Sentencia Penal Nº 62/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 104/2018 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección vigésimo primera

Procedimiento abreviado número 104/2018 - L

Diligencias Previas número 100/2018

Juzgado de Instrucción número 31 de BARCELONA

Iustrísimas señorías

Doña Mónica Aguilar Romo

Don Carlos Almeida Espallargas

Don Miguel Ángel Ogando Delgado

En la ciudad de Barcelona a 27 de abril de 2020

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Vigésimo Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento abreviado número 104/2018, procedente de las diligencias previas 100/2018 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud contra el acusado don Edemiro, mayor de edad, natural de la India, indocumentado, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, representado por la procuradora de los tribunales doña Sonia Cassaus Anel y defendido por la letrada doña Maria J. Peris Boza. Así mismo, ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y ha sido ponente el ilustrísimo señor don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a raíz de una intervención policial llevada a cabo por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura del juicio oral contra el acusado identificado en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por la defensa letrada del presente acusado, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar este, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras que ser aquí resaltadas, por lo que, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales elevó a definitivas las que había formulado antes como provisionales.

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones finales, la defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido. Seguidamente las partes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho del acusado a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Se declara probadoque sobre las 13:30 horas del día 5 de febrero de 2018 agentes del cuerpo de la Guardia Urbana de Barcelona interceptaron a don Ezequiel y a doña Coro cuando salían del domicilio sito en la CALLE000 número NUM000, NUM001, de Barcelona donde habían comprado al acusado, don Edemiro, mayor de edad, natural de la India, indocumentado, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, una bolsita en forma de lágrima que contenía una sustancia pulverulenta de color beige habiendo pagado por ella 10 euros.

Una vez debidamente analizada la bolsita intervenida a don Ezequiel, esta contenía una sustancia que resultó ser heroína, con un peso neto de 0,063 gramos; se identifica heroína, acetilcodeína, piracetam, fenacetina, cafeína 6-monoacetilmorfina, con una riqueza en heroína base del 7,3 % +- 0,9%. La cantidad total de heroína base en la muestra recibida es de 0,005 g. +- 0,001 g.

Una vez debidamente analizada la bolsita intervenida a doña Coro, esta contenía una sustancia que resultó ser heroína, con un peso neto de 0,060 gramos; se identifica heroína, piracetam, fenacetina, cafeína, 6-monoacetilmorfina, con una riqueza en heroína base de 7,8% +- 0,9 %. La cantidad total de heroína base en la muestra recibida es de 0,005 g. +- 0,001 g.

Efectuada con autorización judicial diligencia de entrada y registro en la mencionada vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001, de Barcelona, a las 17:40 horas del día 5 de febrero de 2018 se efectuaron los siguientes hallazgos:

-en una de las habitaciones de la vivienda se encontraron 790 euros escondidos en la almohada, diversa documentación y tarjetas a nombre de don Justiniano, 295 euros en el interior de una chaqueta. Dicho dinero procedía del tráfico ilícito al que se dedicaba el acusado.

Además se halló un envoltorio de plástico que contenía una sustancia pulverulenta de color beige con un peso neto de 6,475 gramos. Dicha sustancia resultó ser piracetam, utilizada como adulterante de diversas drogas de abuso.

-en otra de las habitaciones se encontró un cenicero con restos de bolsitas utilizadas para envolver la sustancia estupefaciente y restos de papel de plata destinados al consumo de la misma.

-en otra de las habitaciones se encontró documentación a nombre del acusado, don Edemiro.

-en la cocina tres básculas de precisión marca Sanda para la medición de la sustancia y diferentes recortes de plástico para la confección de los envoltorios a efectos de preparar las dosis para su venta.

-en el comedor se encontraron dos libretas con anotaciones sobre cuentas.

Igualmente en el momento de la detención se intervino al acusado, don Edemiro, en el bolsillo de la chaqueta que llevaba una bolsa con forma de lágrima que contenía una sustancia pulverulenta de color beige que resultó ser heroína, además de 149 euros en el bolsillo del pantalón. Una vez debidamente analizada la bolsita intervenida al acusado resultó con un peso neto de 9,173 gramos en los que se identifica heroína, acetilcodeína, piracetam, fenacetina, cafeína, 6-monoacetilmorfina con una riqueza en heroína base de 8,0% +- 0,9 %. La cantidad total de heroína base en la muestra recibida es de 0,74 g. +- 0,08 g.

