Sentencia Penal Nº 62/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 43/2022 de 25 de Julio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000043/2022

NIG: 3803843220190008832

Resolución:Sentencia 000062/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000036/2021

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Lina; Procurador: PALOMA AGUIRRE LOPEZ

Apelante: BANCA MARCH S.A.; Procurador: MARIA MONTSERRAT PADRON GARCIA

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo.Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (ponente).

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de julio de 2022

Visto el Recurso de Apelación nº 43/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 36/2021 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 36/2021 se dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que debemos absolver y absolvemos a Lina por el delito de falsedad de tarjetas de débito o de crédito por el que venía siendo acusada, con declaración de oficio de ? de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Lina como autora criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento privado de los artículos 395 en relación con el 390.1.2 del Código Penal en concurso de leyes con un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248.1, 250.1.5 y 250.2 del Código Penal a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago. Todo ello con imposición de los ? de las costas causadas, limitándose las de la acusación particular a Â? parte.

En concepto de responsabilidad civil, Lina deberá indemnizar a la entidad Banca March en la suma de 297.843,53 euros.

Estas cantidades devengarán los intereses moratorios desde el 11 de marzo de 2021 hasta la fecha de la sentencia y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 30 de noviembre de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente:

'PRIMERO.- Lina, mayor de edad, con DNI n.º NUM000, y sin antecedentes penales, trabajó para la entidad Banca March desde el 14 de junio de 2004 hasta el 10 de septiembre de 2019, fecha en la que fue despedida. Durante esos años, desempeñó distintos puestos de confianza, siendo de destacar que, entre el 14 de octubre de 2015 y el 30 de marzo de 2017, trabajó como gestora de banca privada en la oficina nº NUM009 de la AVENIDA000 y, entre el 31 de marzo de 2017 y el 31 de diciembre de 2019, lo hizo en la oficina nº NUM010 de la PLAZA000. Siempre tuvo asignado para el desempeño de sus funciones el usuario NUM001, número que no cambió pese a los cambios de destino o de oficina.

SEGUNDO. El 12 de agosto de 2015, se dio de alta un contrato de tarjeta de débito 4B a nombre de Landelino en la oficina NUM009 de la Banca March situada en la AVENIDA000 de Santa Cruz de Tenerife. Lina, que empezó a trabajar en esa sucursal el 14 de octubre de 2015, el 12 de noviembre de ese año procedió al registro de entrega de esa tarjeta y a la activación y entrega del número pin usando el número de usuaria que tenía asignado para su trabajo, es decir, el NUM001. Ese mismo día, usando también su clave personal, mantuvo la titularidad de la tarjeta a nombre de Landelino, pero asoció la tarjeta, sin el consentimiento del titular de la cuenta bancaria, a una cuenta bancaria perteneciente a Plácido. Ese cambio de titularidad lo mantuvo hasta el 14 de diciembre de 2015, fecha en la que Lina volvió a asociar la mencionada tarjeta a nombre de Landelino a la cuenta inicial. Desde el primer cambio de la cuenta asociada, el 12 de noviembre de 2015, hasta el segundo, el 14 de diciembre de 2015, la encausada, quien tenía la tarjeta en su poder, sin el consentimiento del titular y con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizó reintegros en efectivo por valor de 12.450 euros, reintegros que, por tanto, afectaron a la cuenta del señor Plácido porque era la asociada a la tarjeta en el período en el que Lina la usó, sin que resultaren perjuicios económicos para el señor Landelino.

TERCERO. Con el mismo plan preconcebido, Lina, en la oficina NUM009 de AVENIDA000, el 12 de noviembre de 2015, usando su número de usuaria NUM001, dio de alta el contrato nº NUM002 de tarjeta de débito 4B correspondiente a la tarjeta Visa nº NUM003 a nombre de Plácido. El 19 de enero de 2016, la acusada procedió a regularizar los trámites para la entrega de la tarjeta, así como la activación y entrega del pin a su titular, que fue ficticio porque no entregó la tarjeta al mismo, sino que fue ella la que, con ánimo de procurarse un beneficio patrimonial ilícito, desde el 14 de diciembre de 2015 hasta el 1 de febrero de 2017, efectuó reintegros y realizó compras para sí por importe de 49.318,90 euros.

CUARTO. Con fecha 1 de febrero de 2017, Lina, con el mismo ánimo y plan anteriormente descrito, procedió a asociar la tarjeta Visa nº NUM003 a una cuenta bancaria de titularidad de Joaquina y realizó 5 reintegros en cajeros por importe de 3.880 euros. El 10 de marzo de 2017 volvió a vincular la tarjeta a una cuenta de Plácido, vinculación que mantuvo hasta el 15 de marzo de 2017, fecha en la que decidió asociarla a otra cuenta de otro cliente de la entidad, en concreto, Marco Antonio, haciendo en ese período reintegros en distintos cajeros por un importe total de 1.600 euros.

El 16 de marzo de 2017, la acusada, esta vez en la oficina NUM010 de la entidad Banca March situada en la PLAZA000 de Santa Cruz de Tenerife, asoció la misma tarjeta bancaria a una cuenta bancaria de Plácido, procediendo con el mismo ánimo antes mencionado a realizar, hasta al menos junio de 2019, reintegros en cajeros y compras en establecimientos públicos en su propio beneficio por importe total de 228.594,63 euros.

El 12 de noviembre, en la oficina NUM010 de la PLAZA000, vinculó la tarjeta a una nueva cuenta de Plácido, y realizó dos disposiciones de efectivo en cajeros por importe de 2.000 euros.

QUINTO. Los perjuicios causados en el patrimonio de Plácido, Joaquina y Marco Antonio ascienden a la cantidad total de 297.843.53 euros, pero les fueron resarcidos por la entidad Banca March SA.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de doña Lina, condenada, y por la representación procesal de la entidad Banca March, S.A., acusación particular, recursos que fueron impugnado por el Ministerio Fiscal y estos, a su vez, entre sí.

TERCERO. El día 19 de abril de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. D.ª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 20 de abril de 2022 se acordó señalar para el día 1 de junio de 2022 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- ? La representación de la acusación particular, Banca March S.A., y la representación de la condenada, doña Lina, han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2021 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en la cual se condena a la recurrente citada como autora criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento privado de los artículos 395 en relación con el 390.1.2 del Código Penal en concurso de leyes con un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248.1, 250.1.5 y 250.2 del Código Penal a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago y costas en las dos terceras partes, limitándose las de la acusación particular a Â? parte. En concepto de responsabilidad civil, Lina deberá indemnizar a la entidad Banca March en la suma de 297.843,53 euros mas intereses.

A) Los motivos en los que el recurrente, la entidad BANCA MARCH, S.A., funda su recurso, al amparo del 790 y siguientes de la LECrim, son los siguientes:

?1. Infracción del artículo 399 bis del Código Penal.

2. Infracción de los artículos 122 del Código Penal en relación con los artículos 1.106, 1.107 y 1.108 del Código Civil.

B) Los motivos en los que la recurrente, DOÑA Lina, argumenta su recurso son los siguientes:

1. Incorrecta conformación de la relación jurídico-procesal del procedimiento: Nulidad de actuaciones.

2. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia: Inexistencia de prueba pericial informática de cargo.

3. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia: Inexistencia de prueba de cargo pericial contable.

4. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia con relación a la participación de la recurrente en los hechos objeto de acusación.

