Sentencia Penal Nº 62/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 53/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo P.A. nº 53/19
Diligencias Previas nº 567/18
Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilustrísimas Señorías:
D. Jesús Navarro Morales
Dª. Mercedes Otero Abrodos
Dª. Mª José Trenzado Asensio
En Barcelona, a 23 de enero de 2020.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial,
la presente causa Procedimiento Abreviado rollo nº 53 de 2019, procedente del Juzgado de Instrucción 25 de
Barcelona, por el DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del art. 368 del Código Penal contra el acusado Borja ,
nacido el NUM000 de 1977 en Cartagena (Murcia), con DNI nº NUM001 , hijo de Cayetano y Adriana , mayor
de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, y en
situación de libertad por esta causa. Representado por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Carretero
Pérez y defendido por el Letrado D. Antonio Gibert Viña. Ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, en
la persona del Ilmo. Sr. D. Carlos Urbano; y designado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª José Trenzado Asensio,
quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. - El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas 567/18 del Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, habiendo sido elevadas a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 53/19 de esta Sección Octava.



SEGUNDO.- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal, modificó las provisionales elevando a definitivas las siguientes: Se modifica la conclusión primera añadiéndose un párrafo del siguiente tenor literal: El acusado, en el momento del hecho, era, al menos, consumidor de las sustancias estupefacientes cocaína, MDMA, y anfetamina teniendo sus facultades mentales levemente alteradas en orden a la perpetración del hecho que es objeto de enjuiciamiento.

Se modifica la conclusión cuarta en el sentido de apreciase la atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.7, en relación con 21.1. y 20.2 del CP.

Se modifica la conclusión quinta solicitándose para el acusado la imposición de una pena de 3 años y 2 meses de prisión, manteniendo la multa de 3.926,41 euros, la responsabilidad en caso de impago, de 400 días de privación de libertad, y la solicitud de comiso y costas.

En el mismo trámite, por la defensa del acusado, se manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y, solicitando se dictase sentencia por la que se proceda a la libre absolución de su patrocinado.

Alternativamente los hechos serian constitutivos del art. 368 apartado segundo del CP.

A la CUARTA interesó que la atenuante como muy cualificada del art. 21.2 CP.

La QUINTA serian 9 meses (reducción en dos grados).

Tras lo cual, y una vez se concedió la última palabra al acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto, excepto el plazo para dictar sentencia ante las necesidades de atender a otros asuntos de tramitación preferente.

Tras lo cual, y una vez se concedió la última palabra al acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se considera probado y así se declara que sobre las 16,30 horas del día 29 de agosto de 2018, Borja , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en el andén de la estación de metro Lesseps L-3 sita en la plaza Lesseps de Barcelona a la altura del nº 6 llevando un perro sin correa, cuando fue requerido por los vigilantes de seguridad para que se identificase y presentase el título de transporte que le habilitase para estar dentro de la estación, al negarse, los vigilantes avisaron a una patrulla de la Guardia Urbana que se encontraba en la zona quienes le requirieron para que se identificase procediendo con posterioridad a efectuar un cacheo preventivo al acusado, localizando, en el bolsillo delantero derecho del pantalón un fragmento de sustancia prensada de color marrón que debidamente analizada resultó ser hachís con un peso neto total de 4,684 gramos y una riqueza en delta9-tetrahidrocannabinol del 28% (+/- 1%), así como en el interior de la mochila una bolsita con autocierre con 9 comprimidos hexagonales, cinco de color amarillo y cuatro verdes, que debidamente analizados resultó ser MDMA con un peso neto total de 3,930 gramos, siendo la riqueza en MDMA base de 45'0% +-1,6% y la cantidad total de MDMA base de 1,77 g +- 0,06 g, y un envoltorio verde con sustancia pulverulenta húmeda de color amarillento debidamente analizada resultó ser anfetamina y cafeína con un peso neto total de 30,455 gramos, siendo la riqueza en anfetamina base de 34,6% +-1'7% y la cantidad total de anfetaminas base de 10,5 g+- 0,5. Todas estas sustancias pertenecientes al acusado estaban destinadas a la venta o distribución a terceras personas.

El gramo de hachís alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 5 euros.

El gramo de MDMA en el mercado ilícito alcanza un precio aproximado de 60 euros.

