Sentencia Penal Nº 62/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 796/2020 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación nº 796/2020

SENTENCIA NÚMERO Nº 62/21.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª TARSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS M. HERNÁNDEZ COLUMNA

D. IGNACIO F. ANGULO GONZALEZ DE LARA

En la Ciudad de Almería, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 796/2020 el juicio oral 268/2020, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito contra la salud pública contra Blas, Carlos y Ceferino, representados por los Procuradores Sra. Águila Hernández, Sra. Villena Tous y Sr. Sánchez Larios y defendidos por los Letrados Sr. Martínez Martínez. Sr. Rodríguez Martínez y Sra. Sedeño Fernández, respectivamente; siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio F. Angulo González De Lara.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Srª. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil veinte, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

'Sobre las 18:40 horas del día 5 de febrero de 2.020 el acusado Blas, con NIE NUM000 y con un antecedente penal por delito contra la salud pública cancelable, iba circulando por la autovía A-7 (sentido Murcia), en el PK 524,800 en el término municipal de Los Gallardos (Almería), en un vehículo de su propiedad marca Audi modelo Q 5 matrícula ....-NFS, en el cual llevaba para su comercio ilícito diversos paquetes de resina de cannabis, con un peso total de 205,725 kg y una riqueza que oscilaba entre el 19,17% y el 26,26% de THC, el cual tiene en el mercado ilícito un valor de 345.412, 27 euros.

El citado hachís lo había cargado en el vehículo en un lugar no exacto de la provincia de Sevilla, actuando concertadamente con los otros dos acusados, Carlos, con NIE NUM001 y Ceferino, con NIE NUM002, ambos sin antecedentes penales, quienes acompañaron al primer acusado en el proceso de carga de la sustancia, dándole después apoyo operativo desde un vehículo con funciones tipo lanzadera, marca Volkswagen modelo Passat matrícula ....-ZCN, del cual es usuario habitual el tercer acusado.

Al primer acusado se le intervino al ser detenido, además del vehículo marca Audi, 4 teléfonos móviles, dos de marca Samsung Galaxy A3 y A10, y otros dos de la marca Nokia, dos tarjetas SIM sueltas, efectos utilizados para la comisión del delito y 90 euros fruto de la ilícita actividad que desarrollaba. A los otros dos acusados, al no ser localizados y detenidos en la fecha del hecho, no se les ha intervenido nada.'

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Blas, a Carlos y a Ceferino, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo y multa de 345.412,27 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago, de acuerdo con el Art. 53.2 del Código Penal, así como al pago, por partes iguales, de las costas procesales.'

CUARTO.- Por la procuradora doña Mercedes del Águila Hernández, en nombre y representación de Blas, interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.

D igual modo, el procurador don Pascual Sánchez Larios, en nombre y representación de Ceferino, interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.

Por último, la procuradora doña Alicia de Tapia Aparicio, en nombre y representación de Carlos interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO.- Admitidos a tramites en ambos efectos todos los anteriores recurso, se dio traslado a las parte, y el Ministerio Fiscal los impugnó, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Hechos

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de instancia, se alza la representación de cada uno de los condenados, interesando se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se absuelva a su cliente.

Cada parte justifica sus pretensiones en motivos diferenciados, lo que justifica que deban ser analizados por separado cada recurso.

SEGUNDO.- Así en primer lugar, analizaremos el recurso interpuesto por la representación de Blas, que se justifica en una presunta infracción por inaplicación del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Penal.