5. Inexistencia de engaño bastante. Infracción del deber de autoprotección.

SEGUNDO.- RECURSO DE BANCA MARCH S.A.:

El primero de los motivos de entidad bancaria denuncia la infracción de ley, concretamente del artículo 399 bis del Código Penal, a tenor, según el recurrente, de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que lo interpreta, desarrolla y aplica, entre otras, en sus sentencias 39/2012 de 1 de febrero, 711/2012 de 26 de septiembre, 998/2016 de 17 enero, 515/2019 de 29 de octubre.

Argumenta el apelante que la sentencia dictada condena a la acusada como autora de un delito de falsedad en documento privado de los artículos 395 en relación con el 390.1.2 del Código Penal, en concurso de leyes con un delito continuado de estafa agravada, al sostener y entender la Sala a quo que los hechos declarados probados no pueden subsumirse en el delito de falsificación de tarjetas de crédito del artículo 399 bis del Código Penal por el que esta parte acusaba, por cuanto que se trataba de tarjetas creadas ex novo por la propia acusada. Sin embargo la parte apelante entiende que ello es suficiente para incluir tal conducta como típica del artículo 399 bis del Código Penal? tras su regulación tipificadora en los arts. 399 bis y 400.

Es por ello que mantiene el recurrente que de los hechos probados de la sentencia que se apela se desprende que los mismos se incardinan tanto dentro de la alteración de tarjetas como en la de creación ex novo. En cuanto a este último aspecto, la creación ex novo, es la propia sentencia la que así califica la conducta que se narra en los hechos probados de dicha resolución. Pero, además, también se afirmó por esta parte que se alteraron las tarjetas de crédito a nombre de don Landelino mediante la alteración de su banda magnética para introducir como número de cuenta asociada para el pago de don Plácido, alteración de los datos de la banda magnética que volvió a realizar la acusada varia veces más para sustraer dinero de las cuentas de los otros dos perjudicados, tal y como se afirma en los hechos probados segundo y cuarto de la sentencia, así como en la páginas 13, 14 y 15 relativas a la calificación jurídica.

Finalmente expone que la estimación del presente motivo ha de llevar aparejada la aplicación de las penas solicitadas por dicha parte en su escrito de acusación, en el que constan debidamente justificadas y en el que se ha procedido a una adecuada individualización judicial de la pena en torno a la gravedad de los hechos y con canon de proporcionalidad, así como al pago total de las costas, revocándose asimismo la limitación contenida en la sentencia.

2.1.- Pues bien, procede comenzar señalando que dado que el motivo de impugnación viene rotulado al amparo de la infracción de ley, se hace preciso puntualizar que antes de pronunciarse la Sala sobre los argumentos del recurrente, deben transcribirse los pronunciamientos jurisprudenciales que permiten delimitar y acometer la cuestión denunciada por el recurrente.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, hemos de comenzar exponiendo lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: 'El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley.

Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, 'que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'

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2.2.- Adentrándonos ya en el concreto primer motivo, éste engloba dos situaciones diferentes: Por una lado la alteración de la tarjeta bancaria y, por otro, la creación ex novo de la tarjeta bancaria.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2019 analiza la infracción que nos ocupa en los siguientes términos: 'Este delito castigado con pena de entre 4 y 8 años de prisión fue introducido por la LO 5/2010 al otorgar un tratamiento autónomo a las conductas relacionadas con la falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viajes, desligándolo así, señala la doctrina, del establecido para la moneda falsa, a la que aquéllas estaban asimiladas, y erradicando algunos problemas que provocaba dicha equiparación. Por ello, la doctrina apunta que estos delitos surgen de la protección intermedia que se le otorga a las tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje, como medio de pago, en relación a su distinta eficacia, situándolas entre las monedas y los documentos mercantiles. Anteriormente, se equiparaban a la moneda, equiparación que desaparece con la reforma introducida por la LO 5/2010.

Hasta la reforma del año 2010 la doctrina había cuestionado y criticado su falta de tratamiento autónomo, apuntando que el comercio con estos instrumentos, generalizado en los bancos a partir de los años setenta del siglo XX, alcanzó de inmediato un enorme nivel en el conjunto de la actividad económica. Sin embargo, su extensión no había llevado aparejado, en paralelo, un tratamiento legal autónomo del mismo. No existía, a nivel estatal o comunitario, una norma general reguladora de tales métodos de pago, sino que su regulación se distribuía entre normas heterogéneas destinadas a dotar de seguridad jurídica a los actos económicos que se desarrollan a través suyo. Entre estas normas, son de especial relevancia la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo, o la Recomendación 97/489/CE, todas ellas dictadas al amparo del criterio de la flexibilidad normativa. Pero era preciso un tratamiento autónomo, como el ahora reflejado en el tipo penal.

Por ello, tras su regulación tipificadora en los arts. 399 bis y 400 apunta la doctrina sobre este tipo penal que el objeto material del delito de las distintas modalidades delictivas contempladas en el artículo 399 bis CP, se restringe a:

Tarjetas de crédito, emitidas por una entidad financiera o de crédito autorizada, por las que se autoriza a los titulares a realizar operaciones sobre una línea de crédito.

Tarjetas de débito emitidas por entidad financiera o entidad autorizada que operan directamente sobre le saldo de la cuenta corriente a la que esté vinculada dicha tarjeta.

Cheques de viaje, emitidos por entidades bancarias, financieras o grandes compañías turísticas, consisten en títulos valores a nombre de la persona que los firma en el momento de la emisión, y se hace efectivos en otra entidad financiera o como medio de pago en establecimientos mercantiles.

De esta manera se excluye las demás tarjetas utilizadas como medio de pago, como las tarjetas monedero, las tarjetas recargables o de prepago que no sean de crédito o débito y los documentos mercantiles de pago como cheque, pagará o letra de cambio que se englobarían dentro de los delitos de falsificación de documento mercantil.

En efecto, como destaca la doctrina especializada con respecto al 'alcance típico' de este precepto ahora analizado, resulta que hay que reparar en la restricción que supone el hecho de que el art. 399 bis CP menciona exclusivamente las ' tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje', excluyendo a 'las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago', que previamente contemplaba el art. 387 CP . Con esta acotación del objeto material parece difícil que puedan incluirse en el art. 399 bis CP medios de pago que dudosamente caben en el concepto de tarjetas de crédito o débito, como las tarjetas de centros comerciales, las de transporte o las de teléfono; algunas de ellas, caracterizadas por ser pre- pago, ya se entendían excluidas de la falsificación de moneda por la Consulta 3/2001, de 10/V, de la FGE.

De acuerdo con lo apuntado, estamos ante una restricción del ámbito típico, cuyo sentido debe hallarse en el hecho de que las operaciones ilícitas con las tarjetas excluidas no presentan potencialmente el grado de lesividad que afecta, cuando menos, a las de crédito y débito. Desde ese punto de vista, las actividades criminalizadas en el art. 399 bis CP , cuando tengan por objeto aquellas otras tarjetas, quedan en el seno de los tipos de falsedad documental (documento mercantil), lo que ya sucedía con objetos como bonos de transporte, bonos de gasolina, cheques-regalo, cheques que no son de viaje, letras de cambio, pagarés, etc. Con todo, no puede obviarse que esta opción del legislador a la hora de acotar el objeto material del delito genera consecuencias prácticas no menores, habida cuenta de las notables diferencias de penalidad que presentan el tipo de falsedad en documento mercantil (prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses, ex art. 392 CP ) y los del art. 399 bis.1 y 2 CP8 (prisión de 4 a 8 años, en su modalidad básica).

