Sentencia Penal Nº 62/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1333/2021 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

JUS_SECCION7@madrid.org

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2021/0010904

Procedimiento Abreviado 1333/2021

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 206/2021

SENTENCIA Nº 62/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

MAGISTRADOS

D. JACOBO VIGIL LEVI

D. JUAN BAUTISTA DELGADO CÁNOVAS

Dª. ALICIA CORES GARCÍA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil veintidós.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 1333/21, procedente de las Diligencias Previas nº 206/2021, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, por el delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados:

D. Carlos José (NIE NUM000), mayor de edad, nacido en Mianeh (Irán) el NUM001 de 1.970, hijo de Sonia, con domicilio en Centro Penitenciario de Madrid V, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa desde el 26 de agosto de 2.020;

D. Juan Antonio (Carta de identidad rumana NUM002), mayor de edad, nacido en ORS. Lipova (Rumanía) el NUM003 de 1.964, con domicilio en Centro Penitenciario de Madrid V, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa desde el 26 de agosto de 2.020;

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jacobo Vigil Levi, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El 25 de enero de 2.022 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el art. 368, 369.1 5ª y 374 del Código Penal, concurriendo en el acusado D. Carlos José la circunstancia agravante de REINCIDENCIA prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, solicitando se imponga respectivamente las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TRESCIENTOS MIL EUROS y de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TRESCIENTOS MIL EUROS, así como el COMISO de la droga, dinero intervenidos, teléfonos móviles y vehículo matrícula .... WQN, accesorias legales así como el pago de las costas procesales.

Solicita así mismo que se sustituya la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por diez años, una vez haya alcanzado el tercer grado o cumplido las 3/4 partes de las penas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendido.

Hechos

ÚNICO-. El día 26 de agosto de 2020, los acusados D. Carlos José y D. Juan Antonio contactaron telefónicamente citándose en la estación de Servicio Repsol sita en el p.k.44 de la carretera A 2.

Una vez en el lugar, ambos acusados conversaron unos instantes, hasta que el Sr. Carlos José entregó al Sr. Juan Antonio un paquete que contenía 4.000 euros y éste extrajo del maletero del vehículo que conducía, con matrícula UG..DRR, una rueda, con el contenido que se dirá, que entregó al Sr. Carlos José, que la guardó a su vez en el maletero del vehículo con el que había llegado al lugar, matrícula .... WQN, marchándose los acusados con sus respectivos turismos, cada uno en una dirección.

Pasados escasos minutos, funcionarios del CNP que habían establecido un dispositivo de vigilancia y que siguieron al Sr. Carlos José sin perderlo de vista, lo interceptaron en la carretera A 2. Practicado un registro de su vehículo, a presencia del acusado, localizaron en el maletero la rueda que le había entregado el Sr. Juan Antonio y en cuyo interior, dentro de la cámara, localizaron diez paquetes cilíndricos que contenían un total de 2.402,71 gramos de heroína (peso neto), con una pureza del 58,6% (que equivalen a 1.402 gramos de sustancia pura). La sustancia intervenida, que el Sr. Carlos José pensaba destinar a su ilícita distribución, tenía un valor en el mercado ilícito de 104.006,74 euros.

También le fueron intervenidos 1.000 euros y 5 teléfonos móviles, cuyo origen uso y destino no se ha acreditado.

Simultáneamente, funcionarios del CNP integrantes del mismo grupo, interceptaron al Sr. Juan Antonio, ocupándole en la bolsa que previamente le había entregado el Sr. Carlos José 4.000 euros. También le ocuparon otros 360 euros en el asiento del vehículo y 105 euros en su cartera, así como dos teléfonos móviles, cuyo origen uso y destino no se ha acreditado.

El acusado Sr. Carlos José ha sido condenado por sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, firme el 22 de septiembre de 2.005, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de doce años de prisión, revisada a ocho años de prisión tras la reforma del Código Penal realizada por LO 5/10, que extinguió el 16 de marzo de 2.012.

El acusado Sr. Carlos José carece de nacionalidad española y no se ha acreditado su situación administrativa en España. El acusado Sr. Juan Antonio es de nacionalidad rumana y no se ha acreditado su situación administrativa en España.

Fundamentos

PRIMERO-. Cuestiones previas.