Tras analizar la argumentación de la sentencia de instancia, resalta que la misma justifica la no aplicación de los referidos preceptos al no resultar acreditada la dependencia del condenado, lo que evidentemente no comparte el recurrente, señalando que dicha dependencia no depende de la existencia de informes que lo acrediten; y que no aludiera a ello desde el principio, no significa que no fuese adicto. A ello agrega que el vehículo de alta gama y los teléfonos móviles que poseía, no permiten concluir que no fuese adicto. Por todo señala que su cliente es adicto, que no es profesional de este tipo de conductas delictivas como se evidencia en el modo rudimentario en que hizo el transporte de la mercancía, a plena vista y sin medida de seguridad alguna utilizando su propio vehículo; en segundo lugar resalta que ya se interesó en instrucción el examen del imputado para acreditar dicha adicción; y por último, resalta que el informe pericial aportado en la vista, evidencia la adicción de su cliente. Por todo en el cuerpo del escrito interesa se reduzca la pena, imponiendole la pena mínima de tres años, aunque en el suplico del recurso, solicita la absolución de su cliente.

En cualquier caso, no pueden ser acogidas las pretensiones del recurrente. Considera la parte que se ha producido un error al valorar la prueba en lo relativo a la adicción de su cliente, sin que error aprecie este Tribunal, pues lo único que trata el recurrente, es sustituir la acertada valoración de la Juzgadora a quo por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida

En efecto analizada la prueba practicada y las alegaciones del recurrente en modo alguno puede acogerse las pretensiones del recurrente. Ninguna prueba permite concluir sin genero de dudas que el recurrente cometiese el delito, a causa de la drogadicción que presuntamente padece. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001, 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99, que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.' ( STS 922/2010). Partiendo de lo anterior y dado que la única prueba aportada en este sentido, es una pericial de parte, a la que la Magistrada no le otorga validez por los motivos que expone, debe concluirse que no puede aplicarse la referida atenuante.

En efecto, analizada la prueba practicada hemos de concluir que en modo alguno se acreditó que el presunto consumo de drogas por parte del acusado, tuviera reflejo en la comisión de los hechos. Así, al ser el mismo detenido, el mismo venía conduciendo desde hacia varias horas, como se refleja en el atestado y admite el recurrente, sin que se evidencia afectación en dicha conducción por el consumo de sustancias estupefacientes. Al ser detenido, los agentes de la Guardia Civil tampoco ponen de manifiesto alteración en el mismo, ni por el consumo de sustancias, ni por síndrome de abstinencia. El propio acusado no declaró en sede policial, (folio 14), ni en la vista, y en sede de instrucción, tampoco aludió a esa situación de dependencia. Ciertamente la falta de referencia a esta adicción, no permite concluir que no sea adicto, pero evidencia que no se le apreció en esos momentos, afectación en sus capacidades cognitivas ni volitivas

De tal modo que la única prueba aportada para acreditar dicha adicción, deriva de la pericial referida y aportada en el acto de la vista. La Magistrada de Instancia, motiva de forma lógica y coherente, los motivos por los que no le otorga credibilidad, tras ser oída su elaboradora en Sala, en base a la inmediación, aseverando que la propia perito que lo elaboró, admitió que la misma la hizo tras un única entrevista con el recurrente, sin acreditar ni contrastar la información que el mismo facilitó, y por tanto, sin datos objetivos que lo corroboren, y basado exclusivamente en manifestaciones interesadas del ahora recurrente. Por ello, no existe motivo para alterar sus conclusiones por este Tribunal. Sostenía la parte que interesó en instrucción una pericial para acreditar la adición de su cliente (folio 120), sin embargo, la misma fue denegada (folio 127), y la parte se aquietó a dicha decisión, sin recurrirla, ni volver a interesar dicha pericial, ni tan siquiera en el escrito de defensa.