Con ello, tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, se elimina la equiparación existente entre las tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje y la moneda, dejando de considerarlas como tal y pasando a tener su protección propia e intermedia en el artículo 399 bis CP, debido a la distinta eficacia como medio de pago, situándose entre la moneda y los documentos mercantiles como letras de cambio o cheques, como medio de pago. Con ello, hay que destacar que la descripción de las conductas típicas (alterar, copiar, reproducir o falsificar de cualquier otro modo) que realiza el art. 399 bis.1 CP parece tendencialmente afortunada, en la medida en que, yendo más allá de los comportamientos de falsificación mediante copia o reproducción, permite incriminar hechos de fabricación o creación ex novo y de alteración, que es especialmente frecuente.

De esta manera, la tipificación de estos hechos con el detalle que se ha realizado era una aspiración y una necesidad que se plasmó en el año 2010, ante la proliferación de conductas como la ahora reseñada y el difícil recorrido investigador de los grupos que se organizaban y organizan para atacar la integridad de la tarjeta de crédito o débito causando un serio daño a toda la cadena comercial y personal, ya que se ataca a la economía del sujeto pasivo, quien momentáneamente ve extraído de su cuenta el importe del gasto, se ataca a la entidad bancaria que debe resarcir al perjudicado el importe de la suma distraída, o el gasto llevado a cabo con la compra realizada con la tarjeta alterada, y, por último, y lo que es más importante, se pone en riesgo y juego el mercado financiero con la introducción en el comercio de sistemas de adquisición de bienes con dinero de plástico falsificado, lo que con la falsificación de moneda de los arts. 386 y ss CP provoca una grave afectación y ataque al sistema financiero y de compras con crédito por la cadena de perjudicados que introduce con su falsaria conducta.'

La STS 71/2016 de 9 de febrero de 2016, igualmente sostiene la tipificación de los hechos enjuiciados en el art. 399 bis del CP cuando afirma que: ' Debemos recordar que el apartado primero de dicha norma sanciona al que 'cometa falsedad alterando, copiando o elaborando un documento mercantil de pago, como son los cheques de viaje, en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial '. La 'ratio legis ' de la punición de tal conducta tiene su base en la necesidad de proteger la seguridad jurídica inherente al tráfico mercantil, evitando que tengan acceso a la vida comercial documentos falsos que puedan afectar a las relaciones entre particulares o empresas en perjuicio de alguna de las partes implicadas. Es claro, por tanto el error iuris cometido por el tribunal a quo, dados los términos en que se pronunciaron las acusaciones pública y particular, solicitando la aplicación de un precepto vigente, donde se subsume con facilidad el factum de la propia sentencia. El artículo, que aplica erróneamente el tribunal viene a castigar a quien ' altere, copie, reproduzca, o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje', siendo un texto introducido ex novo por la LO 5/2010, constituyendo 4º, del capítulo II del Título XVIII, que lleva como rúbrica 'De la falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje', lo que trae causa de la reforma del art 387 que elimina la equiparación a la moneda de las tarjetas de crédito, las de débito y las demás que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje. Es decir nada que tenga que ver con el supuesto que nos ocupa'.

El ATS, Penal sección 1 del 05 de julio de 2018 ( ROJ: ATS 8603/2018 - ECLI:ES:TS:2018:8603A ) también tipifica al amparo del art. 399 bis del CP a las tarjetas de crédito y débito, y las actividades fraudulentas que con las mismas se lleven a cabo: 'Igualmente indicamos en la STS 836/2016, de 4-11 que: 'Nuestra jurisprudencia más reciente (por ejemplo, STS 267/2015 , fundamento jurídico tercero 1) expone: 'efectivamente, esta Sala ha entendido que el delito de falsedad no lo comete como autor solamente quien procede a la confección material del elemento falsificado, en el caso presente, las tarjetas de crédito, sino que también han de ser considerados autores, al menos por cooperación necesaria, quienes facilitan los datos de identidad que se plasman en las tarjetas u otros documentos falsos para que puedan ser utilizados precisamente por quien los aporta.

Desde la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, la falsificación de las tarjetas de crédito y débito tiene un tratamiento autónomo. Así, se castiga con la pena de 4 a 8 años de prisión, al que '... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje'. Es claro que, sin perjuicio de la interpretación de cada uno de los términos con los que se describe la conducta típica, quien construye una tarjeta de crédito aportando a un soporte de plástico convencional los datos de una tarjeta auténtica y añadiendo una identidad diferente a la de su legítimo titular, está falsificando una tarjeta de crédito, pues quien aparece como titular carece de la autorización del emisor para anotar débitos o para comprar o pagar a crédito. Se trata, pues, de una forma de falsificación de la tarjeta'.

El ATS 800/2017 de 18 de mayo de 2017, Rec. 2069/2016, con referencia al caso que nos ocupa, afirma lo siguiente: ' Como señalamos en la Sentencia 366/2013, de 24 de abril , la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP, ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. En los supuestos de tarjetas en las que figura el nombre del acusado el tipo aplicable es el del párrafo primero del art. 399 bis CP y no el del párrafo tercero, aunque se pretendan utilizar en perjuicio de terceros, porque dada la naturaleza de la falsificación como delito que no es 'de propia mano' ha de entenderse que el acusado, o bien falsificó personalmente la tarjeta, o bien proporcionó una tarjeta plástica con su nombre al falsificador para que le añadiese otra banda magnética. En cualquier caso tuvo que 'intervenir' en la falsificación proporcionando sus datos, por lo tanto el párrafo tercero no es aplicable ( SSTS 29/2016, de 29 de enero y 276/2015, de 12 de mayo ).

Como la tarjeta falsificada se utilizó efectivamente para intentar adquirir con ella productos, nos encontramos ante un concurso medial o instrumental, entre el delito de falsificación y el delito de estafa en grado de tentativa. Cuestión diferente sería si el concurso se produjese entre la estafa y el párrafo tercero del art. 399 bis CP , en cuyo caso nos encontraríamos ante un concurso de normas, pero como hemos dicho no es este el supuesto en el que nos encontramos. En este sentido, STS 998/2016, de 17 de enero' .

El ATS, Penal sección 1 del 21 de febrero de 2019 ( ROJ: ATS 2819/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2819A ) : ' En segundo lugar, debe afirmarse que el Tribunal de instancia procedió conforme a Derecho al calificar los hechos por los que fueron condenados los recurrentes como constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito en concurso medial con un delito continuado de estafa, al concurrir la totalidad de los elementos propios de los referidos delitos. A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho en la STS 771/2017, de 19 de noviembre , que 'se describe el llamado skimming como la manipulación de los datos de las pistas de la banda magnética de la tarjeta genuina una vez ha sido copiada, alterando los datos concernientes al nombre del titular para finalmente grabarlos a una tarjeta emitida originalmente por una entidad bancaria que coincida con el nombre de la persona que va a pasar la tarjeta. A este mismo modus operandi se referían los AATS 2653/2006, 21 de diciembre y 1135/2014, 26 de junio . Este último describía esa técnica como la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta, de forma que los cargos correspondientes a las operaciones con ella realizadas se produzcan en la cuenta de titularidad de persona ajena a la que en ese momento la está utilizando. Desde el punto de vista de su subsunción, la reciente STS 450/2014, 27 de mayo -con cita de la STS 560/2013, 17 de junio - indica que la falsificación de una tarjeta bancaria mediante el método conocido como skimming , según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 28 de junio de 2002, se considera como una forma de falsificación de tarjetas, en aquel tiempo castigada, por asimilación, como falsificación de moneda, de acuerdo con lo dispuesto entonces en los artículos 386.1 y 387 del Código Penal. Este criterio ha venido a consagrarse por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, que en la actual redacción del artículo 399 bis apartado primero, castiga a quien '... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito...'; mientras que la utilización ulterior de estas tarjetas, integra la comisión del delito de estafa, en relación de concurso medial ( art. 77.1 CP ). Esta idea ya fue proclamada por la STS 366/2013, 24 de abril , cuando precisó que la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP, ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial ( art. 248 CP ), la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial ( art. 77.1 CP )'.