La unidad de anfetaminas en el mercado ilícito alcanza un precio aproximado de 6,70 euros.

El acusado, en el momento de los hechos, era, al menos, consumidor de las sustancias estupefacientes cocaína, MDMA, y anfetamina teniendo sus facultades mentales levemente alteradas en orden a la perpetración del hecho que es objeto de enjuiciamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Del conjunto de la prueba practicada, en concreto interrogatorio del acusado, testifical a cargo de los Guardias Urbanos, pericial de la médico forense y documental obrante en autos, han quedado acreditados los siguientes hechos: Que efectivamente sobre las 16,30 del día 29 de agosto de 2018, los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM002 y NUM003 , se encontraban realizando laborales de seguridad ciudadana por el interior de la estación de metro L3 Lesseps de Barcelona, cuando fueron requeridos por un vigilante de metro porque Borja , estaba en el metro con un perro y con un amigo, sin billete, y al ser requerido por los vigilantes para identificarse, se negaba, para no ser sancionado. Los agentes citados comparecieron al acto de juicio en calidad de testigos, corroborando lo anterior, añadiendo el GU NUM002 que al ser registrado el acusado para intentar encontrar su identificación, y en concreto, en el bolsillo delantero derecho del pantalón le encontraron una pieza de hachís, que posteriormente registraron la mochila y llevaba las sustancias referidas en el atestado. Hicieron el pesaje en la farmacia obrando el Acta de pesaje al fol. 11. Al preguntarle al ahora el acusado, sobre la sustancia dijo que era suyo.

Preguntado el agente deponente, por la defensa del acusado, por la pieza de hachís, manifestó recordar que era una sola pieza, remitiéndose al atestado. Siendo la apariencia en las fotografías obrantes a los folios 50 y 51 -que fueron exhibidos-, tal y como lo encontraron. Los vigilantes no dijeron nada de que estuviese ofreciendo droga.

El agente GU NUM003 también depuso en el acto de juicio, ratificando el atestado y narrando lo ocurrido en el mismo sentido que su compañero. Al encontrarle la sustancia en el pantalón le preguntaron por sus datos, manifestándolos el acusado verbalmente. Los agentes los pasaron por la base de datos pudiendo comprobar que no tenía nada pendiente, y decidieron registrar la mochila que llevaba colgada en la espalda, encontrando las pastillas que el propio acusado les manifestó que era éxtasis y una bolsa -como una pelota blanca- que era speed. Esta última sustancia se encontraba en un envoltorio cerrada al vacío. Al preguntar los agentes al acusado por la sustancia este les manifestó que era suya, que era speed, y que él era de Montornés que venía a comprar la sustancia a Barcelona. Preguntado por la defensa por si llevaba dinero manifestó que no lo recordaba, y que si hubiese llevado una cantidad importante, lo hubiesen hecho constar en el atestado.

Junto a la sustancia llevaba, en el interior de la mochila, un juguete con apariencia de pistola que lanza bolitas de PVC (fol. 80), un cúter de 16 cm., y una navaja de 8 cm. (fol. 12). El acusado solicito ser reconocido por un médico, siendo trasladado al CUAP de Horta, recibiendo asistencia a las 18:19 horas, siéndole recetado Diazepam 5 mg en caso de presentar sintomatología sugestiva de ansiedad.

Por su parte el acusado reconoció la posesión de las sustancias (el hachís del bolsillo, y una bolsita con las pastillas de MDMA y la bola de speed de la mochila), añadiendo que había una pastilla más de MDMA pero que se la había comido con la persona que le acompañaba. Añadió que los 50 gramos de metaanfetamina, empaquetados al vacío, era porque su intención era pasar por Lesseps a visitar a un antiguo cliente -que el acusado le había hecho unos arreglos en su casa- e ir a su casa. Por eso se bajó en esa parada de metro. La droga la quería para consumir, los 25 gramos de MDMA le pueden durar o una semana o 4 ó 5 días, y lo llevaba todo encima por la calle porque sale más barato comprarlo junto, y que venía en ese momento de comprar toda la droga que llevaba. Era para consumo de una semana porque es politoxicómano. Lo compro todo a la misma persona, no siendo cierto que fuera a vender, en parte, esa sustancia. La anfetamina en polvo, que son en neto 30 gramos, el acusado manifestó que era para él, porque consume absolutamente todo, pues es drogadicto desde hace más de 25 años, pero no se considera drogodependiente. Preguntado por su defensa sobre si la llevaba distribuida, en concreto la anfetamina, manifestó que la llevaba en paquete porque iba de camino a casa. El hachís era una pieza sola. Las pastillas en una bolsita juntas. El dinero para comprar lo sacaba de dinero en negro de su trabajo electricidad, lampistería y obras. Por ultimo manifestó que ha acudido al CAS Baluard y al CAS La Mina a consumir. Lleva consumiendo desde los 13 años (actualmente cuenta con 42 años).