A) La defensa del Sr. Carlos José, con la adhesión de la del Sr. Juan Antonio, alegan que se ha vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de la CE, en tanto que las autorizaciones en su día concedidas por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de Madrid, que conoció en un primer momento de los hechos, así como las prórrogas acordadas, no estarían debidamente justificadas, respondiendo a una investigación meramente prospectiva. Solicita de esta forma la declaración de nulidad de los autos en los que se acordó la medida y sus prórrogas y de la prueba derivada.

1. debemos precisar en primer lugar que nunca se ha intervenido un teléfono del Sr. Juan Antonio, cuya relación con los hechos fue conocida el día de autos y precisamente a raíz de una escucha realizada en la línea telefónica NUM004 utilizada por el Sr. Carlos José, sobre el que se estaba desarrollando la investigación.

La autorización para la intervención del concreto número de abonado mencionado se dispuso por auto del Juzgado Central de Instrucción nº 3, entonces encargado de la investigación, de 26 de junio de 2.021 y fue prorrogada por auto de 30 de junio (f 430 y 528 del Tomo segundo que forma el Anexo documental a la causa). El contenido de dichas intervenciones no ha sido aportado como prueba de cargo en el acto del juicio oral, si bien es cierto que ha constituido la base de la investigación desarrollada y que ha permitido averiguar el encuentro habido entre los dos acusados, su vigilancia directa y la posterior incautación de la sustancia estupefaciente.

La investigación sin embargo se remonta al mes de enero de 2020 cuando se acordó, por el mismo JCI, la primera observación de las comunicaciones del Sr. Carlos José (f 30 del Tomo primero que forma el Anexo documental a la causa). En esta resolución se razona que la investigación desarrollada por la UDYCO versa sobre la actividad atribuida al Sr. Carlos José, así como respecto de otros sospechosos, no enjuiciados en esta causa, a los que se atribuye la integración en una organización destinada a importar a España heroína.

Se hace referencia a los antecedentes policiales del Sr. Carlos José, que fue detenido en posesión de una importante cantidad de heroína en 2.001, y de un familiar suyo no enjuiciado en esta causa, que cumplía condena al tiempo del dictado de la referida resolución por delito contra la salud pública.

Se refiere también que, a partir de vigilancias, se pudo detectar que el Sr. Carlos José acudió a recoger en el aeropuerto de Adolfo Suarez de Madrid a otros dos sujetos no enjuiciados procedentes de Turquía y que los funcionarios policiales identifican como personas de origen Kurdo vinculadas al tráfico de estupefacientes y conocidos por las investigaciones realizadas por los Grupos XXI y XXII de la UDYCO. Se relacionan así mismo las intervenciones en Turquía de importantes cantidades de heroína al grupo vinculado a los referidos individuos.

Se razona también que, sometidos los sospechosos a vigilancia, pudo comprobarse como se celebró una reunión entre el Sr. Carlos José, acompañado de las dos personas antes mencionadas, y un tercer sospechoso, en el curso de la cual el funcionario del CNP con número de identificación NUM005, pudo escuchar que se trataron distintas cuestiones relacionadas con la importación de heroína, como el precio, el pago por adelantado y la disponibilidad de 'material' en España, en términos referidos en el citado auto y al que nos remitimos. Se razona finalmente que a partir de las vigilancias se pudo establecer que el Sr. Carlos José, los citados individuos de origen Kurdo y terceras personas, algunas, con antecedentes judiciales en relación con delitos contra la salud pública, tuvieron varias reuniones.

A partir de tales indicios el JCI en la resolución referida autoriza una primera observación de las comunicaciones del Sr. Carlos José y de otros sospechosos.

Sucesivamente se amplían las observaciones por autos de 5 de febrero de 2020 (f 67), 17 de febrero (f 98), 20 de febrero (f 116), 1 de junio (f 333), 19 de junio (f 405) y 26 de junio (f 430), ya citado y en el que se incluye el teléfono que nos ocupa, se prorrogan las intervenciones por auto de 6 de marzo (f 175), 5 de mayo (f 278) y 30 de junio (f 528).