En el caso concreto, debemos convenir con el Tribunal de instancia que ambos recurrentes, de forma conjunta, cometieron un delito de falsificación de tarjetas de crédito en concurso medial con un delito de estafa continuado, por cuanto en su conducta concurrieron la totalidad de los elementos propios de los referidos delitos y, en concreto y respecto al delito de falsificación de tarjetas de crédito, por cuanto ambos recurrentes participaron a título de autores en la realización de las distintas tarjetas falsas empleadas, pues en distintas tarjetas falsificadas constaban sus datos identificativos y ello, como afirma la Sala a quo , independientemente de que fueran los recurrentes quienes hubieran 'llevado a cabo la materialidad de la falsificación documental, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece (...) la posibilidad de atribuir esa autoría a todos los que realicen un aporte determinante para su comisión, como es la facilitación de los datos personales'. Por ello, debe afirmarse que, a diferencia de lo afirmado por los recurrentes, la conducta desplegada por ellos fue rectamente considerada como constitutiva de un delito de falsificación material y no de mero utilización de las referidas tarjetas.

Y respecto del delito de estafa cometido de forma conjunta por ambos recurrentes debe afirmarse asimismo que en las conductas examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito por cuanto los recurrentes, con patente ánimo de lucro, se sirvieron de un engaño bastante y coetáneo (la creación, puesta a disposición -para sí u otros usuarios- y utilización de las tarjetas de crédito falsificadas por los propios recurrentes en los términos expuestos), que causaron un error esencial en los múltiples perjudicados (en particular, a las entidades emisoras de las tarjetas de crédito a través de las cuales se autorizaron los pagos) en virtud del cual estas realizaron los diversos actos de disposición patrimonial referidos en el relato de hechos probado de la sentencia (alguno de los cuales por importe superior a 400 euros), en perjuicio de tales mercantiles y en beneficio de los recurrentes (pues, de ese modo, adquirieron diversos bienes o disfrutaron de distintos servicios como el pago del peaje de distintas autovías) que, sin el ardid descrito, no hubieran realizado.

Finalmente, debe afirmarse, asimismo, la rectitud de la decisión del Tribunal de instancia al estimar, de un lado, que el delito de falsificación de tarjetas de crédito se encuentra en concurso medial con el delito de estafa continuado en la medida en que, en el caso concreto y como hemos referido con mención de la jurisprudencia de esta Sala, el uso reiterado en el tiempo de tales tarjetas integró el elemento del engaño propio del delito de estafa; y, de otro lado, al estimar el delito de estafa como continuado dado que las conductas defraudatorias fueron realizadas por los propios recurrentes u otros usuarios a ellos vinculados, en diferentes días y lugares y siempre a través del mismo plan comisivo, estos es, la presentación al pago de tarjetas falsas falsificadas'.

2.3.- A la vista de la reciente jurisprudencia expuesta, esta Sala entiende que la calificación de la conducta llevada a cabo por la recurrente, doña Lina en la creación ex novo de la tarjeta Visa número NUM003 supone la actuación del ilícito penal que la modificación de la LO 5/2010, 22 de junio, tipifica al amparo del art. 399 bis del C.P por cuanto que así lo entiende las resoluciones que se han citado en el apartado inmediatamente anterior y que concluye en que la procesada cuando trabajaba en la oficina NUM009 de AVENIDA000, el 12 de noviembre de 2015, usando su número de usuaria NUM001, dio de alta el contrato nº NUM002 de tarjeta VISA correspondiente a la tarjeta Visa nº NUM003 a nombre de Plácido. Dos meses más tarde, el día 19 de enero de 2016, ésta procedió a regularizar los trámites para la entrega de la tarjeta, así como la activación y entrega del pin a su titular, que fue ficticio porque no entregó la tarjeta al mismo, efectuando con dicha tarjeta, de la cual no era titular, reintegros y compras por valor de 49.318,90 euros.

A continuación, en fecha 1 de febrero de 2017, doña Lina, procedió a manipular dicha tarjeta pues la asoció a una cuenta bancaria diferente a la del titular, concretamente a la cuenta de doña Joaquina y realizó 5 reintegros en cajeros por importe de 3.880 euros, sin el consentimiento ni el consentimiento de ninguna de las partes implicadas.

El 10 de marzo de 2017 volvió a manipular la misma con el fin de vincular la tarjeta a una cuenta de Plácido, vinculación que mantuvo hasta el 15 de marzo de 2017, fecha en la que decidió asociarla a otra cuenta de otro cliente de la entidad, en este caso a la cuenta de don Marco Antonio, haciendo en ese período reintegros en distintos cajeros por un importe total de 1.600 euros, igualmente sin el consentimiento ni el consentimiento de ninguna de las partes implicadas.

De nuevo, en fecha 16 de marzo de 2017, la acusada, esta vez en la oficina NUM010 de la entidad Banca March , porcedio a manipular de nuevo dicha tarjeta, asociando la misma tarjeta bancaria a una cuenta bancaria de Plácido, y utilizándola en contra del conocimiento y autorización de su titular, don Plácido, hasta al menos junio de 2019. En dicho periodo de tiempo efectuó reintegros en cajeros y compras en establecimientos públicos en su propio beneficio por importe total de 228.594,63 euros.

El 12 de noviembre, en la oficina NUM010 de la PLAZA000, vinculó la tarjeta a una nueva cuenta de Plácido, y realizó dos disposiciones de efectivo en cajeros por importe de 2.000 euros.

En este caso, la encausada, de forma continuada desde que realizó el contrato para dar de alta a la tarjeta VISA NUM003 a nombre de don Plácido, procedió a operar con ella de forma ilícita por cuanto que nunca su titular pidió al banco que le emitiera una tarjeta VISA a su nombre, siendo la autora de dicha alta la propia encausada pero utilizando los datos de un cliente de la entidad bancaria donde trabajaba. Para conseguir su propósito utilizó los medios que le brindaba el ser empleada de dicha entidad crediticia, pudiendo así no solo sacar una tarjeta a nombre de don Plácido, sino utilizarla y efectuar los cargos a la cuenta, unas veces de don Plácido, y otras a la cuenta de otras dos personas, ajenas totalmente a él, pero que dado la oportunidad que tenía la procesada por el trabajo que realizaba, pudo llevarlo a efecto y así manipulando los datos cambiar en cuatro ocasiones la cuenta donde habían de pagarse las cantidades dinerarias fruto del uso de la tarjeta por parte de la condenada.

