Sentencia Penal Nº 62/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 38/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM 62/2020

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CADIZ

J.R.: 35/20

DIMANANTE DE LAS DU:5/20

JUZGADO MIXTO Nº 1 DE .. EL PUERTO DE SANTA MARIA

ROLLO DE SALA Nº 38/2020

En la Ciudad de Cádiz, a .30 de junio de 2020.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Severiano, parte apelada MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. INAMACULADA MONTESINOS PIDAL

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 21/02/2020, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a Severiano como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada con empleo de instrumento peligroso de los artículos 237 y 242.1.2 y 3 del Código Penal, concurriendo la atenuante de intoxicación por drogas, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con la condena en costas del acusado.

La pena de prisión de 4 años y 3 meses impuesta no es susceptible de suspensión ordinaria del art. 80 del Código Penal.

En cuanto a la situación personal del acusado, deben quedar en situación de prisión provisional hasta el 5 de marzo de 2022 si la presente resolución no fuera firme.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado probado y así se declara que el 19 de enero de 2020, sobre las 13:30 horas, se personó el acusado, Severiano en el domicilio sito en la CALLE000 bloque NUM000, NUM001 propiedad de Juan Carlos. Tras llamar a la puerta, esta es abierta por el hijo de Juan Carlos, Adrian entrando el acusado en la vivienda. Una vez dentro, Severiano, esgrimiendo un cuchillo, le exigió a Adrian que le diera las llaves de su ciclomotor. Como este se negaba, el acusado llegó acercarle el cuchillo con fin de atemorizarle llegando a provocarle unos pequeños cortes en la mano. Juan Carlos se encontraba en la vivienda y llegó a interceder a fin de que el acusado depusiera su actitud si bien no lo logró. El acusado consiguió su propósito y se llevó el ciclomotor de Adrian y su teléfono móvil. El acusado fue posteriormente detenido y los efectos se recuperaron. Adrian sufrió heridas consistentes en herida incisa en nudillos de la mano izquierda, lesiones que precisaron una sola asistencia facultativa para su curación y que tardaron en curar 5 días si bien no reclama nada.

Al tiempo de cometer estos hechos el acusado, Severiano, se encontraba bajo los efectos de haber consumido algún tipo de sustancia estupefaciente lo que afectaba, disminuyéndolas, a sus facultades intelectivas y volitivas.

Severiano se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el 19 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO .-Como primer motivo de apelación se invoca indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21 7 del C.P . a pesar de contenerse en los hechos declarados probados y del contenido del propio atestado policial el reconocimiento claro y expreso que hace el autor ante la Policial sobre su participación en los hechos procediendo inmediatamente a poner a disposición de la policía los objetos robados,solicitándose la rebaja de la pena en un grado .

Los hechos probados de la sentencia solo reflejan que el acusado fue posteriormente detenido y se recuperaron los efectos,sin hacer pronunciamiento alguno sobre la concurrencia de la atenuante de confesión. Por tanto , si se solicitó por la defensa por primera vez en el acto del juicio - pues no consta en el escrito defensa -que se apreciara su concurrencia estaríamos ante una incongruencia omisiva cuya consecuencia no es que en la segunda alzada se produzca aquél pronunciamiento que fue omitido en la primera instancia, lo cual generaría una evidente indefensión a las demás partes. La consecuencia es, como señala la jurisprudencia , bien un recurso de aclaración ante el propio órgano enjuiciador al amparo del artc.267-5 L.O.P.J., bien la declaración de nulidad de aquella resolución huérfana de pronunciamiento en alguna de las pretensiones de las partes, pero, como establece expresamente el art. 239 LOPJ no cabe la declaración de nulidad de una resolución si no se pide expresamente por la parte afectada.

De no ser así y alegarse sorpresivamente en esta alzada tampoco podemos entrar en el examen de su posible concurrencia, pues solo puede ser objeto de revisión aquello que ha sido sometido a consideración del juez de la instancia. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2004 con doctrina aplicable no solo a la casación, sino también a apelación, cuando se plantea ' una cuestión no suscitada en la instancia, es decir, una 'cuestión nueva' que, en principio, no es propia de la casación; pues constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal la de que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo ha de circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de instancia al enjuiciar las cuestiones planteadas por las partes, sin que quepa, 'ex novo y per saltum', formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no propuestos formalmente o no debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal. Solamente cuanto del texto de la resolución combatida - especialmente del relato fáctico de la misma- se desprenda, de forma incontestable, la concurrencia de todos los requisitos precisos para la estimación de una circunstancia que exima o atenúe la responsabilidad del acusado, podrá el Tribunal de Casación apreciarla, pese a no haber sido propuesta ni examinada en la instancia.'

SEGUNDO.-Como segundo motivo de apelación se invoca indebida inaplicación de la eximente incompleta o atenuante en grado de muy cualificada de drogadicción, lo que incurre en infracción de precepto penal de carácter sustantivo por inaplicacion del art 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal

Se argumenta que, además de lo señalado en la sentencia y que dio lugar a la aplicación de la atenuante simple de drogadicción, está acreditado por la documental aportada que tres días antes de los hechos se recetó al acusado clorazepato dipotasico y trazadona clorhidrato, los cuales unidos a la ingesta de cocaína supone,como el propio doctor en la pericia practicada en juicio calificó, una bomba potenciando los efectos que el acusado padece a la hora de controlar sus impulsos.

La eximente por intoxicación plena viene prevista en el número 2 del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión.

Como señalan las Sentencias del TS de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999, se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas , cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS. de 14 de julio de 1999 )

El juez a quo apreció la atenuante de drogadiccion en base a las declaraciones de los testigos y periciales practicadas. Si bien de estas ultimas se desprende una toxicomania de larga duración y afectación del control de los impulsos , no está acreditado que el acusado en el momento de los hechos tuviese anulada o gravemente afectada su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. En este sentido el informe del forense concluye que la gradación de la intensidad de la dependencia es de carácter moderado y que no existe relación directa entre el delito y la dependencia.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Severiano contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Cádiz, de fecha 21 de febrero de 2020, confirmando íntegramente la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'