SEGUNDO.- Pues bien, reconocida la posesión se trata de determinar si la misma era para el autoconsumo o estaba predeterminada al tráfico. Debemos recordar que la STS del TSJ de Cataluña, Sala de Civil y Penal, de fecha 8 de noviembre de 2018, nos recuerda que ' la mera posesión de drogas no es constitutiva, por sí, de delito.

El art. 368 del Código Penal castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal.

Por ello, (...), en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley (...) presume que los mismos se van a producir por el simple hecho de la tenencia material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, adelantando así la protección del bien jurídico a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, puesto que la simple tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

Es decir, el mencionado artículo 368 C.P . precisa de un elemento objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, y otro subjetivo, cual es que dicha posesión sea preordenada al tráfico.

Y la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa, a su vez, en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible, como tal, por los sentidos, y cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 de julio de 1986 , 20 de enero y 18 de julio 1988 , 3 de febrero 1989 , 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

Por tanto, así como el elemento objetivo puede ser objeto de una prueba directa, en el elemento subjetivo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, partiendo de determinadas circunstancias que concurran en el hecho que se enjuicia.

Ya la STS de 4 de marzo de 1997 se preocupaba de delimitar diversos hechos base que sirven para deducir la tenencia preordenada al tráfico, y, entre otros, se citaban la cuantía de la sustancia aprehendida, su forma de posesión, la tenencia coincidente de instrumentos o material para su elaboración y distribución, medios económicos del acusado o la aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual, siendo que la deducción puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía ha de ser estimado de modo más flexible y atendiendo así al hecho de que exceda de las previsiones de un consumidor normal, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante.

Estamos, por tanto, en tales casos, ante prueba indiciaria.

Y no podemos olvidar que en la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

A todo ello debe añadirse que la jurisprudencia ha señalado reiteradamente ( STS 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria A todo lo anterior debe añadirse la ponderación probatoria que debe hacerse por el Tribunal sentenciador en relación a la concreta cantidad de sustancia incautada, su naturaleza y su pureza.

A tal efecto, la jurisprudencia ha manejado el concepto de dosis mínima psicoactiva, y el de dosis de consumo habitual.

En primer lugar, como se dice en la STS 270/2011 de 20 de abril , deben precisarse los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicomanía con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con 'aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas', y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

Y a raíz de estos conceptos, en especial el de dosis mínima psicoactiva, el Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 determinó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe en el que se precisara la cuantía mínima de sustancia con valor de principio activo respecto de cada droga, al objeto de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de cantidades mínimas, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica.

Así, nuestro TS ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS 4/2004 de 14.1 ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de 20.2 ; 259/2004 de 20.2 ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de 28.10 ; 1.7.2005 ), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente: 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Dicho informe contempla como dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales las siguientes: heroína: 0,66 miligramos; cocaína: 50 miligramos; hachís: 10 miligramos; MDMA (que es a su vez, un derivado de la anfetamina): 20 miligramos; morfina: 0,002 gramos; y 20 microgramos (0,000002 gramos), para el LSD ( SSTS. 1168/2009 de 12.11 , 1303/2009 de 4.12 ; 615/2008 de 8.10 ; 720/2006 de 12.6 ; 118/2005 de 9.2 )'.

Anfetamina 10 mgr. ( STS 890/12 de 15 de noviembre).

' La jurisprudencia ha exigido, por otra parte, que tales cantidades han de tenerse en cuenta atendiendo a la sustancia pura ( SSTS 259/2003, de 25-2-2003 ; 25/2010, de 27-1-2020 ).

Ha sido criterio también del Instituto Nacional de Toxicología aceptado igualmente por el TS, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de entre tres y cinco días.