2.4.- En cuanto a los hechos llevados a cabo en fecha 12 de agosto de 2015 y posteriores, relativos a la tarjeta de débito con número de tarjeta NUM004 a nombre de don Landelino, es lo cierto que la encausada no se encontraba trabajando en la oficina NUM009 de la Banca recurrente cuando se dio de alta a dicha tarjeta a tenor del contenido de los hechos probados: 'El 12 de agosto de 2015, se dio de alta un contrato de tarjeta de débito 4B a nombre de Landelino en la oficina NUM009 de la Banca March situada en la AVENIDA000 de Santa Cruz de Tenerife. Lina, que empezó a trabajar en esa sucursal el 14 de octubre de 2015, el 12 de noviembre de ese año procedió al registro de entrega de esa tarjeta y a la activación y entrega del número pin usando el número de usuaria que tenía asignado para su trabajo, es decir, el NUM001. Ese mismo día, usando también su clave personal, mantuvo la titularidad de la tarjeta a nombre de Landelino, pero asoció la tarjeta, sin el consentimiento del titular de la cuenta bancaria, a una cuenta bancaria perteneciente a Plácido. Ese cambio de titularidad lo mantuvo hasta el 14 de diciembre de 2015, fecha en la que Lina volvió a asociar la mencionada tarjeta a nombre de Landelino a la cuenta inicial. Desde el primer cambio de la cuenta asociada, el 12 de noviembre de 2015, hasta el segundo, el 14 de diciembre de 2015, la encausada, quien tenía la tarjeta en su poder, sin el consentimiento del titular y con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizó reintegros en efectivo por valor de 12.450 euros, reintegros que, por tanto, afectaron a la cuenta del señor Plácido porque era la asociada a la tarjeta en el período en el que Lina la usó, sin que resultaren perjuicios económicos para el señor Landelino'.

Es por ello que la conducta llevada a cabo por la acusada viene prevista y penada en el art. 399 del CP al consistir ésta en a la activación de la tarjeta 4B usando para ello el número pin que la procesada tenía asignado para su trabajo, es decir, el NUM001, y usando también su clave personal, manteniendo la titularidad de la tarjeta a nombre de don Landelino pero asociada, sin el consentimiento de éste, a otra cuenta bancaria diferente del titular de la tarjeta 4B, concretamente a la cuenta de don Plácido hasta el 14 de diciembre de 2015, fecha en la que Lina volvió a asociar la mencionada tarjeta a nombre de don Landelino a la cuenta inicial es constitutiva de tal tipo penal. Desde el 12 de noviembre de 2015, hasta el segundo, el 14 de diciembre de 2015, la encausada tuvo en su poder la tarjeta 4B cuyo titular era don Landelino y sin su consentimiento y con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizó reintegros en efectivo por valor de 12.450 euros.

Las modalidades de falsificación de las tarjetas son básicamente de dos tipos: por alteración y por creación. En el primer supuesto se incluyen los casos en los que se manipula y altera la información contenida en las bandas magnéticas, como también aquellos supuestos en que se parte de una tarjeta legítima que se duplica, fabricando otra nueva. Por su parte, la falsificación por creación se refiere a la fabricación de una tarjeta inexistente, a su creación ex novo. Por tanto, la noción de falsificación supone, básicamente, la alteración de tarjetas, su reproducción o copia y el forjamiento o creación ex novo de alguno de estos instrumentos de pago, de tal forma que la alteración consiste en la manipulación de carácter material efectuada en alguno de los componentes de la tarjeta y puede estar referida a la banda magnética o a otros elementos de la tarjeta que tengan relación con su soporte material (número de tarjeta, nombre del titular, número de la cuenta asociada de domiciliación del pago, etc). La copia o reproducción abarca los supuestos conocidos como clonación de tarjetas o «skiming», a través de los cuales el sujeto activo duplica los datos contenidos en la banda magnética con la finalidad de confeccionar otra tarjeta sin necesidad de desposeer al legítimo poseedor de la suya.

Por tanto entendemos que el término falsificar comprende la alteración y la creación ex novo de tarjetas de crédito o de débito, es decir, se crea una tarjeta de pago sin que esta haya existido antes, requiriéndose dolo directo y que la falsificación esté destinada su uso. Así lo recoge la STS 39/2012, de 1 de febrero cuando expone que: 'En el novísimo precepto se tipifica el comportamiento de la alteración, creación ex novo, reproducción, copia o cualquier otra forma de falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje.'

Por los mismos argumentos expuestos en el apartado anterior, la realización de los hechos ilícitos descritos han de ser encuadrados dentro del art. 399 bis del CP debido a que los actos realizados han constituido una alteración en la tarjeta de débito por cuanto que a través de la manipulación de dicha tarjeta, manipulación efectuada por doña Lina, se procedió a cambiar el número de la cuenta asociada a la tarjeta de débito. Debió de estar asociada a la cuenta del titular de la misma, y en cambio la procesada la asoció a la cuenta de don Plácido, con el que don Landelino no tenía ninguna relación y que, por otro lado, tampoco tenía conocimiento ni había dado su autorización para ello. No solo llevó a cabo esta conducta sino que activó el número PIN de la tarjeta utilizando su clave, lo cual le permitió utilizar dicha tarjeta para realizar la encausada reintegros con ella por un total de 12.450€.

2.5.- El art. 399 bis 1 recoge lo siguiente: 'El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades'.

Como hemos visto, este artículo ha sido introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del C.P. y tiene su base en la conveniencia de la inclusión en el Código Penal de un precepto específico que contemple los actos de falsificación de tarjetas, en consonancia con lo previsto para esta materia por la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la UE sobre la «lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo».

Todos los estudios destacan, como una de sus características, la de constituir un título que legitima al titular y a las personas autorizadas por éste, para la obtención de bienes o disfrute de servicios que pagan con este instrumento bancario.

Mediante una operación telemática al pasar la banda magnética de la tarjeta por el terminar en poder del vendedor, se produce automáticamente el cobro tal como si se pagase en dinero efectivo.

Por lo tanto, la manipulación de los datos en las pistas de la banda magnética de la tarjeta, alterando datos se considera una falsificación de tarjeta. Dicha forma de actuar también engloba la alteración de los datos que incluye la banda magnética como es el lugar donde son efectúan los cargos correspondientes a las operaciones con ella realizadas, es decir, la cuenta bancaria, que en este caso es de una persona diferente, unas veces al titular de la tarjeta, y otras a terceros ajenos a ella. O lo que es lo mismo, no solo se trata de una tarjeta a nombre de una persona que no ha solicitado que le faciliten una, y que, por tanto, no la tiene ni la usa, sino que además, sin utilizarla su titular, viene siendo utilizada por una tercera persona, a espaldas de su titular, y sin su conocimiento ni consentimiento, realizando cargos al utilizarla y recayendo dichos cargos en la cuenta de su titular, que no ha hechos uso de ella. O, incluso de terceras personas ajenas al titular de la tarjeta.

Así, en aplicación de la doctrina jurisprudencia que tipifica el comportamiento previsto y penado en el art. 399 bis del CP respecto de la alteración, creación ex novo, reproducción, copia o cualquier otra forma de falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje ( STS 39/2012, de 1 de febrero)

Consecuencia de ello es que la acción de la condenada se materializó en la creación de una tarjeta crédito VISA y de la modificación de otra tarjeta de débito 4B, y entendemos que debe seguir la misma calificación que la Sala sentenciadora ha llevado a cabo respecto del delito continuado y no, como se pretende por la parte apelante, configurar cada acción llevada a cabo con cada tarjeta, como delitos independientes, pues las compras y disposiciones en efectivo en los cajeros automáticos se realizaron en el periodo comprendido entre los años 2015 a 2019, con periodicidad en el tiempo, incluso en algunos momentos, con periodicidad casi semanal, por la misma persona, la encausada, utilizando la misma operativa y aprovechando la oportunidad que le brindaba el ser empleada en determinado puesto de trabajo, de la entidad crediticia donde se emitieron las tarjetas de crédito y débito.