Cada una de estas ampliaciones y prorrogas va precedida de la correspondiente solicitud, en la que la unidad policial expone el resultado de la investigación realizada hasta el momento, basada en vigilancias directas y en las escuchas realizadas, en las que las primeras sospechas se van sucesivamente consolidando a partir de la actividad del acusado y de las personas no enjuiciadas con las que se relaciona. Los referidos autos asumen el resultado de la referida investigación, y razonan los motivos por lo que de los indicios aportados resulta la necesidad y proporcionalidad de la medida.

2. Nuestra jurisprudencia, de forma tan reiterada que excusa su cita, ha reconocido el derecho a la intimidad de las comunicaciones telefónicas como un derecho fundamental, consagrado tanto en el artículo 18.3 de la CE, como en los tratados internacionales que configuran el contexto en el que ésta ha de ser interpretada ( art. 10.2 de la CE). Sin embargo, se razona también que este derecho, como otros reconocidos, no es absoluto y puede ceder en determinas circunstancias, como cuando concurre una autorización judicial que permita la interceptación y observación de las comunicaciones.

Para la validez constitucional de esta medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su proporcionalidad, f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Así la STS 963/13 de 18 de diciembre (Pte Monteverde Ferrer) sintetiza tales requisitos señalando que: ' En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida.

Y, evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes: a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad. b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas. d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor'.Â?

3. Las defensas cuestionan en este caso la suficiencia de los indicios aportados al Juzgado de Instrucción que autorizó la medida. La STS 635/12 de 17 de julio Pte. Conde-Pumpido Touron, concluye en relación con los indicios bastantes para acordar la medida que ' Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos ' en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

También que en el auto autorizante se aportan elementos suficientes para considerar la perpetración del delito y la participación en el mismo del Sr. Carlos José, cuyo teléfono fue intervenido. El establecimiento de un vínculo entre un sospechoso con otros vinculados históricamente con el tráfico de sustancias estupefacientes y aun la percepción directa por parte de un funcionario del CNP de cómo se estaba tratando entre ellos de cuestiones relacionadas con el suministro de dichas sustancias, en concreto del precio y de los anticipos a abonar, así como del reconocimiento por parte de los sospechosos en dicha conversación de estar en disposición de cierta cantidad de sustancia, constituye un poderoso elemento que justifica el inicio de la investigación. Tales indicios se consolidan a lo largo de las semanas sucesivas, en términos pormenorizadamente expuestos por la unidad solicitante y reflejados en los autos mencionados del JCI. Tales solicitudes se acompañaron de transcripción de las comunicaciones que además obran en soporte digital unidos como anexo a la causa.

La falta de concreción de la alegación en este punto formulada por la defensa, nos exime de un más pormenorizado análisis del curso de dicha investigación que, en todo caso, ha sido correctamente reflejada en las resoluciones a las que hemos hecho referencia.

Finalmente la medida se presenta como necesaria en consideración a lo limitado de la información lograda mediante la testifical directa del hecho y la inexistencia de vías paralelas de investigación.

Por las razones expuestas, no procede apreciar la vulneración constitucional alegada por las proponentes.

B) Se cuestiona por la defensa la medida acordada por el JCI relativa a la colocación de un dispositivo de geolocalización en el vehículo del acusado Sr. Carlos José.

El uso de los referidos dispositivos está previsto en el artículo 588 quinques b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los requisitos relativos a dicha medida han sido cumplidamente expuestos en la reciente STS 141/20 de 13 de mayo (Pte Marchena Gómez)

La alegación, también en este caso, se formula de una manera genérica y sin más desarrollo que la argumentación de que la autorización concedida lo fue con una motivación insuficiente.

La medida que nos ocupa fue autorizada por el JCI por auto de 6 de marzo de 2020, ampliada el 23 de junio y prorrogada el 5 de mayo y 30 de junio (f 73 , 201, 166 y 230 de la Pieza separada unida al anexo documental). En la referida resolución se hace referencia al curso de la investigación realizada por la UDYCO, que hemos descrito en el apartado precedente, así como a la necesidad de la medida como consecuencia de la dificultad de mantener de otra manera la vigilancia directa. Respecto de la suficiencia de tales indicios, debemos reproducir lo ya razonado y la necesidad de la misma se justifica por la complejidad y duración de la investigación y pluralidad de individuos a los que afecta.

Se dan así los presupuestos para la adopción de la medida que contempla el artículo 588 quinques b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de manera que no se aprecia la vulneración alegada.