Toda la sustancia intervenida al acusado, don Edemiro, iba destinada a su venta a terceros a título lucrativo.

Cada gramo de heroína alcanza en el mercado ilícito un previo aproximado de 60 euros.

No se considera probado que el acusado, don Edemiro, residiera en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000, NUM001, de Barcelona, al menos en el periodo de tiempo comprendido entre noviembre de 2017 y el 4 febrero de 2018, ni que durante ese periodo de tiempo se dedicara a la venta de heroína, habiendo acondicionado la vivienda a tales efectos.

Se considera probado que en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000, NUM001, de Barcelona:

1.- el día 11 de diciembre de 2017 agentes del cuerpo de la Guardia Urbana de Barcelona interceptaron a don Rafael cuando salía del domicilio indicado donde había comprado un envoltorio de plástico que contenía una sustancia pulverulenta de color beige pagando por ella una cantidad indeterminada de dinero. Dicha sustancia tras ser debidamente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,041 gramos; se identifica heroína, acetilcodeína, piracetam, 6-monoacetilmorfina y dextrometorfano con una riqueza en heroína base del 21,1% +- 0,9%. La cantidad total de heroína base en la muestra recibida es de 0,0087 g. +- 0,0004 g.

2.- el día 12 de diciembre de 2017 agentes del cuerpo de la Guardia Urbana de Barcelona interceptaron a don Roman cuando salía del domicilio indicado donde había comprado un envoltorio de plástico que contenía una sustancia pulverulenta de color beige pagando por ella una cantidad indeterminada de dinero. Dicha sustancia tras ser debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 0,216 gramos; se identifica heroína, piracetam, fenacetina, cafeína y 6-monoacetilmorfina con una riqueza en heroína base del 13,2 % +- 0,9%. La cantidad total de heroína base en la muestra recibida es de 0,029g. +- 0,002 g.

3.- el día 13 de diciembre de 2017 agentes del cuerpo de la Guardia Urbana de Barcelona interceptaron a don Luis Carlos cuando salía del domicilio indicado donde había comprado un envoltorio de plástico que contenía una sustancia pulverulenta de color beige pagando por ella una cantidad indeterminada de dinero. Dicha sustancia tras ser debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 0,436 gramos; se identifica heroína, piracetam, fenacetina y cafeína con una riqueza en heroína base del 13,1 % +- 0,9%. La cantidad total de heroína base en la muestra recibida es de 0,057g. +- 0,004 g.

No ha quedado probado que el acusado, don Edemiro, tuviera intervención alguna en los actos de venta de los días 11, 12 y 13 de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal mediante escrito de acusación de 3 de julio de 2018 interesó la condena del acusado,don Edemiro,como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su previsión de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años de prisión y multa de 3500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal, y costas, así como que se diese el destino legal a la droga y dinero intervenido.

SEGUNDO.-La procuradora de los tribunales doña Sonia Casasús Anel, en nombre y representación de don Edemiro, por escrito de defensa de 24 de enero de 2019 interesó la libre absolución de su defendido al negar la realidad de los hechos objeto de acusación.

TERCERO.-Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre cuando declara que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

El delito concurrente sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, tanto individual como colectiva de las personas,lo que sucede con la heroína, dado que la naturaleza de esta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano.

En cualquier caso, se trata de un sustancia incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el artículo 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la heroína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño, de ahí que el legislador anticipe el momento de la intervención penal.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1991. En así en el caso de autos estamos ante un supuesto de venta de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas.

CUARTO.-El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios, baso los cuales el material probatorio ha permitido llegar a este Tribunal a la íntima convicción sobre la realidad de los hechos declarados probados, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

La conducta de venta ilegal de sustancia que causa grave riesgo y daño a la salud, aun cuando viene negada por el acusado, resulta probada por la testifical de los agentes de la guardia urbana de Barcelona con carnet profesional número NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, así como por la intervención de la sustancia y del dinero, y el resultado de la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000, NUM001, de Barcelona y del resultado del informe pericial relativo al análisis de la sustancia intervenida.