Sin embargo, esta doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( STS 411/97, de 12-4 ; 422/99 de 26-3 , 2063/2002, de 23-5 ; 791/2010 de 28-9 ; 1032/2010 de 25-11 ) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo declarados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5-7-2002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declaraban que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, ya lo hemos dicho, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decía la STS.

1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.'

TERCERO.- Dicho todo ello, se trata, ahora de determinar si el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes y si el total de droga intervenida puede considerarse la propia de un acopio de entre tres y cinco días.

En cuanto a la primera cuestión, encontramos las afirmaciones del acusado, reconociendo politoxicómano.

Además se practicó en el acto de juicio, pericial médico forense a cargo de Dña. Rita , quien elaboró el informe -obrante al folio 48 de Rollo de Sala- sobre la toxicomanía del acusado, y quien también declaro en el acto de juicio oral. La perito en su informe concluyo que ' No consta ningún diagnóstico actual, posible toxicómano'.

Que 'En el momento de los hechos, no consta ninguna descompensación aguda de su estado psicopatológico, ni sintomatología relativa a presentar una intoxicación aguda grave o síndrome de abstinencia, objetables'. Y que 'sus facultades cognitivas, afectivas y volitivas, en el día de los hechos, estaban totalmente conservadas'.

Informe realizado en base al parte de asistencia en el CUAP Horta obrante al fol. 17, sobre la asistencia prestada al detenido el día de los hechos, que anteriormente hemos referenciado.

Sin embargo, y a pesar de lo anterior, en el acto de juicio oral, y a la vista sobre todo del análisis de cabello obrante en la causa (fol. 79 a 82) con el que no contó para elaborar su informe, -y otros análisis semejantes obrantes en otras causas y aportados como documental al inicio del acto de juicio, siendo admitidos-, que cubren de forma aproximada el posible consumo de drogas de abuso en los 6 meses anteriores a la fecha de la toma de muestra el 31 de agosto de 2018, siendo los hechos del día 29 de agosto de 2018, y en el que se detecta la presencia de MDMA, ketamina, cocaína, benzoilecgonina (BE) y levamisol. Pues bien, la perito, ante los datos referente a que una persona que ha estado vinculada al CAS Baluard desde 2014, para ir a consumir diferentes tipos de sustancias, también al CAS La Mina en 2015 y 2016, con analítica de cabello dentro del año 2018 distintas, apareciendo como consumidor de las anteriores sustancias mencionadas y anfetamina, THC, CDN, con esos condicionantes manifestó que la prueba de cabello es una prueba objetiva, y teniendo en cuenta que un centímetro de cabello equivale a un mes de antigüedad, manifestó que era una prueba que arrojaba que en el año 2018 el sujeto había realizado un consumo de sustancias que indica la prueba. A preguntas del Ministerio Fiscal sobre la de noviembre en concreto, de 7 cm, realizado el 13 de noviembre, la perito manifestó que el hecho de dar positivo a tantas sustancias estupefacientes, arroja como resultado que es una persona que tiene un consumo de forma abusiva durante esa época de la muestra observada, sin poderse determinar la dependencia.

Pues bien, este Tribunal entiende que de la citada prueba quedo acreditado que el acusado, en el momento de los hechos, era, al menos, consumidor de las sustancias estupefacientes MDMA, ketamina, cocaína, benzoilecgoninna (BE) y levamisol (fol. 80) (las obrantes al fol. 66 y 49, Rollo de Sala no se han tenido en cuenta pues la fecha de extracción es de 25 de abril de 2018 y 10 de agosto de 2018, anterior a los hechos), teniendo sus facultades mentales levemente alteradas en orden a la perpetración del hecho que es objeto de enjuiciamiento, puesto que la asistencia médica que se le presto una hora después de ser detenido (fol. 17 en relación al folio 7) presentaba un nerviosismo que motivo el suministro de ansiolítico Diazepam 5 mg, tal como manifestó la médico forense en el acto del juicio.