C) Como tercera cuestión, las defensas se refieren a la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida.

Nuestra jurisprudencia se ha referido reiteradamente a la denominada cadena de custodia, respecto de la que ha concluido la mera irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad de la prueba ( STS 339/2013, de 20 de marzo), aunque también que 'si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad'( STS 129/2015, de 4 de marzo).

Entiende sin embargo la Sala que la cadena de custodia ha sido suficientemente definida a lo largo del proceso que va desde la incautación de la sustancia, hasta la realización del análisis correspondiente por el Laboratorio de la Agencia Española del Medicamento.

Así, como se hará posterior referencia, la sustancia fue intervenida el día 26 de agosto de 2.020 en un vehículo ocupado por el acusado Sr. Carlos José. Estuvieron presentes en la intervención los funcionarios del CNP con números NUM006, NUM007 y NUM008, tal como han declarado en el plenario. El funcionario NUM006, que era el responsable del grupo, refiere haber transportado personalmente la sustancia intervenida en su vehículo hasta las dependencias policiales, donde las dejó en una dependencia específica que permanece cerrada y de la que disponen llave su Jefe y él. El funcionario NUM009 fue el encargado de transportar la droga hasta el laboratorio, como resulta del acta de recepción de la sustancia en el laboratorio obrante al folio 205 de la causa. Es cierto que el funcionario al ser interrogado en el plenario no recordó el particular, pero ratificó el referido documento cuando se le hizo saber que constaba en él su número de identificación. Finalmente el acta de recepción de la sustancia en el laboratorio, a la que antes hemos hecho referencia, aparece firmado digitalmente por el funcionario que la recibió. El informe pericial relativo elaborado 203 y ss, identifica correctamente el alijo en relación con el acta de recepción antes mencionada, coincidiendo además el número de bultos y el peso de los mismos.

Menciona la recurrente como momento en el que se rompe la cadena de custodia, aquel en el que la droga habría salido de las dependencias oficiales para realizar la pericial lofoscópica realizada por los funcionarios del CNP NUM010 y NUM011 ( f 211). Sin embargo, los referidos funcionarios refieren que lo que recibieron fueron los envoltorios y no la droga. Así el funcionario NUM007 manifestó en el plenario, que se entregaron a los referidos agentes los envoltorios. Que la droga se sacó de los referidos envoltorios y se metió en bolsas, para su conservación en las mismas dependencias donde quedaron inicialmente en depósito.

Debemos concluir por tanto que la sustancia intervenida al acusado y la posteriormente pesada y analizada fue la misma, desestimando en este punto la alegación de la defensa.

SEGUNDO-. Valoración de la prueba.

1. Los acusados se han acogido en el plenario a su derecho a no declarar. No obstante, los hechos referidos por la acusación, resultan de la testifical practicada y de la efectiva incautación de la sustancia estupefaciente.

La concreta intervención que nos ocupa resulta de la observación por funcionarios del CNP de una previa comunicación telefónica habida entre los dos acusados, de la que pudieron deducir que se iban a encontrar y el lugar de este encuentro. Esta escucha se sitúa en el contexto de la investigación policial desarrollada por funcionarios de la UDYCO y dirigida por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 y a la que se ha hecho detallada referencia en el fundamento de derecho precedente. Así nos lo relata el funcionario NUM006 que dirigió el operativo.

A partir del conocimiento del encuentro y del lugar donde éste habría de producirse, se estableció un dispositivo de vigilancia en el curso del cual los funcionarios NUM006, NUM012 y NUM009 refieren haber presenciado como el Sr. Carlos José entregó al Sr. Juan Antonio un paquete y éste a aquel una rueda de coche, que extrajo del maletero de su vehículo y el Sr. Carlos José introdujo en el del suyo. Este hecho resulta también de la grabación en video del intercambio, vista en el plenario (f 120 DVD archivo 'pase.mp4'), en el que efectivamente se observa como dos individuos, que se hallan junto a sendos vehículos estacionados, se intercambian primero un paquete y después una rueda de coche en los términos descritos y que el Sr. Carlos José guarda en el maletero de su vehículo.