En concreto, en primer lugar, el agente con carnet profesional número NUM003 declaró en el acto del juicio como se posicionó el día de los hechos, 5 de febrero de 2018, en la calle para la vigilancia de las personas que entraban y salían del portal del inmueble de autos sito en la CALLE000 número NUM000 de Barcelona junto al agente con carnet profesional número NUM006, el cabo, así como vio a dos individuos con aspecto de toxicómanos entrar en el referido inmueble extremo que comunicó dando la descripción de estos al agente con carnet profesional número NUM002 quien estaba posicionado en el tercer piso del inmueble de autos sito en la CALLE000 número NUM000, de Barcelona, desde donde tenía una visión directa de la puerta del NUM001; igualmente, añadió que poco después el agente con carnet profesional número NUM002 les manifestó al propio modo como esos mismos dos individuos tras entrar en la vivienda de autos, NUM001, del referido inmueble, salieron tras lo cual, el testigo manifestó que él y el otro agente que lo acompañaba procedieron a identificar e intervenir la sustancia que estos dos individuos portaban siendo que en ese momento el mismo agente con carnet profesional número NUM002 les vuelve a contactar para comunicarles que otro individuo, un presunto vendedor, sale del interior de la vivienda, proporcionándoles la descripción en la que indicaba que tenía barba, si bien, al tiempo de acudir el compañero del declarante a su encuentro no lo localizó. En todo caso, el testigo añadió que poco tiempo después, un individuo con iguales características a las comunicadas por el agente con carnet profesional número NUM002 volvió a entrar en el inmueble de autos momento en el que el testigo y su compañero se dirigen a su encuentro entrando en el portal siendo que al detectar el individuo su presencia este corre escaleras arriba si bien es interceptado por los agentes antes de poder este entrar en ningún domicilio y resultando ser el acusado, don Edemiro, momento en el que el agente con carnet profesional número NUM002 procede a detener a otro individuo que salió de la vivienda de autos, el NUM001, de la CALLE000 número NUM000. Finalmente, el testigo declaró que intervinieron al acusado, don Edemiro, unos 10 gramos de sustancia así como dinero en efectivo.

Por su parte, el agente con carnet profesional número NUM006, cabo, declaró en igual sentido al agente con carnet profesional número NUM003, precisando que él es el que mientras están interviniendo con los dos compradores y tras recibir el aviso del agente con carnet profesional número NUM002 de que un presunto vendedor salía del inmueble se acercó para tratar de identificarlo sin conseguirlo; así como que identificaron a quien resultó ser el acusado, don Edemiro, como quien poco antes había salido de la vivienda de autos según les indicó el agente con carnet profesional número NUM002 no solo por la coincidencia en la descripción facilitada por este sino por ser reconocido posteriormente por el propio agente NUM002. El testigo declaró que, además, intervino en la entrada y registro del domicilio de autos donde intervinieron en una de las habitaciones documentación del acusado, don Edemiro, creyendo recordar que se trataba de una fotocopia de pasaporte, circunstancia que les hizo pensar que esa era su habitación.

Finalmente, el agente con carnet profesional número NUM002 relató en el acto del juicio como se posicionó el día de los hechos, 5 de febrero de 2018, en el tercer piso del inmueble de autos sito en la CALLE000 número NUM000, de Barcelona, desde donde tenía una visión directa de la puerta del NUM001 siendo que dos de sus compañeros que ese día hacían la vigilancia exterior en un momento dado le refieren que dos individuos con aspecto toxicómano de quienes le dan la descripción entran en el inmueble de autos siendo que el propio testigo los reconoce desde su posición y los ve entrar en la vivienda del NUM001 de la finca así como al poco los dos salen extremo que comunica a sus compañeros en el exterior a fin de que procedan a intervenirlos, momento en el que el testigo ve salir a otro individuo de la vivienda de autos, extremo que comunica a sus compañeros en el exterior dando la descripción del individuo si bien estos no llegan a tiempo de retenerlo en el momento que sale de la finca sin que lo puedan localizar por las inmediaciones. El testigo añade que más tarde recibe el aviso de sus compañeros de que un individuo que responde a iguales características está entrando en el inmueble siendo en ese momento que él ve como se abre la puerta de la vivienda NUM001 del inmueble y como sale un individuo que mira por la escalera al que el testigo retiene. Igualmente, en cuanto a la entrada y registro en la vivienda de autos el testigo afirma que se intervino documentación del acusado, don Edemiro, y dinero en efectivo así como que en la vivienda había enseres que evidenciaba que se residía en ella y que en las diversas habitaciones se identificaron efectos del tráfico de drogas, en concreto, en la cocina básculas y plásticos y en otra se evidenciaba que era el lugar de consumo al aparecer papel de plata quemado, plásticos y alguna jeringuilla, y que en la habitación que atribuyeron al acusado se intervino dinero pero no otras sustancias.