Sostenía el recurrente que su cliente es adicto y cometió el delito para obtener dinero para seguir consumiendo, afirmación que realiza el letrado recurrente, sin que su cliente hiciera referencia a ello en momento alguno y como decimos, sin elemento que permita ratificar o comprobar dicha afirmación. Descarta la Magistrada de instancia dicha afirmación como motivo que justifique la atenuante en cuestión, pues por los objetos intervenidos que tenía el acusado (móviles y vehículo), se evidencia que ostentaba una situación económica que le permitiría el referido consumo, sin necesidad de realizar esta actividad. Las alusiones del recurrente a la falta de profesionalidad en el trasporte, no permite concluir en el modo aludido por el recurrente. En cualquier caso, que el acusado quisiera cometer el delito para obtener dinero para poder adquirir droga, no justifica que por ello, deba aplicarse eximente o atenuante alguna. Como señala el Tribunal Supremo, no basta la afirmación o acreditación de que el acusado sea adicto a las drogas, para que sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 16.10.00, 25.4.01 y 12.7.02). Es asimismo es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (así en sentencia de 27.9.99 y 5.5.98), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, ni modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.

Por lo expuesto, analizada la prueba practicada, y coincidiendo con la Magistrada de instancia, no se puede concluir, sin genero de dudas, que al cometer los hechos, el mismo padeciera una limitación de sus capacidades intelectivas y/o volitivas que le impidieran total o parcialmente comprender la ilicitud de su acción o de actuar conforme a dicha comprensión. La propia actuación delictiva conduciendo un vehículo durante varias horas requiere unas facultades que, en caso de estar realmente afectado por su adicción, hubiere sido imposible de cometer. Por lo expuesto ningún error puede admitirse que se haya producido al valorar la prueba, y por tanto, debe desestimarse dicho motivo del recurso interpuesto.

TERCERO.- El segundo recurso es interpuesto por la representación de Ceferino, interesando al absolución de su cliente.

Se justifica el recurso en dos motivos; en primero, un presunto error en la valoración de la prueba, y en segundo lugar, una vulneración de principio acusatorio, por haber impuesto una pena superior a la solicitada por la acusación.

En modo alguno pueden compartirse sus argumentos. Antes de analizar esos motivos hemos de analizar la cuestión previa resaltada por la parte. Se iniciaba el recurso aduciendo y reproduciendo la solicitud de nulidad que ya instó en primera instancia, en relación con la prueba solicitada mediante otrosí por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación por haberse efectuado sin observar las debidas garantías, vulnerando el art. 24 de la C.E., y en concreto, el derecho de defensa de la parte. Consideraba la parte que se había vulnerado lo prevenido en el artículo 780.2 de la LECrim., ya que no se han solicitado diligencias complementarias, precluyendo el plazo para efectuar las mismas. Sin embargo, en modo alguno puede compartirse dichos alegatos, en efecto, consta que el Ministerio Fiscal no interesó diligencias complementarias al considerar que las mismas no eran necesarias, debiendo recordar que conforme indica el articulo 780 de la LECrim, las diligencias complementarias solo deben ser interesadas ante ' la imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos'. En el presente caso, el Ministerio Fiscal pudo y así lo hizo, presentar escrito de acusación, pero interesó se aportase una prueba documental mediante otrosi digo, postura acorde a la legalidad. Incluso el articulo 786 de la LECrim, prevé que al inicio de la vista las partes pueden alegar 'sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto', lo que supone que incuso en ese momento puedan aportarse prueba, como en este caso hizo una de las defensas. Por ello, y sin duda, ninguna vulneración se produce por interesar una prueba documental en el referido escrito de acusación.

Pudo la parte conocer dicha documentación con tiempo previo a la vista y por tanto preparar su defensa, sin que indefensión alguna puede considerarse producida. Por lo expuesto, siendo acorde a la legalidad la proposicion de prueba el escrito de calificación, constando unido en autos antes de la vista, y si que la parte concrete en que consiste la presunta indefensión, no puede acogerse dicha alegación.

De igual modo resaltaba la parte que el Juzgado acordó autorizar la extracción y análisis de los datos de los móviles intervenidos en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, sin que conste que esto se hiciera. Sin embargo, siendo ello cierto, ninguna irregularidad se deriva de lo anterior, pues aun cuando así se ordenó, la fuerza actuante no procedió a analizar los teléfonos intervenidos, pues a la vista del contenido de la información facilitada por las operadoras telefónicas sobre tráfico de llamadas y ubicación de los teléfonos, se obtuvo toda la información necesaria, sin necesidad de analizar los teléfonos en cuestión. Por ello, ninguna irregularidad puede entenderse producida.