Nos sigue relatando el agente NUM006 que, como fuera que cada uno de los acusados abandonó el lugar en una dirección, los funcionarios se dividieron para seguir a uno y otro, hasta que consideró llegado el momento adecuado y dio orden de interceptarlos.

El Sr. Carlos José fue interceptado en la misma A2 y realizada una pesquisa de su vehículo por el agente antes citado, se localizó la rueda recibida y que resultó ocultar en la cámara interior diez bultos que contenían una sustancia que dio positivo a heroína al test preliminar realizado. También le intervinieron 1.000 euros y 5 teléfonos móviles. Así lo refieren además del referido funcionario los agentes NUM007 y NUM008. Consta también grabación en video de la apertura del neumático y de la extracción del interior de los diez bultos localizados (DVD al folio 120), que ha sido vista en el plenario.

Paralelamente los funcionarios NUM013 y NUM009 siguieron al acusado Sr. Juan Antonio y lo interceptaron, hallando en su poder un paquete con 4.000 euros. Ambos funcionarios refieren que el referido paquete coincidía con el que le fue entregado por el Sr. Carlos José.

El testimonio de los citados agentes ha sido claro y preciso, coincidente en la parte del relato que cada uno presenció, que configura una secuencia coherente del hecho. Se aporta además grabación en video del momento del intercambio y de la extracción de la sustancia estupefaciente, que confirma dicho testimonio. Se considera así probado que se produjo entre ambos acusados el intercambio de dinero y de la sustancia estupefaciente en los términos referidos por la acusación. La finalidad de destinar dicha sustancia al mercado ilícito resulta de la cantidad y pureza de la droga intervenida.

2. Se ha practicado pericial relativa al pesaje y análisis de la sustancia intervenida por especialistas del laboratorio de la Agencia Española del Medicamento, con el resultado que se documenta al folio 203 y ss. Dicho informe ha sido ratificado en el plenario por Dª Coral Jefa de Servicio del Laboratorio y Dª. Debora Jefa de Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas. Se trata de las funcionarias que firman el informe unido a las actuaciones.

Las defensas impugnan el contenido de la pericial argumentando que no ha sido debidamente ratificado en el plenario por los concretos especialistas que la han realizado. La cuestión sin embargo ha sido ampliamente tratada por nuestra jurisprudencia. Podemos citar en este punto la STS 29/2020 de 4 de febrero (Pte. Llarena Conde) en la que se concluye que '... cuando se solicita la ratificación del informe en el acto del juicio oral y ello es procedente, 'basta que esta se efectúe por el Jefe del Servicio o por quien lo represente, sin que sea necesario que concurran otro u otros de los funcionarios o especialistas integrantes del mismo', ya que, por ser público el ente u organismo que lo emite, de ordinario el que debe aprobarlo y responsabilizarse de su contenido es el jefe o coordinador de la tarea desempeñada por el equipo oficial ( STS n.º 1.168/2002, de 19 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-06-2002 (rec. 762/2000 ) o 1031/2007, de 28 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 28/11/2007 (rec. 232/2007 )Valor probatorio de informes emitido por laboratorios oficiales cuando se solicita la ratificación del informe en el acto del juicio oral y ello es procedente, basta que esta se efectúe por el Jefe del Servicio o por quien lo represente (...) ya que, por ser público el ente u organismo que lo emite, de ordinario el que debe aprobarlo y responsabilizarse de su contenido es el jefe o coordinador de la tarea desempeñada por el equipo oficial.)'.