En cuanto a la segunda cuestión, esto es si el total de droga intervenida puede considerarse la propia de un acopio de entre tres y cinco días. Debemos señalar que -admitiendo que el acusado fuera consumidor de todas estas sustancias- si tenemos en cuenta un acopio de cinco días y aplicamos el margen de error para el cálculo de la pureza de cada una de las sustancias que llevaba consigo (todo ello en beneficio a reo), y partiendo de las dosis mínimas psicoactivas, es obvio que, por lo que se refiere a la anfetamina la sustancia intervenida supera con mucho a esas cantidades. Así, se le intervino un envoltorio verde con sustancia pulverulenta húmeda de color amarillento (fol. 51) debidamente analizada resultó ser anfetamina y cafeína con un peso neto total de 30,455 gramos, siendo la riqueza en anfetamina base de 34,6% +-1'7% y la cantidad total de anfetaminas base de 10,5 g+- 0,5 (fol. 52). El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª TS, de 19 de octubre de 2001, fijó en 0,18 gramos su dosis de consumo diario, por lo que la previsión máxima de consumo para 5 días sería de 0,9 gramos ( STS 352/19, de 10 de julio). La cantidad incautada, 10 gramos de sustancia pura, supera el margen de autoconsumo, suponiendo un acopio para 55,55 días (1 mes y 25 días aproximadamente).

La anfetamina es un fármaco perteneciente a la familia de los adrenérgicos, cuya acción es estimulación orgánica y psicológica, pudiendo llegar a provocar cuadros psicológicos. Incluida en la lista II de Sustancias Psicotrópicas sometidas a fiscalización internacional de conformidad con el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 (fol. 53).

A lo anterior se ha de añadir que también le fue intervenido un fragmento de sustancia prensada de color marrón (fol. 51) que debidamente analizada resultó ser hachís con un peso neto total de 4,684 gramos y una riqueza en delta9-tetrahidrocannabinol del 28% (+/- 1%) (fol. 53). Siendo esta sustancia procedente del Cannabis sativa, responsable de la mayoría de los efectos psicoactivos característicos del hachis y la marihuana. Se encuentra incluido en la lista II del Convenio de Viena de 1971 (fol. 53).

Y finalmente, también se le intervino una bolsita con auto cierre con 9 comprimidos hexagonales, cinco de color amarillo y cuatro verdes (fol. 50), que debidamente analizados resulto ser MDMA con un peso neto total de 3,930 gramos, siendo la riqueza en MDMA base de 45'0% +-1,6% y la cantidad total de MDMA base de 1,77 g +- 0,06 g (fol. 52). Siendo esta sustancia un compuesto anfetaminico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas; incluida en la lista I (Prohibidas) del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971 (fol. 53). Conforme a los criterios que recoge la citada sentencia 352/19, de 10 de julio, si atribuimos al acusado un autoconsumo para cinco días de 0'48 gramos diarios, serían 2'4 gramos, la cantidad incautada de 1'71 gramos de sustancia pura, no supera el margen de autoconsumo, suponiendo un acopio para 3,56 días .

De todo lo anterior, el Tribunal extrae como conclusión que, la variedad de la sustancia intervenida, su heterogeneidad, sustancias que no causan grave daño a la salud (hachís), junto con sustancias que causan grave daños a la salud (MDMA y anfetaminas), el acusado consumía una parte de las mismas, pero otra estaba destinada al tráfico, como forma que obtener ingresos para su politoxicómana, pues la cantidad de anfetamina para cubrir el consumo de casi dos meses, lo acredita. Asimismo, como prueba de lo anterior, era que si bien el hachís podía ser para consumo propio y casi de inmediato, pues lo llevaba en el bolsillo del pantalón. Sin embargo, tanto el MDMA como la anfetamina eran para distribuir con fines de tráfico. No en vano, reconoció que de las 9 pastillas faltaba una que acababa de tomarse con la persona que se encontraba con él, en el momento de los hechos. Ambas sustancias se encontraban en el interior de la mochila, la anfetamina en una bolsa precintada, que si bien hace pensar que efectivamente se dirigía a su casa con la sustancia, ello no impide llegar a la conclusión, que sería allí, donde prepararía las dosis, que finalmente distribuiría.

A la vista de lo anterior el Tribunal considera probado que la tenencia de drogas por parte de Borja , estaba destinado a la distribución a terceras personas.



CUARTO.- Art. 368 párrafo segundo Código Penal .