CUARTO.- En cuanto al primer motivo del recurso, se justifica en un presunto error en la valoración de la prueba, pero tras el visionado de la grabación de la vista, y tras analizar la documental obrante en autos y el contenido del recurso y de la sentencia, hemos de concluir en la desestimación de dicho motivo del recurso, pues ningún error alguno se aprecie por este Tribunal que justifique modificar la imparcial apreciación de la prueba realizada por la Magistrada de Instancia frente a la interesada del recurrente

No procede por tanto en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sino que debe analizarse si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013, en relación a la facultad revisora a través del recurso, que ' no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'. Partiendo de lo anterior, y ante la coherencia de las conclusiones de la Magistrada de instancia, deben ser las mismas mantenidas.

Ciertamente sobre la participación de dicho acusado en los hechos, no contamos con una prueba directa, ya que no fue detenido en posesión de la droga, ni en compañía de quien la transportaba, sin embargo, existe sobrada prueba indiciaria que justifica la condena, como resalta la sentencia de instancia. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que ' en ausencia de prueba directa, es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados, que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, en definitiva, el juicio de certeza de naturaleza incriminatoria debe ser una certeza más allá de toda duda razonable, según la jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala SSTS 230/2011 y 806/2011 , así como las citadas en ellas'( STS de 7-11-12).

Así pues y aunque no hay prueba directa como hemos manifestado, de la restante prueba y de los indicios reflejados en la sentencia se deriva su participación en los hechos. A pesar de los esfuerzos realizado por la parte recurrente para desmontar los referidos indicios, los mismos son sólidos, suficientemente acreditados, plurales, y de los mismos se deriva con suficiente carácter lógico la autoría del acusado.

Así en primer lugar sobre la postura del acusado, y dado que el mismo guardó silencio en todas sus declaraciones, solo contamos con las manifestaciones interesadas de su letrado, que como decimos, ni tan siquiera son apoyadas en las manifestaciones del condenado. En cualquier caso, como señala la sentencia se acreditaron múltiples indicios de los que se derivaba la participación del acusado en los hechos. Así partiendo de la aprehensión de la droga en poder del acusado Blas, se comprobó que el mismo mantuvo conversaciones la mañana de su detención con dos números de teléfono. En lo que ahora interesa, una de las personas con las que habló fue con el ahora recurrente. Como indica la sentencia y no cuestiona el recurrente, durante el referido trayecto el coacusado que viajaba con la droga, llamó hasta en nueve ocasiones (folio 90) al teléfono del recurrente, nº de teléfono NUM003 que reconoce su titularidad, ' pues así consta en el atestado, folio 91, y en su declaración sumarial, folio 134'. Tales llamadas, aun sospechosas e ilógicas por su número, en un trasporte de drogas, por sí solas no podrían justificar la condena. Sin embargo a lo anterior, se une que consta acreditado que el recurrente es el usuario del vehículo Volkswagen modelo Passat matrícula ....-ZCN, que ese mismo día, según relató el agente de la Guardia Civil con T.I.P. NUM004, instructor del atestado, y como se pudo comprobar ' de acuerdo con los datos facilitados por los repetidores de matrículas (folio 92)', hizo'el mismo recorrido que el conducido por Blas', realizando el mismo trayecto, pues se detectan que pasaron con escaso espacio de tiempo por los mismos punto del trayecto, mismo punto kilométrico, y tardaron el mismo tiempo en hacer el recorrido, tardando en realizar ' 185 kilómetros, distancia que es recorrida en circunstancias normales en una hora y cincuenta minutos aproximadamente), tardaron idéntico tiempo, nada más y nada menos que 6 horas en tan escaso recorrido (folios 92 y 93)'

En base a lo anterior, la conclusión de la Juzgadora es lógica. En base a los anteriores indicios, ambos realizaron el mismo trayecto en el mismo tiempo, realizando múltiples llamadas durante el trayecto, determina que sea de sentido común concluir, que el recurrente intervino en los hechos, sin que exista otra explicación racional a tales coincidencias.