En cuanto al resultado de la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000, NUM001, de Barcelona obrante a los folios 49 a 52 de la causa a lo que se suma el reportaje fotográfico obrante a los folios 100 a 114 de la causa elaborado por el agente con carnet profesional número NUM005 tal y como declaró en el acto del juicio oral se constata que en una de las habitaciones se intervienen 790.-euros en el interior de un cojín (folio 105), más otros 295.-euros del interior de una chaqueta (folio 108), documentación a nombre de un tercero y una papelina con 8,02 gramos de sustancia. Por su parte, en la habitación identificada como número 3 que se atribuye al acusado, don Edemiro, se intervino documentación a su nombre. Finalmente, se relaciona como en otra habitación se interviene bolsitas, restos de papel de plata (folio 111 y 112), y en la cocina tres básculas de precisión y recortes de plástico (folio 110).

Del informe pericial de 28 de febrero de 2018 obrante a los folios 169 y siguientes elaborado por los peritos con carnet profesional número NUM007 y NUM008 resulta probado que la bolsita intervenida a doña Coro contenía una sustancia que resultó ser heroína, con un peso neto de 0,060 gramos; se identifica heroína, piracetam, fenacetina, cafeína, 6-monoacetilmorfina, con una riqueza en heroína base de 7,8% +- 0,9 %. La cantidad total de heroína base en la muestra recibida es de 0,005 g. +- 0,001 g.

Del informe pericial de 1 de marzo de 2018 obrante a los folios 173 y siguientes elaborado por los peritos con carnet profesional número NUM009 y NUM008 resulta probado que la bolsita intervenida a don Ezequiel contenía una sustancia que resultó ser heroína, con un peso neto de 0,063 gramos; se identifica heroína, acetilcodeína, piracetam, fenacetina, cafeína 6-monoacetilmorfina, con una riqueza en heroína base del 7,3 % +- 0,9%. La cantidad total de heroína base en la muestra recibida es de 0,005 g. +- 0,001 g.

Del informe pericial de 5 de marzo de 2018 obrante a los folios 182 y siguientes elaborado por los peritos con carnet profesional número NUM010 y NUM008 resulta probado que la bolsita intervenida al acusado, don Edemiro, resultó con un peso neto de 9,173 gramos en los que se identifica heroína, acetilcodeína, piracetam, fenacetina, cafeína, 6-monoacetilmorfina con una riqueza en heroína base de 8,0% +- 0,9 %. La cantidad total de heroína base en la muestra recibida es de 0,74 g. +- 0,08 g.

Al respecto, debe manifestarse que el Instituto Nacional de Toxicología y el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 han manifestado que la cantidad mínima psicoactiva de heroína es de 0,00066 gramos, de modo que en el presente caso la cantidad de droga que el acusado vendió supera individualmente dicha cantidad.

Por otro lado, el acusado en el acto del juicio oral se limitó a manifestar que no eran ciertos los hechos, y que estaba en el lugar de estos pero que si bien la policía le detuvo en la escalera del inmueble no fue al entrar sino al salir después de que hubiera acudido a la vivienda de autos a adquirir droga siendo que la sustancia que le fue intervenida la adquirió con 500.-euros que tenía ahorrados de su trabajo como vendedor ambulante en Las Ramblas de Barcelona de imanes y llaveros siendo que los 149.-euros que le intervinieron era lo que le sobró de la compra de la droga y que pensaba destinar al pago de su alojamiento y a sus necesidades.

En cuanto al dinero intervenido al acusado, don Edemiro, consta acta de intervención de efectos al folio 82 de donde resulta que fueron 149.-euros en moneda fraccionada.