Ello supone la estimación del motivo alegado por la parte recurrente, Banca March S.A., en cuanto a la tipificación del delito, desestimándose el resto de los pedimentos, relativo a, por una lado, la pena, que será objeto de fundamento independiente y, por otro, de las costas, ya que tal pedimento que carece de fundamentación y argumentación alguna al respecto en el recurso de esta parte apelante, por lo que suscribimos íntegramente lo acordado en la sentencia de instancia.

TERCERO.- ?El segundo y último motivo denuncia también la infracción de ley relativo al artículo 122 del Código Penal en relación con los artículos 1.106, 1.107 y 1.108 del Código Civil.

Sostiene el recurrente que la sentencia, en concepto de responsabilidad civil, condena a la acusada a indemnizar a la entidad bancaria en al suma de 297.843'53 euros, cantidad que devengará los intereses moratorios desde el 11 de marzo de 2021. Sin embargo la parte recurrente entiende que tal pronunciamiento infringe los preceptos invocados puesto que la reclamación efectuada en el escrito de acusación recoge el importe de 315.994'91 euros, correspondiente a la suma total sustraída por la acusada, 297.843'53 euros, más la de 18.151'38 euros por intereses pagados a los perjudicados, sumas que fueron reintegradas por la apelante a los clientes, tal y como figura en los tres certificados emitidos por Banca March S.A. con sus correspondientes resguardos de los ingresos aportados a la causa.

Por ello concluye que tales intereses deben sumarse desde ahora a la suma por la indemnización debida y, no se deben limitar los intereses del principal partir del 11 de marzo de 2021, sino desde la fecha de las sustracciones.

3.1.- Dando por reproducido lo ya expuesto respecto de la infracción de ley, que supone un respeto a lo recogido en los hechos probados, en los cuales se establece como suma defraudada la cantidad de 297.843,53€, es dicho importe del que debemos partir.

Y es también acertado y así participa esta Sala de la argumentación expuesta por la sentencia recurrida en cuanto que el término a quo de los intereses moratorios habrán de ser desde el momento de su reclamación, esto es, desde el momento de su reclamación, la cual y dado que estas Diligencias Previas no fueron iniciadas por la Banca March sino por la acusación pública, es desde el momento en que tal reclamación consta en dichas actuaciones, que no eso otro que el del escrito de calificación de la acusación particular, efectuado el día 11 de marzo de 2021. Y ello es así debido a que 'Estos intereses moratorios, como indicábamos y establece el artículo 1100 del Código Civil, se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente. Es decir, a diferencia de los procesales, los intereses por mora han de ser expresamente reclamados y esta Sala Segunda ha entendido en sus más recientes resoluciones que, a falta de anterior reclamación judicial o extrajudicial, el día inicial del cómputo será el de interposición de la querella (entre otras STS, 605/2009 de 12 de mayo ó 28/2014 de 28 de enero), tal como acontece en autos; o en su defecto, la de presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como acusador particular ( STS 370/2010 de 29 de abril o la 488/2014 de 11 de junio ). En autos, reclamada cantidad indemnizatoria y sus intereses moratorios, ajenos a los procesales y mediando querella, la fecha de su interposición es efectivamente la fecha del devengo, hasta la fecha de la sentencia, donde ya entonces operan ex lege, los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'. ( STS 108/2019, de 5 de marzo).

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- RECURSO DE DOÑA Lina.

El primero de los motivos que denuncia la representación de doña Lina se refiere a la incorrecta conformación de la relación jurídico-procesal del procedimiento, interesando, en consecuencia, la nulidad de actuaciones.

Expone esta parte recurrente que al comienzo de las sesiones del plenario, y dentro del trámite de cuestiones previas ya planteó que la relación jurídico-procesal de este procedimiento estaba incorrectamente conformada, al tenerse a Banca March como acusación particular en vez de como responsable civil subsidiario, volviendo a plantearlo en este recurso de apelación.

Explica que se trata de una materia de orden público procesal y, por tanto, indisponible tanto para las partes como para el Tribunal. Y es desde esa perspectiva de ius cogens desde la que se debe analizar la controversia, pues Banca March, prestadora de los servicios bancarios y empleadora de doña Lina, sería la responsable civil subsidiaria ( artículo 120, 4º del Código Penal).

Sostiene la apelante que esa situación procesal de cada uno de los actores del procedimiento, y especialmente la del responsable civil subsidiario, no se puede mutar como consecuencia de actos posteriores, como sería en este caso la reparación del daño por parte de Banca March, no pudiendo convertirse en acusación particular quien conforme a la ley es responsable civil subsidiario, y ello por el mero hecho de haber cumplido con lo que le corresponde como responsable civil subsidiario.

Añade que lo ocurrido ha tenido importantes consecuencias en lo que a la situación procesal de Banca March se refiere, toda vez que al ser tenida como acusación particular, ésta dirigió acusación contra la recurrente de forma muy relevante, en términos mucho más gravosos que los formulados por el Ministerio Fiscal. Concretamente, sobre la base de la acusación formulada por Banca March, también fue condenada al pago de parte de las costas procesales causadas, incluidas las de dicha acusación particular, algo que en ningún caso se hubiera producido de haber ocupado en el proceso la correcta posición procesal que le correspondía como responsable civil subsidiario.

Y, es por ello que entiende que se ha de declarar la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que se dictó el auto de transformación en procedimiento abreviado y también de las resoluciones que tuvieron a Banca March por personada en condición de acusación particular, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse el auto de transformación en procedimiento abreviado para desde entonces seguirse con respeto a la correcta posición procesal de cada uno.

4.1.- Pues bien, esta Sala muestra su conformidad y comparte los argumentos de la Sala a quo, contrarios a la tesis de la parte recurrente, respecto a tal nulidad al entender que Banca March ha procedido a cumplir con su obligación de vigilar la actuación de los empleados a su cargo, por lo que no puede ser acusada de haber omitido su responsabilidad respecto de la culpa «in vigilando» o «in eligendo» que como tal entidad le corresponde respecto de los empleados a su cargo, pues testigos que depusieron en el plenario afirmaron que se llevaban a cabo, de forma aleatoria y periódica, auditorías bancarias. Y, además de lo anterior, Banca March es la que ha procedido a abonar todas las sumas dinerarias que ha defraudado la recurrente por lo que ha procedido a reparar el daño que ésta ha efectuado en el patrimonio de los perjudicados directos.

La sentencia de la Sala sentenciadora recoge al respecto lo que sigue: ' La defensa planteó la incorrecta configuración de la relación jurídico procesal. Alegó al respecto que la entidad Banca March SA no podía estar personada como acusación particular porque no era ofendida ni perjudicada por el delito, ya que su papel había consistido en reparar el daño causado a los clientes, obligación que tiene impuesta legalmente. Añadió que, con este proceder, la entidad había evitado ser imputada y usó en apoyo de sus razonamientos la STS de 11 de marzo de 2020. Solicitó la nulidad de las actuaciones desde el momento de la personación de la entidad bancaria.

Considera la Sala que el supuesto de hecho que trata la sentencia del Tribunal Supremo mencionada por la defensa no se corresponde con el caso objeto de estudio ni puede subsumirse ni equipararse al mismo. En aquella el Tribunal Supremo concluye en la imposibilidad de que ADICAE continúe ejercitando la acción popular cuando ya se han retirado las acusaciones públicas y particulares (incluso la de la propia ADICAE, subrayando el Tribunal Supremo la irregularidad o peculiaridad de la personación con ese doble carácter) y concluyendo la imposibilidad de acoger la pretensión de ADICAE de continuar el procedimiento únicamente por la acusación popular por ella ejercida en un procedimiento 'en que los delitos que provisionalmente se han venido atribuyendo a los acusados, no protegen bienes jurídicos difusos, colectivos ni meta-individuales, cuya defensa no hubiera sido susceptible de ser monopolizada por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares. Precisamente la doble y convergente petición de sobreseimiento libre de tales acusaciones pública y particulares implican un posicionamiento de cierre a cualquier otra pretensión penal, ante la irrelevancia criminal de los hechos'.