Considera la parte que no se aportó prueba que permita concluir que su cliente fuera el conductor del vehículo Volkswagen Passat matrícula ....-ZCN el día de los hechos, ni que realizara el recorrido referido dado que no se autorizó la intervención de su teléfono, postura que no puede ser compartida, pues si bien es cierto como hemos indicado que no hay prueba directa de dicha circunstancia, si hay prueba indiciaria que permite concluir en tal sentido. Así aun cuando el vehículo estaba a nombre de otra persona, como señala la sentencia de instancia, hay sobrados indicios de que el usuario del mismo era el recurrente. Así consta que es ' el tomador del seguro del coche'y aparece 'como viajero en numerosos embarques del mismo en el puerto de Algeciras (tal y como se recoge en el folio 93, existiendo asimismo certificado, no foliado, de Allianz en la que se expresa que el seguro está a su nombre)'. Señalaba el recurrente que no se acreditó documentalmente que fuese el viajero de los embarques de dicho vehículo en el puerto de Algeciras, sin embargo, aun siendo cierto esta falta de acreditación documental, ante la credibilidad otorgada por la Juzgadora a la manifestaciones de los agentes de la Guardia civil, en concreto, al agente de la Guardia Civil con T.I.P. NUM004, tal circunstancia resulta acreditada.

Criticaba el recurrente que no había prueba directa de algunos aspectos, afirmaciones que deben ser admitidas, pues ciertamente, como hemos referido y resalta la sentencia de instancia, aun no habiendo prueba directa, hay prueba indiciara que permite concluir del modo realizado por la Juzgadora. Así se asevera que no hay prueba del lugar donde se realizó la carga de la droga, ni de que el vehículo volkswagen passat matrícula ....-ZCN efectuara labores de lanzadera, sin embargo, concluye la Magistrada que tales hechos fueron así, en base a las explicaciones del agente de la Guardia Civil, antes referido, y en base a los indicios ya resaltados, y su coincidencia durante el trayecto. De igual modo se explicaba los motivos por los que dicho vehículo no pudo avisar al otro, señalando los agentes con T.I.P. NUM005, y T.I.P. NUM004 que por el dispositivo que se hizo en la Autovía A7 era difícil evadirse.

Por todo lo expuesto, y aun siendo lógica la oposición del recurrente al contenido de la sentencia, hemos de resaltar que se ha practicado prueba de cargo, de naturaleza indirecta o indiciaria pero plenamente válida en cualquier caso, para tener por enervada la presunción de inocencia, sin que se aprecie error valorativo alguno, sin que pueda admitirse que se trate de meras conjeturas o hipótesis. Tampoco puede admitirse las quejas al modo de formular preguntas, cuando ninguna queja se hizo durante la vistas como exige el articulo 790.2 párrafo segundo de la Lecrim. De igual modo y aun cuando se alega una presunta falta de motivación de la sentencia, no puede admitirse tal alegato, pues la referida sentencia es detallada y minuciosa, siendo muestra de ello la oposición verificada por el recurrente a través del actual recurso, donde analiza los indicios y conclusiones de la Juzgadora. Por ultimo, se torna irrelevante la falta de huellas del acusado en la droga intervenida, pues la disponibilidad sobre la misma, no requería su contacto físico directo.

Por todo ello, como hemos resaltado, debe ser rechazado dicho motivo del recurso.

QUINTO.- El segundo motivo de este recurso se justifica en una presunta vulneración de principio acusatorio, por haber impuesto el juzgado una pena de multa notablemente superior a la solicitada por la parte acusadora.

