Sentencia Penal Nº 62/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 4/2020 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 4/2020
Procedimiento abreviado nº 381/2018
Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.:
D José María Assalit Vives
Dª Alicia Alcaraz Castillejos
Dª Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 27 de enero de 2020.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 4/20 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en el Procedimiento
abreviado nº 381/2018 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de hurto, siendo partes
apelantes la acusada Antonieta y el acusado Victor Manuel , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando
como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 16 de mayo de 2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor: ' Que debo condenar y condeno Antonieta Y Victor Manuel como autores penalmente responsables de un delito de hurto en grado de tentativa ya definido, con la concurrencia en la primera de la agravante de reincidencia, a la pena para Antonieta de cinco meses de prisión y la pena para Victor Manuel de tres meses de prisión, y pago de costas por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron los siguientes recursos de apelación: - por la acusada Antonieta , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y que se absuelva a Antonieta ; subsidiariamente interesó la condena por un delito de hurto con la atenuación correspondiente a la tentativa inacabada.

- por el acusado Victor Manuel , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte sentencia en la que se rebaje la pena impuesta a Victor Manuel como autor responsable de un delito hurto.



TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las restantes partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus derechos. Evacuados dichos trámites con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la Sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Los acusados Victor Manuel mayor de edad y sin antecedentes penales y Antonieta mayor de edad y ejecutoriamente condenada en Sentencia de fecha 9 de junio de 2017 como autora de un delito de hurto a la pena de un año y nueve meses de prisión por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers, sobre las 20.20 horas del día 27 de agosto de 2018, puestos de comun y previo acuerdo en la acción así como en el propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se dirigieron al establecimiento Restaurante Ciudad Condal mde Barcelona, y mientras la acusada se apostaba en la puerta en actitud vigilante, el acusado se introdujo en el interior y cogió un bolso de mano que Augusto había dejado sobre la barra y que contenía 820 euros en diversos billetes, bolso que guardó en un mochila que portaba, abandonando el local, si bien ambos fueron interceptados por una patrulla policial que precedió a su detención, procediendo a devolver el bolso a su propietario.'

Fundamentos

PRIMERO- El recurso de la acusada Antonieta se apoya en los siguientes motivos: - Error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia. Al efecto alega que Antonieta no entró en el restaurante donde se produjeron los hechos y no participó en el hurto que se produjo en el mismo.

- Error en la correcta aplicación del art. 62 CP, procediendo la rebaja en dos grados, lo que apoya en que conforme las manifestaciones policiales observaron desde el inicio los hechos, pudiendo haber intervenido, y los hechos no pueden calificarse como de tentativa acabada, ya que esa calificación quedaría condicionada al momento de la actuación policial.

El recurso del acusado Victor Manuel se apoya en que hay error valoración de la prueba, que centra en que debe calificarse como una tentativa inacabada y procede rebajar la pena en dos grados. Al efecto alega que desde el inicio los agentes de policía realizaban tareas de vigilancia, y antes de la ejecución de los hechos ya estaban vigilando sus actos al verlos en actitud sospechosa y vigilando a los usuarios del centro comercial para efectuar algún ilícito.



SEGUNDO.- Respecto el error en la valoración de la prueba, indicamos que aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quem se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Crim.- es a dicho Juez a quo y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Leída la Sentencia combatida y visionado el juicio oral, las declaraciones testificales de los agentes de policía ha sido valorada de forma lógica y racional por la Juzgadora a quo, a quienes atribuye valor probatorio, y de las mismas se extrae que la acusada Antonieta y el acusado Victor Manuel actuaron de común y previo acuerdo para coger un bolso de mano ajeno que contenía 820 euros. En concreto, ha quedado probado que la acusada Antonieta se quedó en la puerta del establecimiento Restaurante Ciudad Condal de Barcelona en actitud vigilante, sin entrar en el momento del apoderamiento en ese local, mientras el acusado Victor Manuel llevó a cabo materialmente el acto de apoderamiento. Y esta conclusión se infiere de forma lógica y racional de la testifical indicada al extraerse de la misma, valorada en conjunto, lo siguiente, tal y como recoge la sentencia recurrida: '... encontrándose patrullando por la zona observaron a los acusados, los cuales iban mirnado las pertenencias de los turistas que se encontraban en las terrazas, por lo que decidieron realizar una vigilancia, y al cabo de unos minutos, se introdujeron ambos en el restaurante Ciudad Condal y al cabo de unos momentos salían, volviendo a entrar, y salir y finalmente entrando solo el acusado, mientras la acusada se quedaba en el exterior realizando labores de vigilancia y Victor Manuel se acercó a la barra y cogió un bolso de mano que había, introduciéndole en un mochila, marchandose a continuación junto con Antonieta que le esperaba fuera, siendo interceptados de inmediato, comprobando que en el interior de la mochila, había el bolso de mano que contenía 820 euros en efectivo'.

Teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de Antonieta , negando su participación, procede destacar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 666/2010, de 14 julio, en la que se recoge lo siguiente: ' En efecto como hemos dicho en SSTS. 84/2010 de 18.2 ( JUR 2010 , 95940 ) , 107/2009 de 17.2 ( RJ 2009, 4820) , con cita de la STS. 2.7.98 ( RJ 1998, 6230) : : 'El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo.

Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85 ( RJ 1985 , 2577) , 13/5/86 ( RJ 1986, 2461) entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 ( RJ 1986 , 590) , 24/3/86 ( RJ 1986 , 1692) , 15/7/88 , 8/2/91 ( RJ 1991, 915 ) y 4/10/94 ( RJ 1994, 7612) . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SSTS. 3/7/86 ( RJ 1986, 3878 ) , Y 20/11/81 ( RJ 1981, 4423) , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 ( RJ 1992 , 1112) , 5/10/93 ( RJ 1993 , 7282) , 2/7/94 ( RJ 1994, 6416) ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SSTS. 21/12/92 ( RJ 1992, 10452 ) Y 28/11/97 ( RJ 1997, 9059) se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

Todo lo expuesto y razonado permite afirmar que la acusada y el acusado decidieron realizar conjuntamente, en virtud de un acuerdo entre ellos, el hecho típico: sustraer el bolso de mano que contenía 820 euros, y ambos acusados, Antonieta y Victor Manuel , tuvieron el dominio funcional del hecho.

En consecuencia, no hay error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la invocación de la infracción del principio de presunción de inocencia, invocado en el recurso de la acusada Antonieta . Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12- 1948, art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950, y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE, comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.



CUARTO.- En este Fundamento abordaremos el motivo subsidiario del recurso de la acusada Antonieta y el motivo principal del recurso del acusado Victor Manuel , los cuales convergen.

En cuanto al grado de ejecución alcanzado en el delito de hurto, debe indicarse lo siguiente.

El articulo 16 del Código Penal expresa que la tentativa existe cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado; trasladado ello al ámbito de los delitos patrimoniales de apoderamiento, es constante y uniforme la jurisprudencia que entiende que la ejecución de todos los actos sin que el sujeto llegue a tener la mínima disponibilidad de los objetos que exige la consumación constituye tentativa acabada ( o lo que es lo mismo, la antigua y tradicional 'frustración'), mientras que quien practica solo alguno de los actos objetivamente idóneos y necesarios para lograr el apoderamiento incurre en tentativa inacabada ( es decir, la antigua y tradicional 'tentativa').

En el supuesto de autos, como recoge la Juzgadora a quo, los acusados llegaron a apoderarse de un bolso que contenía 820 euros, y aunque fuesen vigilados por los agentes actuantes desde el inicio al apreciar actitudes sospechosas en los ahora acusados, el delito se ejecutó en grado de tentativa acabada, ya que los acusados realizaron todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, pero no consiguieron la disponibilidad del bolso y su contenido debido a la intervención policial.

Ese grado de ejecución alcanzado justifica, ex art. 62 CP, que se imponga a los acusados la pena inferior en un grado, como ha llevado a cabo la Juzgadora a quo en la Sentencia combatida, y este Tribunal lo avala.

En consecuencia, estos motivos de cada uno de los recursos deben fenecer, y ambos recursos deben ser desestimados.



QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts.

239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Antonieta y el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Victor Manuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona de fecha 16 de mayo de 2019 en el Procedimiento arriba referenciado, y la CONFIRMAMOS.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.