De todo lo manifestado, tanto la droga intervenida en autos en poder de doña Coro como de don Ezequiel como el papel que en relación a esta tuvo el acusado, don Edemiro, resultan acreditados en los términos recogidos en la declaración de hechos probados por cuanto los agentes que iniciaron las vigilancias el día de la fecha, 5 de febrero de 2018, en el domicilio de autos, sito en la CALLE000 número NUM000, NUM001, de Barcelona han declarado que si bien ven entrar y salir de la referida vivienda con poco espacio de tiempo a quienes identifican como doña Coro como de don Ezequiel en ningún momento ven entrar a la referida vivienda al acusado, don Edemiro antes de sí verlo por primera vez saliendo de la referida vivienda, a lo que se suma que en el acta de entrada y registro se relaciona que se intervienen en el interior de una de las habitaciones de la referida vivienda documento/os en los que se identifica al acusado si bien, no es menos cierto que no el Ministerio Fiscal ni la documental obrante en las actuaciones ni en el acta de la entrada y registro se identifican tales documentos sin perjuicio del valor de documento público de la referida acta y de la falta de impugnación o citación del/la letrada que elabora dicha acta al efecto de que se aclare o precise tal extremo siendo que los testigos identificados como agentes con carnet profesional número NUM002 y NUM006 declararon en el acto del juicio oral la existencia de esos documentos que les llevaron a identificar la habitación ocupada por el acusado al ser en la que los documentos se encontraron señalado el último de los agentes que cree recordar que se trataba de la fotocopia de un pasaporte. A lo anterior se suma que el acusado, don Edemiro, es detenido en el interior del inmueble de autos, subiendo la escalera, cuando no solo volvía a la vivienda de autos sino que además lo hacía llevando 149.-euros en moneda fraccionada y la droga, heroína, intervenida y relacionada en autos, siendo, además que al percatarse de la presencia policial empezó a correr escaleras arriba siendo que del interior de la vivienda de autos había salido otro individuo que se asomó por la escalera siendo en ese momento detenido por el agente número NUM002. Junto a lo expuesto, la Sala estima que los hechos y circunstancias relatados por los agentes que han declarado en autos, testigos directos de parte de los hechos declarados probados, son del todo punto contradictorios con lo declarado por el acusado, don Edemiro, desde el momento que este es detenido no cuando sale sino cuando entra a la vivienda después de hacer un rato que ha salido de esta y sin que antes los agentes lo hubieran visto entrar, a diferencia de lo que sucede respecto a doña Coro como de don Ezequiel, siendo que, además, como se ha apuntado lo detienen tratando de entrar a la vivienda de autos con droga, lo que no resulta ni lógico ni racional con la condición de comprador que se atribuye el acusado quien afirma que es la otra persona detenida al salir de la vivienda de autos y asomarse por la escalera la que previamente le ha vendido la droga que portaba.

Así pues, acreditado que el acusado, don Edemiro, era uno de los ocupantes de la vivienda de autos, visto en estado relatado de la vivienda, los efectos en ella intervenidos, el estado en que estos aparecen expuestos en la vivienda, en concreto las balanzas y sustancia de corte intervenida en la vivienda unida a la sustancia intervenida al acusado que lo era en un solo envoltorio naranja de plástico conteniendo sustancia en polvo beige, la Sala ha de deducir que el acusado, solo o en compañía de otro/s se dedicaba a la venta en la referida vivienda de heroína donde además procedía a su corte y empaquetado en dosis individuales siendo dos de esas dosis las que en el día de autos, 5 de febrero de 2018, vendió a doña Coro y a don Ezequiel siendo que estos manifestaron a los agentes que la habían adquirido poco antes en la vivienda de autos.

La Sala, pese al silencio de la defensa, ha de señalar que no estima concurrente el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal no tanto por la cantidad de sustancia intervenida, ciertamente escasa, como por las circunstancias de comisión de los hechos, siendo que estos se cometen conjuntamente con otras personas, en casa habitada, habilitada no solo para la venta sino para favorecer el propio consumo en el interior de la vivienda y asegurar así la impunidad de los hechos siendo que se constata una infraestructura que permitiría prolongar los actos de tráfico en el tiempo y que, cuanto menos, se ha aprovechado la 'publicidad' que la vivienda de autos tenía como centro de suministro habitual de promoción y venta de drogas que causan grave daño a la salud como se evidencia por los actos de venta que en dicha vivienda se han acreditado en autos que se ejecutaron entre el 11 y 13 de diciembre de 2017 (según declaraciones de los agentes en el acto del juicio oral, actas de intervención de sustancias y periciales de las sustancias intervenidas en ellas que obran documentadas en autos) de los no se ha podido probar la autoría cierta y sin perjuicio de otros actos de venta respecto de los que los agentes actuantes han declarado que no pudieron intervenir a fin de salvaguardar la investigación y posibilitar la detención de los presuntos criminalmente responsables.