Tampoco puede acogerse esta postura, y bastaría remitirnos a la detallada argumentación de la Juzgadora de instancia. Ciertamente se fija una pena superior a la interesada por el Ministerio Fiscal única acusación personada, pero se justifica al imponer una pena legal, considerando que la interesada por el Ministerio Publico, no alcanzaba a ese mínimo legal.

Ciertamente analizada la petición del Ministerio Fiscal, el mismo interesa se imponga una pena de multa de 300.000 €, inferior a la pena mínima legal, ya que el tipo exige que se imponga una pena multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. En el presente caso, como se reflejan en los hechos probados, el valor de la droga es de 345.412,27 euros, por tanto esta sería el tanto del valor de la droga, y por ende el mínimo legal.

Fijar tal pena no supone infracción legal alguna, pues como señala la sentencia de instancia con acierto y reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo 'la cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones, como límite máximo de la condena, ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que ' el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'. Asimismo, en Pleno no jurisdiccional de 27 de noviembre de 2007, se acordó que el anterior acuerdo debe ser entendido en el sentido de que 'el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena' ( STS nº 446/2018, de 9 de octubre). Por ello, debe ser rechazado dicho motivo del recurso.

SEXTO.- El tercer recurso es el interpuesto por la procuradora doña Alicia de Tapia Aparicio, en nombre y representación de Carlos, interesando al absolución de su cliente.

Se justifica el recurso en dos motivos; en primero, un presunto error en la valoración de la prueba; y en segundo lugar, una falta de motivación de la extensión de la pena impuesta.

Justifica la sentencia la condena en base a los plurales indicios que resalta. Lo primero que debemos relatar es que todas las explicaciones a los indicios analizados por la sentencia, son meras conjeturas o alegatos del letrado recurrente, sin que el acusado ahora recurrente diera explicación o justificación a su actuar, o a los anteriores indicios, pues se acogió a su derecho a o declarar en la vista, sin dar respuesta en instrucción a estos hechos. Fijado lo anterior, y de igual modo partiendo de la aprehensión de la droga en poder del acusado Blas, se averiguó que esa mañana, el mismo estuvo llamado a dos números de teléfono. En lo que ahora interesa, mantuvo conversación con el teléfono del recurrente, ' titular de dos de los teléfonos, los nº el NUM006 y NUM007 (dados como propios en su declaración de investigado, folio 135)'. Ciertamente y como ya resaltamos respecto del otro recurrente, tales llamadas serían un indicio insuficiente aisladamente considerado para justificar la condena. Sin embargo a ello, se une que ambos acusados se conocen, ya que son vecinos de la misma localidad y bloque, viviendo los dos en la misma calle y bloque, según las direcciones que ambos han facilitado. Ese previo conocimiento y esas llamadas, se une que ambos se hospedaron en el mismo hostal, 'el hostal Casa Benardo Macías de la localidad de San Roque (Cádiz)'el día antes de la detección, ' el día 4 de febrero de 2020 (folio 91), en la localidad de San Roque (Cádiz)', tal y como sostuvo el agente de la Guardia Civil con T.I.P. NUM004, instructor del atesado como pudo comprobar ' a través de la base de datos policial llamada 'hospedajes''.

En base a lo anterior, la conclusión de la Juzgadora es lógica. En base a los anteriores indicios, que ambos se alojen la noche anterior a la incautación en el mismo hotel, ' en un pequeño hotel de una localidad, San Roque, tan alejada de la que son vecinos, Jumilla, y que durante todo el día siguiente mantengan contactos telefónicos tan frecuentes, pues hasta en 8 ocasiones', determina que sea de sentido común concluir, que el recurrente intervino en los hechos, sin que exista otra explicación racional a tales coincidencias.