Consta en el escrito del Ministerio Fiscal que la citada entidad, en cuyo ámbito trabajaba la acusada, abonó a sus clientes, las cantidades cuya irregular gestión evidenció la auditoría interna, por lo que su perjuicio patrimonial -al margen de otras consideraciones- como la imagen o desprestigio como entidad crediticia o gestora de depósitos, se constreñía a dichos abonos. Así, se le admitió como acusación particular por resolución de 30 de octubre de 2019. La pretensión tardía de su expulsión fue rechazada como cuestión previa, aduciendo la cita de la STS de 22 de octubre de 2020, cuyo supuesto de hecho, como se ha expuesto, nada tiene que ver, pues el Ministerio Fiscal formula acusación.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, 'el perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño patrimonial o moral por la comisión de un hecho delictivo' (así por ejemplo, STS número 316/2013, de 17 de abril). El derecho a la tutela judicial efectiva ampara de forma equivalente a ambos, ofendido, lesionado o dañado y perjudicado material; el Código Penal vigente distingue entre el daño al ofendido o agraviado que debe ser reparado y el perjuicio que debe ser objeto de indemnización, no solo cuando se haya irrogado a la víctima, sino también a terceros (artículos 109, 110 y 113).

Efectivamente, dicho criterio es compartido por esta Sala y así la STS 900/2006, de 22 de septiembre, reiterada luego por la 316/2013, de 7 de abril o la 413/2015, de 30 de junio disponen: '...tanto a los ofendidos como a los perjudicados directa y personalmente por la acción material del delito como, en su caso, a los no ofendidos pero sí perjudicados por el hecho punible, debe instruírseles según proceda, de la posibilidad de ser parte en el proceso conforme al artículo 109 de la LECr, siendo a todos ellos (tanto a los ofendidos y perjudicados como a los perjudicados no ofendidos) a los que se refiere el artículo 110 de la LECr cuando fija el momento preclusivo en que pueden constituirse como parte y cuando define cuál puede ser el contenido de su actuación en el proceso, según que decidan ejercitar las acciones civiles y penales que procedan, o solo unas u otras. La diligencia de ofrecimiento de acciones al ofendido o al perjudicado tiene por objeto la instrucción precisa a dichos sujetos de sus concretas posibilidades de actuación en el proceso para que puedan ejercitar oportunamente las acciones civiles y penales que sean procedentes o solamente unas u otras según le conviniere'.

Por otro lado, es preciso poner de relieve que el Tribunal Supremo ( STS nº 199/2007, de 1 de marzo) considera que 'será perjudicado por el delito tanto quien haya sufrido los daños consecuencia del mismo como aquellas otras personas o entidades que hayan tenido que reparar sus consecuencias civiles, pero dentro siempre del ámbito de la víctima, nunca en la órbita jurídica del autor material del mismo'. Por ejemplo, entre dichas consecuencias civiles se han encontrado tradicionalmente los gastos sanitarios o de traslado en los que hayan incurrido las mutuas sanitarias, hospitales privados o el sistema sanitario público. Pero en este caso, la víctima directa que sufrió el daño, según lo expuesto en los escritos de acusación, fue el cliente o clientes de la entidad y esta reparó el daño en razón a la culpa 'in vigilando o in eligiendo' como responsable civil subsidiario.

De esta forma, no podría conceptuarse a la Banca March como responsable penal (artículo 31 bis) apelando a una 'culpabilidad por defecto de organización', por lo que incluso hubiera cabido su aceptación como acusación popular. Para poder atribuirle esa responsabilidad penal debe constatarse que la comisión del delito se atribuye a una persona física integrante de la persona jurídica, que la empresa haya incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos y que el delito se haya cometido en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las personas jurídicas. Siendo palmario que nada de esto ocurre. El delito por el que se acusa solo se comete por cuenta y en beneficio de la acusada. Por ello no cabe ahora, de forma extemporánea, pues nada se dijo cuando se produjo la personación, expulsar de la acusación a la Banca March. Nadie ha formulado acusación contra ella y ha abonado los daños generados en las cuentas de su clientes. Por lo que incluso podría aceptarse su personación como acusación popular. Y es que en nuestro ordenamiento, recuerda la STS nº 851/2006, de 5 de julio, 'a diferencia de otros sistemas (Francia o Italia) en la LECr no rige el principio del monopolio del Ministerio Fiscal en cuento al ejercicio de la acción penal. El artículo 101 de la LECr consagra el principio de la acción popular ( artículo 125 CE) en cuanto la acción penal es pública y todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley, es decir, sean o no ofendidos por el delito. A su vez, el artículo 270 de la LECr establece que todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta Ley, incluso los extranjeros por los delitos cometidos contra su persona o bienes. La acción de los particulares, pues, concurre con la oficial que solo se excluye en los casos enumerados en el artículo 104 de la LECr.

Esta Sala ad quem participa del razonamiento expuesto y añade que es también imprescindible y absolutamente necesario, al formar parte del principio acusatorio, que para ser condenado, primero hay que haber sido acusado, o lo que es lo mismo, que nadie puede ser condenado sin que exista una acusación en su contra. Así, la STS 374/2020, de 8 de julio expone: 'Hemos señalado sobre el principio acusatorio en cuanto la condena debe sujetarse a los escritos de acusación sustentados en el de calificación definitiva, entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 260/2005 de 28 Feb. 2005, Rec. 509/2004, que: 'El principio acusatorio es un principio esencial del proceso penal, que tiene su fundamento en la distinción entre la función de acusar y la de juzgar, y en el establecimiento de una serie de limitaciones en las facultades de los jueces y tribunales a la hora de hacer la definitiva subsunción o calificación jurídica del hecho enjuiciado, por cuanto, en un Estado de Derecho, la condena penal tiene unos límites directamente relacionados con el derecho del acusado a saber de qué se le acusa y sobre todo a poderse defender con eficacia de la imputación que sobre él pese, con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión (v., ad exemplum, la STS de 17 de junio de 1998, y las que en ella se cita expresamente). El acusado tiene derecho a ser informado de la acusación, y esa información debe recaer, fundamentalmente, 'sobre los hechos considerados punibles' que se le imputan, pero sin olvidar que 'la calificación jurídica no es ajena al debate contradictorio', esencial en el proceso penal (v. SS. TC. de 10 de abril de 1981, 29 de octubre de 1986 y 5 de noviembre de 1990, entre otras). El conocimiento de la acusación, el derecho a proponer los medios de defensa que se estimen pertinentes y la interdicción de toda posible indefensión, constituyen uno conjunto de derechos fundamentales de la persona expresamente reconocidos en el artículo 24 de nuestra Constitución, reflejo, a su vez, de los derechos reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales'.

Y, de las actuaciones se desprende que ni el escrito de calificación provisional, ni el escrito de calificación definitivo formulado por la acusación pública contienen acusación alguna contra Banca March. Tampoco la recurrente procedió a acusar, en su escrito de defensa provisional ni definitivo, acusación alguna contra Banca March, cosa que ahora pretende. Luego no ha existido acusación, desconociendo, en consecuencia, la entidad crediticia los hechos por los que le acusa la defensa, y del delito presuntamente cometido, lo cual hace del todo imposible que tanto en el momento inicial del juicio oral como en este momento procesal del recurso de apelación, se pueda condenar a alguien que no ha sido acusado previamente, pues como consta en el acta del juicio oral, la defensa de la encausada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en cuyo escrito inicial, repetimos, no existía acusación alguna para con Banca March.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- El segundo de los motivos se ampara en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de prueba pericial informática de cargo. El siguiente motivo, basado igualmente en la presunción de inocencia, denuncia la inexistencia de prueba de cargo pericial contable.

