Sentencia Penal Nº 62/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 49/2021 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2018/0093394

ProcedimientoAsunto penal 49/2021 (Recurso de Apelación 44/2021)

Materia:Homicidio

Apelante / Apelado:D./Dña. Flor

PROCURADOR D./Dña. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ

D./Dña. Manuel

PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMÓN PÉREZ GARCÍA

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 62/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA PRADO MAGARIÑO

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Ordinario 2436/2019, sentencia de fecha 21/10/2020, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Se declaran probados los siguientes hechos, en los que se basa la acusación que se sostiene contra Manuel:

1.1- El procesado Manuel, mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales computables, mantuvo una ocasional relación sentimental con Flor, natural de Venezuela, de nacionalidad francesa, con la que convivió en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 de Madrid, junto con su madre, propietaria del piso, desde el 6 de junio de 2017 hasta principios del mes de septiembre de 2017, fecha en que rompieron la relación marchándose ésta vivir a Francia junto con su familia.

A finales del mes de mayo de 2018, Flor regresó a España, conviviendo de nuevo, provisionalmente, varios días en la referida vivienda junto con la madre del Procesado, hasta principios del mes de junio que Flor Se fue de vacaciones a Málaga donde se encontraba su madre.

1.2- El día 11 de junio de 2018, Flor regresó de Málaga y se dispuso a realizar gestiones para encontrar un lugar donde residir, dejando su equipaje en las taquillas de la estación de Atocha. No obstante, se puso en contacto con el procesado para verse y acudir a su domicilio donde residía con su madre, para pasar la noche, llegando bastante tarde a la cita concertada, circunstancia que le hizo enfadar.

1.3- Tras proveerse de hachís y bebidas, acudieron al referido domicilio donde se encontraba la madre de Manuel, Salvadora. Tras cenar y encontrándose ambos en el salón, se produjo una discusión al sospechar Manuel que Flor podía estar manteniendo relaciones con otros, conducta que no estaba dispuesto a consentir. En el curso de la discusión, Manuel intentó agredir Flor, saliendo de su dormitorio Salvadora ante el alboroto producido, recriminándoles su conducta e instándoles a que se marcharan de la casa si persistían en su actitud.

1.4- Tras esta advertencia, ambos se introdujeron en el dormitorio de Manuel recostándose en la cama, continuando la discusión que habían iniciado pues Manuel no estaba dispuesto a permitir que Flor se relacionara con otros varones. En un momento determinado y corno quiera que Manuel continuaba sospechando que Flor había estado en Málaga con otro hombre y no con su familia como ésta le había afirmado, no admitiendo que mantuviera relaciones con otros, se abalanzó sobre Flor agarrando a la misma por el cuello con las dos manos, resuelto a acabar con su vida o, al menos, representándose tal posibilidad, hasta que ella, cayó al suelo entre la Pared y la cama, refugiándose en dicho lugar hasta que Manuel se calmó.

1.5- Posteriormente, mantuvieron relaciones sexuales completas (acceso carnal con penetración vaginal y oral) sin que haya quedado acreditado, fuera de toda duda, que fuera contra la voluntad de Flor o con su consentimiento viciado por la Violencia desplegada anteriormente.

1.6- Sobre las 7:00 de la mañana, tras tomar un café y fumarse un cigarro, ambos abandonaron el domicilio marchándose en el metro, acompañando Manuel a Flor parte del trayecto que ésta tenía que realizar.

1.7- Posteriormente, Manuel contactó por WhatsApp con Flor, quien a pesar de las primeras reticencias, terminó por conversar con éste.

1.8- El día 18 de junio, tras regresar de Málaga la madre de Flor, Begoña, al detectar las evidencias que Flor presentaba en el rostro, fruto de la agresión sufrida y, por indicación de la misma, ésta se decidió a denunciar tanto la agresión física sufrida como haber sido agredida sexualmente.

1.9- Como consecuencia de estos hechos Flor sufrió hiposfagma con hematonia en resolución en región infraorbitaria derecha, hematoma pequeño en región proximal de ambos brazos y contusión laríngea con edema en repliegue aritenoepiglotico derecho, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y tardaron en sanar nueve días durante los cuales la perjudicada estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Manuel del delito de maltrato en el ámbito familiar y agresión sexual que se le imputaba, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio dos tercios de las costas procesales causadas.