Por todo ello, y aun cuando se cierto que no hay prueba directa de la implicación del recurrente, si hay pruebas indiciaria que justifican la condena, sin que se aprecie error valorativo alguno, y sin que pueda admitirse que se trate de meras sospechas y conjeturas,

Señala el recurrente que no se acreditó que el encuentro en el referido hotel de San Roque fuese para preparar delito alguno, afirmación que no puede compartirse, en base a los previo indicios. De igual modo el contenido de las conversaciones telefónicas se torna irrelevante, pues aun no conociendo su contenido, ni haberse dado explicación al mismo por el acusado, la conclusión de la Juzgadora de que las mismas estaban relacionadas con el trafico de droga que es estaba produciendo es lógica, no podemos olvidar que se trataron de múltiples llamadas mientras se realizaba una operación delictiva muy grave, que hace ilógica llamadas triviales, y máxime si las mismas son reiteradas. En cuanto a la titularidad de los teléfonos no fue investigada al ser innecesaria, por reconocer el propio acusado dichos números. En cuanto a la falta de comunicación en las horas inmediatamente anteriores a la detención, o la falta de aviso telefónico del control, o de prueba de su estancia en Sevilla tampoco justifica error de la Juzgadora, dado que esa conducta, no alterar los previos indicios referidos

Por todo lo expuesto, y aun siendo lógica la oposición del recurrente al contenido de la sentencia, hemos de resaltar que se ha practicado prueba de cargo, de naturaleza indirecta o indiciaria pero plenamente válida en cualquier caso, para tener por enervada la presunción de inocencia. Por todo ello, como hemos resaltado, debe ser rechazado dicho motivo del recurso.

SÉPTIMO.- El último motivo del recurso se justifica en una presunta falta de motivación en la extensión de la pena impuesta, que es fijada en su grado máximo sin una justificación suficiente, pues el único argumento esgrimido es la cantidad de droga, lo que ya sirvió para aplicar la agravante de notoria importancia. Por todo entiende la parte que al concurrir ninguna otra agravante, no debió sobrepasar la mitad inferior del arco de pena posible.

No puede compartirse dichos postulados, pues analizado el contenido de la sentencia, las penas impuestas se encuentran dentro de los limites legales, lo que determina que no puede reputarse desproporcionadas. La Magistrada de Instancia puede imponer la pena en la extensión que estime adecuada dentro de los limites legales, siempre que justifique las razones de dicha imposición, como ocurre en este caso.

Considera la parte que la pena es superior a la impuesta en otros procesos en los que se intervino mayor cantidad de droga, y sería desproporcionada en relación con supuestos de transportar mayor cantidad de de droga. Sin embargo, no pueden compartirse dichos postulados, pues como decimos, la Juzgadora dentro de su discreción y atenidas las circunstancias concurrentes, especialmente 'la importante cantidad de droga destinada al tráfico', fija dicha pena, por lo que la misma debe ser mantenida. Ciertamente la referida motivación es escueta, pero atenido que se trataba de tres acusados, de un traslado de una importante cantidad de la droga por carretera con claros fines de traficar con la misma, y que la pena se fija dentro de los limites legales, deben ser mantenida. Los ejemplos de otros procesos no pueden servir de base para alterar la actual sentencia, desconociendo las circunstancias concurrentes en aquellos casos, y teniendo en cuenta, ademas, como hemos dicho, que se fija la referida pena, justificando los motivos de su delimitación y dentro de los márgenes legales, y por tanto, debe ser mantenida, al haber sido fijada por la Juzgadora dentro de su arbitrio legal

OCTAVO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la procuradora doña Mercedes del Águila Hernández, en nombre y representación de Blas, y con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por el procurador don Pascual Sánchez Larios, en nombre y representación de Ceferino, y con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la procuradora doña Alicia de Tapia Aparicio, en nombre y representación de Carlos, todos ellos contra la Sentencia dictada con fecha diecinueve de octubre de dos mil veinte del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en el Juicio oral 268/2020 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.