Finalmente, en cuanto a la testifical de don Luis Carlos quien negó haber adquirido la sustancia que le fue intervenida en la vivienda de autos y que le fuera vendida por el acusado, lo cierto es que al no haber podido la Sala probar la intervención del acusado en tales hechos siendo que ninguno de los agentes declaró ver al acusado en fecha de 13 de diciembre de 2017 en la vivienda de autos o en sus inmediaciones que declarase el testigo que efectivamente la adquirió en la referida vivienda, como afirman los agentes, quienes lo ven entrar y salir de la vivienda, y siendo que consta que en la vivienda, al menos en la fecha de autos, 5 de febrero de 2018, vendía solo el acusado, la testifical no bastaría para condenar al acusado por los hechos del 13 de diciembre de 2017 a menos que ciertamente el concreto acto de venta lo hubiera realizado ese día el acusado, extremo respecto al que no consta ninguna otra fuente de prueba de contraste por lo que solicitud de mandar proceder contra el testigo por falso testimonio no se estima por la Sala suficientemente fundada vistos los resultados del acto del juicio oral.

QUINTO.-Del delito contra la salud pública descrito y probado aparece como responsable en concepto de autor material el acusado don Edemiro, así resulta de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal cuando declaran que '...son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices...' y precisan que '...son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento...' pues, de acuerdo con el relato de hechos probado y lo declarado en los anteriores fundamentos de derecho, el acusado, don Edemiro, ha llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los actos típicos y definidores del ilícito que aquí se le reprocha, en concreto los actos de venta y tenencia para la venta de la droga intervenida, venta en la que fue sorprendido por los agentes de policía actuantes en las circunstancias por estos relatadas en el juicio quienes, de acuerdo, pese a que el acusado niega los hechos, reiteraron en todo momento e insistieron en el acto del juicio que vieron claramente como el acusado salía de la vivienda de autos poco después de que lo hicieran dos de los compradores identificados en autos así como el acusado volvía al poco tiempo a la vivienda portando droga pendiente de corte o embalaje en dosis individuales. La defensa parece querer cuestionar la veracidad de las manifestaciones de los agentes al afirmar que el acusado no ocupaba la vivienda de autos ni preparaba y vendía droga en ella sino que simplemente, como consumidor, acudía a ella para proveerse de droga para su propio consumo siendo sorprendido después de que comprara la droga que le fue intervenida. En todo caso, la Sala ha de señalar que no se acredita la condición de consumidor del acusado, así como tampoco que este tenga medios de vida no ilegales penalmente siendo que no acredita ingresos no procedentes de la venta de droga mediante fuente de prueba alguna ajena a su sola declaración.

SEXTO.-En la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.-En cuanto a los efectos del delito cometido y probado, el artículo 368 del Código Penal citado declara al respecto que 'serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud'.

Así mismo, el artículo 61 del mismo cuerpo legal precisa que 'cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada' y el artículo 66 añade que '1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...] 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'

A la vista de todo lo anterior, el Ministerio Fiscal interesó pena máxima de 6 años de prisión y multa de 2500.-euros con arresto personal subsidiario del articulo 53 del Código Penal.

En cuanto a la pena privativa de libertad, la pena interesada por el Ministerio Fiscal se estima desproporcionada al no haber apreciado el Tribunal probados la totalidad de los hechos objeto de acusación.

La Sala estima que procede la imposición de la pena en su grado mínimo en atención a las circunstancias personales del acusado y la cantidad intervenida, pues no constan especiales circunstancias en la persona del acusado y sí su condición de extranjero sin arraigo acreditado y sin residencia legal y sin posibilidad de acceso a un Trabajo regularizado ni en los hechos que permitan imponer una pena superior desde el momento que las circunstancias de comisión de los hechos ya han sido tenidas en cuenta al objeto de excluir la aplicación del párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal.

En cuantoa la aplicación sustantiva del artículo 368 del Código penal en el particular relativo a la pena de multaexiste una amplia jurisprudencia en la que la última línea aplicativa aparece en la STS. número 32/2009 de 7 de enero que nos dice que 'La Dirección General de Seguridad Ciudadana remitó un escrito (que lleva fecha 06/12/06, ampliatorio del atestado) al Juzgado de instrucción dando cuenta del análisis de la sustancia, su peso y su valor en el mercado ilícito conforme a las tablas publicadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, tanto en relación con la cocaína como con el hachís, lo que forma parte de las diligencias previas, y por ello la defensa en el momento de calificar los hechos tenía a su disposición tal información, luego no puede acusar la sorpresa que ahora alega, pudiendo haber propuesto la prueba que hubiese estimado conveniente. No siendo así, los valores establecidos por dicha Oficina Central Nacional de Estupefacientes, órgano oficial de ámbito nacional, deben ser aceptados como referencia válida de los mismos'.