Que debemos de condenar y condenamos a Manuel como autor responsable de un delito intentado de homicidio, ya definido, a la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y, prohibición de aproximarse a Flor a una distancia inferior a quinientos metros por tiempo de ocho años y seis meses, prohibición que impedirá al procesado acercarse a ella, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la prohibición por el mismo tiempo de comunicarse con ella, prohibición que impedirá al procesado establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Se impone al procesado, además, la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por una duración de 10 años con la obligación de participar en programas de educación sexual.

El procesado deberá de indemnizar a Flor en la cantidad de 6000 euros por daños morales, cantidad que devengará los intereses moratorios establecidos en el artículo 576 de la LECrim.

Además, deberá de abonar un tercio de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se mantienen las medidas cautelares dictadas en la presente causa a favor de la víctima que en su caso se hubiesen adoptado durante la instrucción de la causa, hasta la firmeza o eventual revocación por Tribunales superiores de la presente sentencia.

Procede abonar al condenado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recursos de apelación la representación procesal de D. Manuel y Dña. Flor, recursos impugnados por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 23/02/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional absolvió a Manuel de los imputados delitos de maltrato en el ámbito familiar y agresión sexual, y lo condenó como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, cometido contra Flor, resolución frente a la que se alza aquél impetrando su libre absolución en mérito a las razones que expondremos, y ésta, constituida como Acusación Particular, en procura de sentencia que lo condene por los delitos objeto de absolución, o subsidiariamente declare la nulidad de la sentencia recurrida.

TERCERO.- I.El recurso del procesado impugna el pronunciamiento de condena por error facti y error iuris, y refiere el desacuerdo al 'ordinal 1.4 del primer hecho probado, así como el segundo de los hechos declarados probados en cuanto afecte al delito intentado de homicidio' y al 'fundamento de derecho primero, en sus ordinales 1.1, 1.2 y 1.3, en cuanto a su autoría, fundamento quinto respecto a la cuantía de la responsabilidad civil y sexto relativo a las costas del proceso' si bien algunos de estos aspectos carecen de desarrollo ulterior y se limita, en lo que se refiere al análisis fáctico, a censurar por irrazonable y contraria al principio pro reo la valoración de la prueba en la instancia, pues a su entender la practicada en el juicio no evidencia que él tuviese intención de matar a la víctima mediante estrangulación, como demostrarían los hechos coetáneos y posteriores, y sería más lógica la conclusión de que pretendía lesionarla, de ahí que sólo le originara leves lesiones y la actitud observada por la Sra. Flor -quedándose en la vivienda aquella noche, abandonándola juntos por la mañana tras desayunar y manteniendo en los días siguientes conversación por WhatsApp-. Analiza también el recurrente los informes médicos emitidos a propósito de las lesiones sufridas por la víctima y dictámenes periciales del plenario, y concluye que existe 'duda razonable sobre el estrangulamiento como medio buscado para acabar con la vida (...) y de la intención buscada (...) en tal sentido, más allá de la evidencia de la agresión'.

Las quejas por error iuris se ciñen a la indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal, pues no concurrirían los elementos objetivos y subjetivos del injusto, constituyendo en todo caso un delito leve de lesiones, e infracción de Ley por inaplicación del párrafo 2 del artículo 16 del Código Penal.