Alegan también las defensas, que se analizaron solo unas muestras de la sustancia intervenida y no toda ella. En este punto las peritos informantes refieren que se constató la homogeneidad de la sustancia y se tomaron muestras según protocolo. La STS 111/2021 de 24 de febrero (Pte Berdugo y Gómez de la Torre) argumenta respecto del particular que ' En cuanto al análisis de la sustancia (folios 134 a 137), la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada ( SSTS. 261/2006 de 14.3 , 846/2007 de 19.10 , 960/2009 de 16.10Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 16/10/2009 (rec. 10426/2009 )Tráfico de drogas: extrema gravedad. ). En igual dirección la STS. 836/2004 de 2.7Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 05/07/2004 (rec. 1294/2003)Análisis de la droga ocupada. , desestima tal objeción, pues siendo la presentación de la sustancia -en ese caso pastillas- homogénea, el Laboratorio acudió al sistema de análisis mediante un muestreo suficiente de las mismas, conforme a los protocolos de actuación internacionalmente aceptadas. Las SSTS. 675/2004 de 28.3 y 1040/2005 de 20.9Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 20/09/2005 (rec. 2423/2003 )Análisis de los metodos utilizados por los especialistas que comparecen en el juicio. , recuerdan que no corresponde al Tribunal sentenciador analizar los métodos utilizados por los especialistas que comparecen al juicio sino únicamente sus conclusiones, máxime cuando en el caso presente bien pudo la parte solicitar un nuevo análisis de la droga intervenida con muestras de todos los fardos, al no hacerlo en momento procesal oportuno, supone conformidad con el ya efectuado. Por último, la STS. 892/2009 de 18.9 , precisa que si el examen de las muestras es de auténtico resultado y nada permite sospechar diferente naturaleza en las unidades de las que no se extrajo muestra, afirmar dicha naturaleza al total intervenido es razonable en la medida suficiente para desvirtuar aquella presunción constitucional de inocencia'.

Damos así pleno valor como prueba de cargo al informe aportado y así ratificado, que nos permite tener por probadas la naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida.

Por cuanto se refiere a la regularidad de la cadena de custodia, nos remitimos a lo razonado en el FD precedente.

También se ha practicado tasación de la sustancia intervenida, en informe que se documenta al folio 304 y s, informe este no impugnado.

3. Se considera probado que los 4.000 euros intervenidos al SR. Juan Antonio fueron los que le entregó el SR. Carlos José en pago del transporte de la mercancía. Así resulta de la circunstancia de que dicha cantidad fuera hallada en un paquete de características análogas al que previamente le había entregado el Sr. Carlos José, como se desprende del testimonio de los agentes NUM013 y NUM009.

Resulta así mismo probado, en los términos ya analizados, que el turismo con matrícula .... WQN fue el empleado por el Sr. Carlos José para trasladarse hasta el lugar y transportar la droga.

No resulta sin embargo probado que los teléfonos intervenidos a ambos acusados y el resto del dinero ocupado procediera de la ilícita actividad, en tanto que no se ha practicado prueba alguna sobre el particular.

5. Ambos acusados son extranjeros. No se ha acreditado su situación en España, sin que conste en el atestado actuación alguna en relación con el particular. Por cuanto se refiere al Sr. Carlos José, del conjunto de la investigación resulta que reside en España desde hace varios años, por lo que no se puede deducir sin más que se halle en situación irregular. El Sr. Juan Antonio parece haber llegado a nuestro país para realizar el intercambio descrito, por lo que en todo caso durante la fase de ejecución de sentencia podrá precisarse el particular a efectos de sustituir total o parcialmente la pena por su expulsión, tal como interesa el Ministerio Fiscal.

TERCERO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368 y 369.5 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, siendo de notoria importancia la cantidad de droga aprehendida.

1. El artículo 368 del Código Penal define el delito contra la salud pública como aquel que cometen quienes ejecuten actos de cultivo elaboración o tráfico o de otro modo promuevan favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines, distinguiendo si se trata de sustancias que causan grave daño a la salud o no.

La heroína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano y han sido consideradas reiteradamente sustancias que causan grave daño a la salud.

3. Concurre así mismo la modalidad agravada consistente en ser de notoria importancia la droga objeto del delito. El T.S. desde el acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2.001, reputa cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369.5º del Código Penal, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. En lo que se refiere a la heroína dicho límite se alcanza con 300 gramos de sustancia en peso neto. La cantidad de sustancia intervenida excede en este caso el límite expresado e integra la modalidad agravada objeto de acusación.

4. En el caso que nos ocupa se considera probado que el acusado Sr. Juan Antonio entregó al acusado Sr. Carlos José 2.402,71 gramos de heroína, con una pureza del 58,6% (que equivalen a 1402 gramos de sustancia pura) que había transportado y que éste pensaba destinar al tráfico ilícito, por lo que se integra la conducta objeto de acusación.

CUARTO-. Participación de los acusados.

De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

QUINTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren en el acusado Sr. Juan Antonio circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que no se han alegado.

Concurre en el acusado Sr. Carlos José la circunstancia agravante de REINCIDENCIA prevista en el artículo 22.8 del Código Penal.