De modo concluyente la STS número 73/2009 de 29 de enero, en un caso en que se alegaba que la multa había sido impuesta en la cuantía instada por el Ministerio Fiscal sin que se haya justificado en ningún caso el posible valor de la droga en el mercado y sin que haya existido prueba alguna en el procedimiento, declaró que 'la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales 'conocimientos científicos o artísticos', cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( artículo 456 Ley de Enjuiciamiento Criminal). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales. Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad'.

Por último, aún cabría la imposición de multa del artículo 368 del Cídigo Penal con la sola consignación de los presupuestos fácticos para la determinación del valor de la droga en el escrito de acusación del Fiscal, si no es impugado expresamente por las defensas.

La STS número 12/2008 de 11 de enero y la número 665/2009 de 24 de junio, precisan en relación al artículo 377 del Código Penal que 'como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo número 145/2001 de 30 de enero ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan, de un lado, factores que escapan al dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación y, de otro lado, no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede exclusivamente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad', y más adelante añade que 'no obstante ante las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas -decíamos en Sentencias del Tribunal Supremo número 12/2008 de 11 de enero; 598/2008 de 3 de octubre y 868/2008 de 10 de diciembre , en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente- esta Sala se ha visto obligada a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. En el caso de la STS. 92/2003 de 29 de enero, estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. En nuestro caso, ésta sería la situación por cuanto la sentencia en el relato de hechos probados consigna el precio en venta de la sustancia objeto de autos de 20 euros, valor no coincidente con el señalado por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, que no fue cuestionado por la defensa en su escrito correspondiente, y este pronunciamiento fáctico no ha sido impugnado por el recurrente ( STS.3 de junio 2005 ).

En el mismo sentido de prescindir de la prueba pericial, si existen otros datos probatorios para determinar el valor de la droga, o dicho valor se contiene en el escrito de acusación sin ser combatido por la defensa, o el tribunal lo plasma en hechos probados sin acudir en casación al art. 849-2º LECr, existen innumerables sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que dan por acreditado el valor atribuído, entre las que se pueden mencionar las siguientes: número 568 de 29 de abril de 2005; número 905 de 8 de julio de 2005; número 1452 de 12 de diciembre de 2005; número 603 de 31 de mayo de 2006; número 1001 de 18 de octubre de 2006; número 1452 de 13 de diciembre de 2006; número 24 de 25 de enero de 2007; número 354 de 27 de abril de 2007; número 861 de 24 de octubre de 2007; número 89 de 11 de febrero de 2008 y número 134 de 14 de abril de 2008, etc.

A la vista de todo lo anterior, igualmente, la multa interessada por el Ministerio Fiscal se estima desproporcionada y procede imponer al acusado la pena de multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 5 días de privación de libertad, al resultar la interesada por el Ministerio Fiscal improcedente legalmente; dado que consta diligencia en el atestado de donde resulta que el precio del gramo de heroïna se situa en 60.-euros.

Por otro lado, el Ministerio Fiscal interesó, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.2 del Código Penal, al afirmar que en el presente supuesto no resulta

desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, que se acordara la sustitución parcial de la pena de prisión del acusado, don Edemiro, por su expulsión del territorio español. En concreto, interesaba exigir el efectivo cumplimiento de 3 años de prisión y la sustitución del resto de la pena por expulsión con una prohibición de regreso por plazo de diez años a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.5 CP. Añadiendo que, en todo caso, procede la expulsión del acusado del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de pena que se haya fijado, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el artículo 89.2 último inciso del Código Penal.

Por otro lado, de acuerdo con la Disposición Adicional 17, en su párrafo segundo, de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ, en caso de que se dicte sentencia condenatoria y se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, el Fiscal interesa se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en

tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes.

En su defecto, si el penado no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, se interesa, conforme al artículo 89.9 del Código Penal, el ingreso del penado en un centro de internamiento de extranjeros a los efectos de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan los trámites para la misma, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los sesenta días máximos que prevé el artículo 62.2 de la Ley 4/2000.

Finalmente, el Ministerio Fiscal interesó que se proceda ( D.A. 17 Ley Orgánica 19/2003) comunicar la sentencia condenatoria firme a la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del CNP).