II.Es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

III.La sentencia de instancia hizo un exhaustivo análisis de los medios probatorios, dando razones que no son contrarias a la lógica, la experiencia o los conocimientos científicos y con cumplida explicación que posibilita el conocimiento y la información de la ratio decidendi, y, por ende, el convencimiento judicial no puede ser sustituido por el personal y subjetivo del recurrente, que selecciona en sus distintas declaraciones, a voluntad, fragmentos, y pretende orillar testimonios de cargo vertidos por la víctima, los facultativos que dictaminaron sobre las lesiones observadas en ella y su posible etiología, las testigos Sras. Salvadora -madre del acusado - y Begoña - madre de la perjudicada - y el revelador contenido de los mensajes vía WhatsApp intercambiados; de ese acervo interesa destacar el reconocimiento por el propio acusado de una compulsión sobre la Sra. Flor, cuando ambos se encontraban solos en el dormitorio de la vivienda, con el método de agarrarla por el cuello, aunque justifica su intención de apartarla porque le había hecho daño en el pene, y reconoce asimismo una posterior conducta evitativa de la víctima, escondiéndose debajo de la cama en posición fetal; la Sra. Flor afirma categóricamente que intentó asfixiarla tras una discusión por celos, estrangulándola hasta perder el conocimiento, que cayó al suelo, entre la cama y la pared, y se refugió después bajo el catre. Los informes médicos son reveladores; el mismo día, horas después del suceso, recibió atención facultativa en el centro sanitario Caramuel, donde se le diagnosticó 'equimosis subconjuntival (Hiposfagma)', y con posterioridad, el día 18 de junio, fue examinada en el Hospital Clínico San Carlos y se le detectó 'ojo rojo bilateral, hiposfagma, con hematoma en resolución en región infraorbitaria derecha', 'hematomas de pequeño tamaño, y en resolución, en región proximal de ambos brazos, región anterior y uno de mayor tamaño, también en resolución, en región de tríceps izquierdo' y 'contusión laríngea leve con edema de repliegue aritenoepiglótico derecho', y dos días después el médico forense Sr. Fausto detectó un ligero hiposfagma bilateral, afirmando que las lesiones oculares descritas en la documentación médica y fotografías presentadas, son compatibles con el estrangulamiento, informe más tarde ampliado junto a la médico forense Sra. Inocencia, confirmando que el mecanismo de las lesiones descritas a nivel cervical y facial es compatible con 'estrangulación severa o potencialmente mortal', dictamen ratificado y explicado en el plenario.

IV.Este conjunto probatorio llevó a la Sala sentenciadora al convencimiento de que el acusado 'se abalanzó sobre Flor agarrando a la misma por el cuello con las dos manos, resuelto a acabar con su vida o, al menos, representándose tal posibilidad, hasta que ella cayó al suelo entre la pared y la cama, refugiándose en dicho lugar hasta que Manuel se calmó' y el corolario fáctico tiene asiento objetivo en la actividad heurística desplegada, no se aparta del razonamiento lógico aunque otra cosa sostenga el recurrente en ánimo de defensa, ni autoriza concluir que resultó vulnerado el principio in dubio pro reo, postulado que se incardina en la valoración de la prueba y comporta la necesidad de que si tras su práctica el juzgador alberga duda sobre la culpabilidad concluya en una declaración negativa, y el único supuesto en que puede entenderse infringido tal principio ocurrirá cuando el tribunal, a pesar de las dudas sobre la autoría o concurrencia de algún elemento integrante del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado dictando sentencia condenatoria o dando por cierto el aspecto negativo dudoso, no si la equivocidad o vacilación es percibida por las partes y ajena al juzgador, sin que, además, la existencia de más de una posible evaluación conlleve necesariamente un estato de vacilación o duda a resolver favor rei.

Aunque el disconforme insiste en descartar la voluntad homicida como impulso de su conducta agresiva, el significado de sus actos es inequívoco, y no lo desdibujan circunstancias posteriores como que la víctima permaneciera en la vivienda, sin huir ni pedir auxilio, durmiendo con el agresor, desayunase con él y juntos abandonasen después el domicilio, o que tardara seis días en denunciar, pues las razones que influyeron en la Sra. Flor han sido explicadas por ella, el miedo que le impidió reaccionar; tampoco devalúan las conversaciones mantenidas vía WhatsApp en los días posteriores, en que si algo queda claro es su voluntad de no ver más al acusado, lo que repite insistentemente, y la continua solicitud de perdón por éste, autocalificándose de 'animal' y 'gilipollas'.

Para terminar, a propósito del origen de la lesión padecida por la víctima, hiposfagma, la conclusión que lo vincula al estrangulamiento, descartando en cambio otras posibles causas tales como un estornudo, vómito, astricción etc., a pesar de las iniciales excusas de la lesionada, responde a un análisis integral del cuadro lesivo, de los menoscabos físicos detectados, siendo así que uno de los motivos o razones del hiposfagma es la obstrucción de estructuras vasculares venosas del cuello, y que la agredida padecía también contusión laríngea.

V.En cuanto al error iuris, se denuncia primeramente infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal, pues en tesis del recurrente faltarían los elementos objetivos del tipo y el ánimus necandi, por lo que los hechos constituirían un delito leve de lesiones en tanto sólo precisó la víctima una sola asistencia facultativa.

Razonando así el apelante retoma aspectos fácticos y de nuevo aspira a una valoración probatoria distinta, a pesar de las indicaciones de los facultativos, cuyos testimonios y precisiones periciales no dejan duda sobre la crítica situación a que llegó la Sra. Flor, padeciese o no un inminente riesgo de muerte, pues la estrangulación fue severa o potencialmente mortal.