El mencionado precepto establece como elementos de valoración que permitan la rebaja de la pena en un grado, la escasa entidad del hecho o las circunstancias personales del culpable, no siendo necesario que concurran cumulativamente ( ATS 17/19, de 15 de noviembre).

La STS 1088/19, de 31 de octubre, recuerda como ' la STS 200/2017, de 27 de marzo , descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual que, por tanto, no revele un modo usual de vida ( STS 465/2018, de 15 de octubre )'.

Pues bien, aplicado lo anterior al caso que nos ocupa, y por lo expuesto, las circunstancias concurrentes no aconsejan la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 C.P.: la cantidad de droga aprehendida -en particular de anfetamina-, y su variedad, no permiten considerar que estemos ante la escasa entidad del hecho que exige el legislador, además de que, desde el punto de vista personal del acusado, hemos concluido que poseía las drogas para, consumirlas en parte, y en la otra destinarlas al tráfico como manera de sufragar su drogadicción, lo que conduce a pensar, ante la ausencia de empleo, que realiza la misma de manera habitual, no siendo esporádica, llegando a invitar al consumo a algún amigo, y acudiendo a espacios habilitados a dicho efecto (CAS Baluard, fol. 22 Rollo de Sala) como forma de satisfacer su necesidad consumo.

Amén de que al acusado le fueron intervenidas sustancias, en las cantidades ya referidas, cuyo precio podría haber alcanzado en el mercado de unos 1.963 euros; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la relevante cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública Por todo ello, la conclusión fáctica acogida en los hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio, practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal, es decir en condiciones de inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad, prueba que permite establecer con certeza la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación, desvirtuando así el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado.

Todo lo anterior conduce a un pronunciamiento condenatorio, en cuanto a Borja , al haber quedado probados los hechos de los que se le acusa.



QUINTO.- DE LA CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos probados son respecto de Borja constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de acto de posesión para el tráfico ilegal de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal respecto al acusado.

SEXT O.- DE LA AUTORIA Y PARTICIPACION.

De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Borja , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

SEPTIMO.- DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Concurren en el acusado Borja la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.7, en relación con 21.1. y 20.2 del CP, pues a la vista la prueba practicada ha quedado acreditado que en el momento del hecho, era, al menos, consumidor de las sustancias estupefacientes cocaína, MDMA, y anfetamina teniendo sus facultades mentales levemente alteradas en orden a la perpetración del hecho que es objeto de enjuiciamiento.

A pesar de que se ha acreditado un consumo desordenado de distintos tipos de sustancias estupefacientes por el acusado, este Tribunal entiende que no se ha acreditado una afectación profunda asociada a otras causas deficitarias del psiquismo, ni que los actos enjuiciados sucedieran en una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su conducta, por lo que la eximente incompleta o atenuante muy cualificada no puede ser apreciada. Recordemos que la STS 747/2011, de 1 de junio, recoge para entender cuando concurre atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esa ' Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado', lo que no se ha probado en el presente caso.

OCTAVO.- DE LA PENA El artículo 368 del Código Penal, castiga el delito que nos ocupa con la pena 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida.

La Sala, habida cuenta de la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de drogadicción, estima adecuado imponer al acusado Borja la pena privativa de libertad de TRES AÑOS y 2 MESES de PRISIÓN, en la mitad inferior de la pena, próximo al límite mínimo, potencialmente imponible en base al art. 368 del C. Penal. Además se ha de imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (ex art. 56.1.2ª CP) y multa de 3.926,41 EUROS, con 400 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La multa se considera ajustada al precio de la droga en el mercado. Y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago se entiende proporcionada a la multa impuesta.

NOVENO.- DE LAS COSTAS PROCESALES De conformidad con el artículo 123 del Código Penal procede la condena al pago de las costas causadas.

DECIMO.- DEL ABONO DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD De conformidad con el art. 58 del Código Penal habrá de abonarse el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

DECIMO
PRIMERO.- DEL DECOMISO DE LOS EFECTOS INTERVENIDOS De conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos ocupados al acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Borja como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica de drogadicción, a la pena privativa de libertad de TRES AÑOS y 2 MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.926,41 EUROS, con 400 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados a los acusados.

Procédase al abono, en su caso, a los acusados el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido con motivo de estos hechos Notifíquese la presente sentencia al Fiscal y a las demás partes, con la advertencia de que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.