Al respecto, la Sala ha de tener en cuenta que vistos los hechos declarados probados y la individualización de la pena expresada en la presente resolución la solicitud del Ministerio Fiscal resulta del todo punto improcedente por razón de la extensión de la pena de prisión efectivamente impuesta al condenado. En todo caso, la Sala ha de atender a lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal en cuanto declara que 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.'

En el supuesto de autos nos encontramos con que la pena de prisión efectivamente impuesta lo es de 3 años por lo que debiera ser sustituida sin más por la expulsión del territorio nacional salvo que se aprecie que el cumplimiento de parte de la pena en España resulte '[...] necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito'.

Al respecto, la defensa del acusado no realizó manifestación alguna más allá de reclamar la absolución siendo que a preguntas del Ministerio Fiscal el propio acusado manifestó que trabaja en la venta ambulante en Las Ramblas ya referida con lo que gana no solo para su sustento y para el pago de habitación sino también para proveerse de droga para su consumo, añadiendo que está vinculado a lo que se entiende un centro de drogodependientes del Raval donde afirma que está registrado así como que ha perdido sus documentos aunque conoce su número de pasaporte y cree que tiene una amigo que tiene una fotocopia de su pasaporte si bien, además, consta en la documentación policial de autos que ha sido identificado mediante un carnet de conducir de Pakistán. Por otro lado, consta en autos, además, como fecha de su detención el 13 de febrero de 2020, que carece de residencia legal en España, así como que le constan otras diligencias número 144746/20 y dos requerimientos judiciales número 180545/19 y 235733/19 si bien consta además otro requerimiento número 249797/18 de 22 de diciembre de 2018 del Juzgado de Instrucción número 15 de Barcelona en relación al procedimiento abreviado número 3/2019, si bien, extrañamente, no le constan antecedentes policiales, y tampoco judiciales.

Junto a todo lo expuesto la Sala ha de considerar la vigencia del estado de alarma vigente en el presente momento y las restricciones a la circulación de personas existen y de previsible vigencia así como que el condenado ya se encuentra en situación de prisión provisional y la no percepción de la asunción ni conciencia de la criminalidad y trascendencia social de los hechos objeto de condena, circunstancias todas ellas que determinan la necesidad de cumplimiento parcial de la pena impuesta en España por un periodo de 2 años, durante los cuales el propio condenado podrá acceder a programas de rehabilitación, y acordar la sustitución del resto de la pena por su expulsión del territorio nacional por tiempo de 3 años, sin perjuicio de la previsión legal para cuando el condenado '[...] acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

Así mismo, el artículo 127 del Código Penal declara que '...toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente...', así mismo añade que tales materiales '....que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán...'.

Expresamente el artículo 374 del mismo texto legal añade que '...en los delitos previstos en los arts. 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 de este Código y a las siguientes normas especiales :

1ª) Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación....

4ª) Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos señalados en el párrafo anterior, podrá acordarse el de otros por un valor equivalente.

5ª) Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podrá acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lícito, que pertenezcan a los responsables...', así mismo prevé que '...en los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los jueces y tribunales que conozcan de la causa podrán declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores...' y que '...los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado...'.

Así pues debe disponerse el comiso de la droga vendida al acusado así como dell dinero intervenido al respecto, de modo que la primera será destruida y el segundo se adjudicará al Estado.

OCTAVO.-En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código penal declara que '...toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios...', si bien de los hechos probados en autos ni se afirma ni se prueba que se haya derivado daño o perjuicio alguno, y sin que dada la naturaleza el delito objeto de condena puedan concretarse los mismos.

NOVENO.-En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que '...las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...', en los mismos términos se manifiesta el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 cuando añade que en la sentencia el pronunciamiento en costas podrá consistir '...en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios...' y añade que '...no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos...'.

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VISTOSlos artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, don Edemiro, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias o productos que causen grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓNy MULTA de SEISCIENTOS EUROS (60O €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de cinco días de privación de libertad y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse a su instancia en la substanciación de la presente causa.

La Sala acuerda el cumplimiento parcial de la pena impuesta en España por un periodo de 2 años, así como la sustitución del resto de la pena por su expulsión del territorio nacional por tiempo de 3 años, sin perjuicio de la previsión legal para cuando el condenado '[...] acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

Provéase respecto de la solvencia del acusado.

Se decreta la pérdida y comiso de la droga y del dinero intervenido, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.