En cualquier caso, la diferencia entre ambas hipótesis radica en el ánimo del sujeto, que en el delito de lesiones tiene intención de quebrantar la salud del ofendido mientras que en el homicidio aspira a causar la muerte y por tanto es el elemento subjetivo, interno, el que permite conceptuar jurídicamente el suceso objeto de estudio. La doctrina legal - v.gr. STS de 2 julio 2014 - ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar entre otros y como más significativos: los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima, la clase de arma utilizada, la zona del cuerpo al que se dirige la agresión, el número de golpes o acometimientos sufridos y lesiones producidas, las manifestaciones del culpable que acompañaron la agresión, y su actitud anterior y posterior a los hechos, como también las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes a la acción, y la causa o motivación de la misma y trasladados esos marcadores a nuestro supuesto la intención de matar cabe inferirla de datos obrantes en el factum, de sólido soporte probatorio, como la naturaleza del acto de estrangulamiento, zona del cuerpo atacada - cuello -, lesiones infligidas - hiposfagma bilateral, contusión laríngea con edema de repliegue aritenoepideglotico derecho-, y la existencia de otros menoscabos demostrativos de la violencia empleada y un previo intento de agresión que según la Sra. Flor consistió en agarrarla por el cuello y tirarla al suelo. En cualquier caso resulta paladino que el acusado tuvo que representarse la posibilidad de muerte por asfixia y la aceptó no obstante.

VI.El apelante también denuncia error iuris por inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal, conforme a cuyo tenor ' quedará exento de la responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito', y con designio de proporcionar asiento fáctico a la pretensión sostiene el recurrente que cesó por su propia voluntad en su intento originario y desistió de la ejecución en curso, abandono que habría tenido lugar por decisión propia y sin injerencia externa; de ahí que interese su absolución por el delito de homicidio sin perjuicio de condena por delito de lesiones.

En el delito de homicidio existe tentativa cuando el sujeto activo da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y practica todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, sin que éste tenga lugar por causas independientes de la voluntad del autor; la diferencia entre la tentativa de homicidio y el delito de lesiones reside en el animus, necandi aquél y laedendi éste, deduciéndose el elemento intencional de otros externos, ya lo hemos indicado, tales como el medio utilizado, la intensidad del ataque o los actos anteriores, coetáneos y posteriores; esos componentes excluyen cualquier duda sobre la calificación jurídica pues el acusado empleó de forma contundente un medio idóneo para matar y desarrolló cuantos actos precisaba la obtención del resultado letal.

Nos encontramos por tanto ante una tentativa acabada, pues los actos, sin mayor aditamento, hubieran podido producir el resultado.

No concurrió desistimiento que permita aplicar el párrafo 2 del precepto. Conforme a la Jurisprudencia el desistimiento está condicionado de forma distinta según que la tentativa haya sido inacabada o acabada; mientras en el primer caso basta con el abandono de la acción típica comenzada, en el segundo se requiere que el autor haya impedido activamente el resultado, y en ambos supuestos el desistimiento ha de ser voluntario - vid. SSTS de 16 de febrero y 2 de marzo de 2004.- Además, la doctrina legal ha explicado la relación entre el desistimiento activo y las causas independientes de la voluntad del autor en la tentativa: la semejanza entre uno y otro supuesto - la forma imperfecta de ejecución del delito y el desistimiento impune tan sólo sancionable respecto de la responsabilidad que al autor le incumba, en relación con los actos ya ejecutados en sí mismos constitutivos de infracción penal - estriba en la realización de hechos integrables en la fase externa del delito tanto como en la ausencia final del resultado no alcanzado, mientras que la diferencia entre ambas figuras consiste en la razón causal de esa ausencia de producción del resultado que, mientras en la tentativa se encuentra en causas independientes de la voluntad del autor, en el desistimiento responde a la voluntaria evitación de la consumación del delito, cortapisa que según la literalidad del precepto puede producirse '...bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado...', tal y como sintetiza la sentencia del alto tribunal de 15 de diciembre de 2008.

Nada que ver, por tanto, con el caso de méritos, en que el acusado agotó su acción delictiva y sólo cesó en las maniobras de estrangulamiento cuando la víctima cayó al suelo entre la pared y la cama, por tanto fuera de su alcance.

