido anterior o posterior pues todos los campos aparecen realizados con la misma tinta de color claro, pero en cualquier caso indican que la numeración que inicia de las unidades de millar '1' presenta distinta morfología del resto y que se utiliza la misma tinta de tono más claro similar a la utilizada en los añadidos de los recibos anteriores.

Se estima que tal falsificación ha sido realizada por el acusado, directamente o a través de un tercero por su orden, ya que la falsedad beneficia al acusado y éste manifestó que los recibos se rellenaban en unidad de acto, lo que queda desvirtuado claramente por la prueba pericial, al menos en tres de los cuatro recibos.

Debe ponerse de manifiesto que el acusado manifiesta que las cantidades que figuran en los documentos son las que pagó realmente por lo que la alegación de que persona distinta pudo realizar una alteración en los documentos carece de lógica. Por tanto, se estima que el acusado ha tenido el dominio funcional del hecho y es autor de la falsedad de los recibos, aunque no la hubiera realizado materialmente".

Por lo expuesto, esta alegación debe ser rechazada.



CUARTO.- Mayor interés presenta la otra alegación del segundo motivo de apelación, que sí guarda relación con el epígrafe, referido a la indebida aplicación del artículo 77 CP. Entiende el recurrente que la sentencia, pese a considerar la existencia de un concurso medial entre el delito de estafa procesal y el de falsedad, de manera que este último se utiliza como medio para la comisión del otro, pena ambos separadamente, sin aplicar lo establecido en el artículo 77.3 CP.

Lo primero que debemos decir es que, efectivamente, la sentencia parte de la existencia de un concurso medial entre ambos delitos, y así lo dice expresamente, por lo que resulta aplicable el número 3 del artículo 77 CP, en los términos en los que ha sido redactado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que da nueva redacción a este precepto y que se aplica desde el 31 de junio de 2015.

El nuevo número 3 del artículo 77 CP, referido exclusivamente al concurso medial, que no al ideal, dispone: "3. En el segundo [concurso medial], se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior".

Como hemos indicado, la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho primero, dice: "Por otra parte, en el caso presente, el engaño configurador de la estafa se lleva a cabo mediante la falsificación de unos recibos en los que se ha añadido por el acusado, personalmente o por persona que actuaría por su orden, un 1 o la palabra mil, incrementado así las cantidades pagadas al demandante. Con tal engaño el acusado pretende hacer creer al juzgador que ha abonado la cantidad reclamada por el demandante.

La estafa procesal se pretende llevar a efecto por el acusado mediante la comisión de otro delito, en este caso de un delito de falsedad en documentos privados (recibos). Por ello procede apreciar la existencia de un concurso medial de delitos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 in fine del Código Penal y no un concurso de normativo, como alega la defensa del acusado".

Sin embargo, pese a apreciar la existencia de un concurso medial, el tribunal ha penado separadamente los delitos, posibilidad que contemplaba el precepto antes de la reforma de 2015, tanto para el concurso ideal como para el medial, si la aplicación de la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave excedía de la suma de las penas que correspondían penando por separado. A partir de la reforma esta posibilidad se mantiene para el concurso ideal, cuya punición no se modifica, pero desaparece para el concurso medial.

Como señala la STS de 30 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5685 ) "La reforma de 2015 modifica el art 77 CP introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del art 77.

Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación".

En síntesis, podemos decir que la reforma del artículo 77.3 CP establece un nuevo sistema de determinación de la pena, que tiene como límite mínimo una pena superior (no en grado, sino simplemente superior) a la que correspondería imponer a la infracción más grave en el caso concreto, y como límite máximo la suma de las penas que en el caso concreto se habrían impuesto a cada uno de los delitos, lo que exige determinar también la pena concreta que se hubiese impuesto a la infracción menos grave.

En el presente caso, la sentencia ha penado por separado ambos delitos, sin aplicar el artículo 77.3 CP en su nueva redacción. Por tanto, se ha infringido el mismo.

Sentado lo anterior, para determinar la pena aplicable debemos partir de las penas concretas que se han impuesto en la sentencia para cada delito, puesto que se encuadran dentro de los límites legales y, además, no han sido impugnadas en el recurso, es decir, no se ha argumentado que hubieran sido incorrectamente fijadas. Así, para el delito de estafa procesal en grado de tentativa ( artículo 250.1.7º CP), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, se han impuesto las de seis meses de prisión y la pena de multa de tres meses a razón de 8 euros/día, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y para el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y 390.1 CP la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por ello, el límite mínimo de la nueva pena sería una pena superior a la fijada concretamente al delito de estafa procesal -la infracción más grave-. Si para este delito se ha fijado en sentencia la pena de seis meses de prisión, el límite mínimo de la pena prevista para el concurso sería de seis meses y un día de prisión.

El límite máximo vendría fijado por la suma de las penas concretas que se impondrían de penarse separadamente. En el presente caso las de seis meses tanto para la estafa procesal como para la falsedad, de manera que la nueva pena no podrá rebasar los doce meses.

Por ello, la pena del delito medial debe estar comprendida entre seis meses y un día y doce meses. En el presente caso, atendiendo a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad del hecho se impone la de diez meses de prisión.

La pena de multa de tres meses a razón de 8 euros día se debe imponer tal cual, puesto que solo la estafa procesal la lleva. Así mismo, procede imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Resulta improcedente la petición contenida en el recurso, relativa a que deba eliminarse del fallo la condena por el delito de falsedad. En primer lugar, el recurrente no da razón alguna que justifique su petición y, desde luego, la misma no se ajusta a lo previsto en el artículo 77.3 CP, que fija una pena distinta a la que corresponde a cada uno de los delitos considerados separadamente. Además, la propuesta del recurrente ni siquiera se encuadraría en los límites de la nueva pena, que debe ser superior a la fijada para el delito más grave, en este caso la estafa procesal.



QUINTO.- Con declaración de oficio de las costas de la apelación, arts. 239 y 240 de la LECRIM.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luciano contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en fecha 3 de junio de 2019.

Segundo.- Revocar la mencionada sentencia, condenando a Luciano como autor responsable de un delito de estafa procesal del artículo 250.1.7º CP, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, en concurso medial con un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y 390.1 CP a la pena de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres meses, a razón de 8 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; con declaración de oficio de las costas de la apelación.

Se mantienen el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.