El artículo 22.8ª del Código Penal establece que es reincidente quien al delinquir ha sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza, no computándose los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

El acusado ha sido condenado por sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, firme el 22 de septiembre de 2.005, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 12 años de prisión, revisada a ocho años de prisión tras la reforma del Código Penal realizada por LO 5/10, que extinguió el 16 de marzo de 2.012. Así resulta la HHP del acusado (f 21) y de la comunicación remitida por la Sección 2ª de la AP de Madrid.

Atendida la fecha de extinción de la pena, debe estimare que al día de autos, y aun al día de la fecha, no había transcurrido el término de diez años años exigido por el artículo 136 del Código Penal para la cancelación del antecedente.

SEXTO-. Pena.

Procede imponer al acusado Sr. Carlos José la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y multa de 200.000 euros y al acusado Sr. Juan Antonio la de SEIS AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de 200.000 euros.

1. Se impone al primero de los acusados la pena en su mitad superior, al considerar el concurso de una circunstancia agravante ( Art. 66.3 del Código Penal) y se eleva sobre el mínimo legal, en consideración a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, a su posición dominante en la comisión del delito así como al hecho de haber reiterado su actividad delictiva. Su conducta revela que el acusado ocupa en la cadena de producción y tráfico de estupefacientes el eslabón relevante para la distribución de dicha sustancia. Dicha conducta no es de menor entidad dentro de las que integran el fenómeno criminal del tráfico de estupefacientes, por lo que la pena impuesta se ajusta de forma proporcionalmente adecuada a la gravedad de su conducta.

Se impone al Sr. Juan Antonio una pena inferior, próxima al mínimo previsto para la figura cualificada, atendiendo a la cantidad de sustancia intervenida, pero también a su posición de menor importancia en el tráfico de la droga ocupada.

La pena de multa equivale algo más del importe de la sustancia intervenida sin llegar al duplo. Vista la duración de la pena privativa de libertad, no se establece responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53.3 del Código Penal).

2. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, es procedente decretar el comiso definitivo de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal, esto es, su efectiva destrucción de no haberse efectuado ya.

En virtud de los mismos preceptos, procede el comiso de la suma de 4.000 intervenida al Sr. Juan Antonio, que se considera abonada por el Sr. Carlos José en pago, al menos, del transporte de la sustancia y, por consiguiente, fruto del delito.

No resulta acreditado el origen de las demás cantidades de dinero ocupadas al Sr. Juan Antonio por lo que no procede su comiso, pero si su aplicación al pago de la multa.

No se alega por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación que el dinero intervenido al Sr. Carlos José procediera de su ilícita actividad, por lo que tampoco procede acordar el comiso de dichas cantidades, pero si su aplicación al pago de la multa.

Se acuerda también el comiso del vehículo utilizado por el Sr. Carlos José con matrícula, matrícula .... WQN empleado para transportar la droga y considerado por tanto instrumento del delito.

No procede acordar el comiso de los teléfonos intervenidos, al no constar acreditado que fueran los utilizados para realizar las comunicaciones referidas en la causa y, por consiguiente, para cometer el delito.

3. No procede acordar la sustitución de parte de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión de los acusados del territorio nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal. Como hemos razonado, no se ha acreditado la situación administrativa de los acusados en España, por lo que en este momento procesal no es posible acceder a lo pretendido por la acusación, sin perjuicio de poder resolver sobre el particular en fase de ejecución de sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.3 del Código Penal.

SÉPTIMO-. Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

OCTAVO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENARy CONDENAMOSa los acusados D. Carlos José y D. Juan Antonio en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancia que causa grave daño a la salud siendo de notoria importancia la cantidad de droga intervenida, precedentemente definido, concurriendo respecto del primero la circunstancia agravante de reincidencia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal respecto del segundo, a las penas respectivamente de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS y SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción, si no se hubiere efectuado ya, así como del vehículo matrícula .... WQN intervenido al Sr. Carlos José y de la cantidad de 4.000 intervenida al Sr. Juan Antonio.

Aplíquese el resto del dinero intervenido al pago de la multa.

Practíquense anotación de la presente resolución en el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse en esa Audiencia en el plazo de diez días desde su notificación. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.