CUARTO.- I.El recurso entablado por la Acusación Particular también denuncia error facti y error iuris, censurando la valoración de la prueba por el tribunal a quo y la inaplicación de los artículos 153.1, 178 y 179 del Código Penal.

Tras hacer una síntesis de la versión de los hechos ofrecida por cada parte, y de la sentencia, la apelante analiza la prueba practicada en el juicio, con especial ahínco su declaración, tildándola de apta para desvirtuar la presunción de inocencia conforme a la doctrina legal, en punto a cada uno de los delitos por los que el reo fue absuelto, lesiones y agresión sexual, y concluye que el razonamiento judicial es ilógico y arbitrario, e interesa la condena por dichas infracciones y, subsidiariamente, la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones para que se emita nueva resolución subsanando ' los defectos de valoración o razonamiento' y por la que se mantenga la decisión de condene por delito de homicidio en grado de tentativa y además se condene por delitos de lesiones y agresión sexual.

La solicitud de condena independiente ex artículo 153.1 del Código Penal parte de la existencia de un ataque previo al intento de homicidio, que el tribunal de instancia reflejó en el factum como intento de agresión en el curso de una discusión, entendiéndolo subsumido en la conducta posteriormente desplegada para acabar con la vida de la Sra. Flor, progresión delictiva a resolver, como concurso de normas, aplicando el artículo 8.3 de dicho cuerpo legal, por consunción. Esta medida es correcta, pues no se omite la sanción penal en tutela de un bien jurídico distinto y no tenido en cuenta por el delito que abarca el injusto más grave o principal, y existe una palpable conexión temporal. Como recuerda la doctrina, aun siendo poco clara la redacción del meritado precepto parece llano considerar la aplicabilidad de la norma que define un injusto material cuando en su concepto se incluyan una serie de injustos cualitativamente inferiores; así, se ha venido recogiendo en el homicidio la causación de simples lesiones estimando que el más grave dolo de muerte absorbe al menos grave de lesionar.

Por otro lado, el tribunal de instancia descartó la condena por el imputado delito de agresión sexual al estimar ayuno de refrendo probatorio el hecho, a pesar de la declaración inculpatoria de la Sra. Flor, exteriorizando la Sala duda sobre si la relación sexual mantenida fue contra su voluntad o por consentimiento viciado, en tanto no recabó auxilio ni se marchó después, a primera hora de la mañana desayunó con el acusado y permitió que la acompañara durante parte de su trayecto, tardó una semana en denunciar y en ese lapso mantuvo conversaciones vía whatsApp llegando a proponerle quedar y compartiendo música; a esto añadió el Tribunal observaciones sobre el informe emitido por las psicólogas forenses atinente a la personalidad y relación de mutua dependencia entre ambos, subrayando las funcionarias que no se detectó secuelas asociadas a víctimas de agresión sexual.

II.A propósito del denunciado error facti, recuérdese que el régimen de impugnabilidad mediante apelación de las sentencias absolutorias tiene disciplina en la modificación legislativa introducida por ley 41/2015, de 5 de octubre, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuya exégesis armónica resulta que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar al absuelto ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad.

III.Como explica la sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril, 'se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4; o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin

haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).

A propósito de esta imposibilidad son también dignas de mención las sentencias del Tribunal constitucional 120/2009, de 18 de mayo, relativa a la prueba pericial, que admitió pudiera ser valorada sin necesidad de oír a los peritos cuando el Tribunal de apelación valore dicha prueba sólo a través del reflejo escrito que la documenta - STC 75/2006, de 13 de marzo-no cabe, sin embargo, cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio oral con el fin de explicar, aclarar o ampliar un informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba - SSTC 10/2004, de 9 de febrero, 360/2006, de 18 de diciembre y 21/2009, de 26 de enero-. Y respecto a la acreditación del elemento subjetivo cumple citar las SSTC 36/2008, de 25 de febrero, 150/2009 y 170/2009, que abordan supuestos en que la acreditación del animus es extraída por el Tribunal de apelación de pruebas de carácter personal valoradas de distinta forma por el órgano de instancia, pues, en definitiva, tal proceder vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

Recientemente la STC 1/2020, de 14 de enero, reitera los criterios anteriormente expuestos, y la SSTEDH de 14 de enero de 2020, asunto Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España insiste también en su previa doctrina, entendiendo vulnerado el artículo 6.1 del Convenio por la condena de los demandantes en apelación tras un cambio en la valoración de elementos como la existencia de dolo sin que aquellos hayan tenido la oportunidad de ser oídos presencialmente y de impugnar dicha valoración mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública.

IV.En definitiva, a la luz de dicha doctrina caben dos interpretaciones, aceptar como factible la revocación de una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia las pruebas personales cuya valoración exige inmediación, medida que no es legalmente posible conforme al tenor del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ciñe la actividad heurística en la apelación a las diligencias probatorias que no se pudo proponer en la primera instancia, las indebidamente denegadas, con oportuna protesta, y las admitidas no practicadas por causa no imputable al solicitante, o entender que no cabe de facto revocar en segunda instancia sentencias absolutorias dictadas en causas en que la apreciación de la prueba dependa en gran medida de dicho postulado, y esta Sala entiende oportuno seguir este segundo criterio.

V.En el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia basó su pronunciamiento además de prueba documental en prueba de naturaleza personal que incluye la declaración del acusado Manuel, quien negó categóricamente los hechos, el testimonio de la Sra. Flor, y la información adicional prestada por las testigos Sras. Salvadora, madre del acusado, presente en la vivienda escenario de los hechos, y Sra. Begoña, madre de Flor, por cuyo consejo denunció los hechos, y agente con carnet nº 118.784, quien recibió la denuncia de la víctima, más dictamen de los médicos forenses, Sres. Fausto y Inocencia sobre las lesiones de aquélla, ratificado y sometido a contradicción en el plenario, y del Doctor Raúl, oftalmólogo, quien ratificó su informe anterior, explicándolo, y Psicólogos forenses Sras. Samuel y Adelina, adscritas a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, de especial interés, quienes atribuyeron a Flor un patrón acentuado de rasgos de personalidad histriónica con tendencia a la magnificación de los hechos, y no detectaron secuelas asociadas a víctimas de agresión sexual, apreciando en cambio una dependencia mutua entre denunciante y denunciado cuyo principal nexo de unión parece ser el consumo de tóxicos.

Todo ello desembocó en que el tribunal a quo no pudiera descartar una reconciliación posterior al ataque violento protagonizado por el reo, como la víctima reconoció había ocurrido en otras ocasiones, y la duda sobre lo realmente acontecido llevó a la Sala a una sentencia absolutoria del delito contra la libertad sexual, compatible con el pronunciamiento de condena respecto al delito de homicidio, pues este último dejó vestigios que denotan su perpetración.

En suma, la Audiencia Provincial da razones lógicas y coherentes que no se apartan de las máximas de experiencia o de los principios científicos, desvela los datos de procedencia externa aportados por los distintos medios heurísticos expresando el juicio sobre credibilidad y verosimilitud de lo informado por los declarantes y lo relaciona con los documentos obrantes en la causa y aportados como prueba, y ante la duda, siendo sostenible y verosímil la tesis de la Defensa, opta por la absolución. Ahora no cabe introducir elementos fácticos inculpatorios cuya justificación se evalué a través de medios de naturaleza personal, como pretende la recurrente proponiendo un apreciación distinta, esto precisa directa e inmediata percepción de la que carecemos, y no basta simplemente rectificar una inferencia a partir de hechos base acreditados, sino reevaluar pruebas de naturaleza personal, más allá de una mera supervisión externa de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico.

Por tanto, el tribunal sentenciador no incurrió en un déficit de motivación ni su discurso es irracional ni omite razonamiento sobre alguna prueba relevante, y late en el recurso desacuerdo con la apreciación judicial amparada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que desvela un quehacer valorativo acorde a baremos homologados jurisprudencialmente y en términos esclarecedores para entender cumplido el deber de motivación impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución española.

Téngase presente que sólo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación o introduzca una estrambótica o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus lógicos contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva, esto partiendo de que, de un lado, la obligación constitucional de motivar las sentencias no excluye la absolutorias, de otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y, por fin, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, y se puede manifestar a través de suficiente fundamentación.

Por último, no está de más recordar que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional la víctima de un delito no ostenta un derecho fundamental a la condena penal de otra persona - p.e. SSTC 215/1999 y 168/2011 - meramente es titular del ius ut procedatur, es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, sustanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho - STS 120/2000 -.

QUINTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Manuel y Flor contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2020, dictada por la Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 2436/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.