Sin sustento procesal ni sustantivo alguno, la parte recurrente expone que en el presente caso no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, por no haberse practicado prueba objetiva suficiente sobre los hechos que se le imputan.

Añade que en el factum de la sentencia se atribuyen a la recurrente una serie de actuaciones que se habrían cometido utilizando una clave personal de usuario que, en el caso de mi representada, sería el número NUM001. Sin embargo, en ninguno de los documentos del banco que están unidos a las actuaciones aparece ese número por ningún lado. Véanse, en este sentido, los folios 61 a 90 y 98 a 104 o 212 a 216.

Manifiesta que habiéndose cometido supuestamente los hechos a través de aplicaciones informáticas, no acierta a entender el por que no ha practicado en sede de instrucción una prueba pericial informática que hubiera permitido acreditar con todas las garantías de objetividad e imparcialidad las actuaciones que se recogen en la declaración de hechos probados.

Únicamente se hace referencia de forma reiterada a un informe de auditoría, y se trata de un documento elaborado por el personal de la propia Banca March.

5.1.- En cuanto a la presunción de inocencia, motivo que es alegado en este segundo motivo de recurso, así como en el tercero y en el cuarto, por lo que lo que ahora se va a exponer será de aplicación tanto para éste como para los siguientes. Y, así es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas, sin perjuicio de las facultades revisorias que le corresponden a esta segunda instancia en determinados casos.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, pues, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

A su vez la STS 700/2020 de fecha 16/12/2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008).

En la misma línea la STS 26/2021 de 20 de enero, incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

5.2.- El sustento de tal motivo se basa en la inexistencia de prueba, concretamente de prueba informática de cargo, lo cual esta Sala de apelación rechaza totalmente por cuanto que sí que ha existido prueba de cargo, prueba suficiente y bastante y acreditativa de la existencia del ilícito cometido por la hoy recurrente, concretamente todos los extractos bancarios, el informe de auditoría y la prueba testifical, que han dado lugar a desvirtuar la enervación de la presunción de inocencia. Es más, ninguna de las pruebas obrantes en las actuaciones llevadas a cabo durante la instrucción y debidamente ratificadas en el plenario, ha sido impugnada por la parte apelante, como tampoco ha presentado prueba documental alguna que rebata o contradiga a la documental existente, pues el Informe de la Unidad de Auditoria Interna llevada a cabo en fecha 4 de noviembre de 2019 por el Departamento correspondiente de la Banca March, recogen todos los pormenores del iter realizado por doña Lina con las tarjetas de débito y de crédito cuyos titulares fueron don don Landelino y don Plácido. Dicho documento fue debidamente ratificado y en él se recoge también toda la documental recabada por los Agentes integrantes de la Comisaría de Policía de Tenerife-Sur.

Dichas cantidades constan en las actuaciones y obran a los folios: 4 a 6; 11 y 121; 28 a 32; 40 a 46; 91 a 104; 154, 155 y 163; 191 a 193; 396 a 429; 469; 476 a 500; 518, 519 y 520; y 571 a 573. En todos estos documentos, que se encuentran en los folios citados, constan las cantidades por las que la acusada ha sido condenada.

La objeción de la prueba informática en cuanto que ésta no ha sido practicada, no es óbice para existiendo otro tipo de prueba documental, aportada a las actuaciones y debidamente ratificada en el Plenario, de lugar a acreditar la existencia de las sumas dinerarias objeto del ilícito cometido.

Ninguna impugnación de la documentación citada ha sido efectuada por esta parte apelante, como tampoco esta parte apelante ha procedido a aportar prueba alguna, pericial o documental, que desvirtúe la obrante en las actuaciones.

5.3.- En cuanto a la inexistencia de prueba de cargo pericial contable, denuncia también en este motivo del recurso el grave déficit probatorio en lo que a la forma de determinación de las cantidades supuestamente defraudadas se refiere.

Expone que en el ordinal quinto del relato de hechos probados se recoge que el total de los perjuicios causados en el patrimonio de D. Plácido, Doña Joaquina y D. Marco Antonio ascenderían a la cantidad total de 297.843,53 euros. Sin embargo, afirma que tampoco se ha practicado en la instrucción de la causa prueba pericial de cargo que permita llegar a la determinación de las indicadas cantidades.

En consecuencia, entiende la recurrente que no existiendo prueba objetiva sobre uno de los elementos objetivos esenciales del tipo penal objeto de acusación, debe procederse a la absolución.

Pues bien, en el presente apartado hemos de reproducir lo ya expuesto en el punto inmediatamente anterior, en el sentido de hacer hincapié en que las cantidades dispuestas por la acusada se encuentran debidamente acreditadas a través de la documental obrante en las actuaciones, llevada al Plenario a través del escrito de calificación de las partes acusadoras y que se encuentran en los siguientes folios: 4 a 6; 11 y 121; 28 a 32; 40 a 46; 91 a 104; 154, 155 y 163; 191 a 193; 396 a 429; 469; 476 a 500; 518, 519 y 520; y 571 a 573. En todos estos documentos que se encuentran a los folios citados, constan las cantidades por las que la acusada ha sido condenada.

Ninguna impugnación a las mismas fue llevada a cabo por la representación de la Defensa. Tampoco aportó pericial o documental alguna que rechazara la anteriormente expuesta.

Se limita por tanto la Defensa a negar los hechos, a exigir la práctica de una prueba que no interesó ni llevó a cabo a lo largo de la instrucción, pudiendo haberle hecho, sobre todo cuando existía en las actuaciones a través de los folios citados, toda una serie de documentos que recogían las cantidades por las que ha sido condenada. Por ello, esta Sala no puede proceder a admitir tales argumentaciones pues carecen totalmente de fundamento alguno.

Así viene recogido en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, fundamento que compartimos íntegramente.

En consecuencia, el motivo de los dos apartados anteriores se desestima.

SEXTO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia con relación a la participación de la recurrente en los hechos objeto de acusación.

Afirma la parte recurrente que no existe prueba directa de su participación en ellos, por cuanto que nadie la vio utilizando la tarjeta a nombre del Sr. Plácido, y que toda la sentencia se apoya únicamente en los indicios que existirían sobre su presunta participación en esos hechos.

En el presente caso, continúa exponiendo, se le atribuyen a la recurrente todas las extracciones de dinero por el cajero automático y todas las compras con la tarjeta del Sr. Plácido. Las primeras se habrían producido entre el 12 de noviembre y el 14 de diciembre de 2015, por importe total de 12.450 euros, cuatro años antes de interponerse la denuncia, preguntándose la Defensa cómo ello no fue advertido por el titular. Igual reflexión realiza la parte en el periodo comprendido entre el 14 de diciembre de 2015 y el 1 de febrero de 2017, siendo la cantidad defraudada. Y lo mismo respecto de las restantes cantidades hasta 228.594,63 euros detraídas desde marzo de 2017 hasta junio de 2019, señalando la apelante que el Sr. Plácido declaró no recordar que le faltara dinero, como tampoco dijo recordar si había realizado compras en el Corte Inglés.

Señala finalmente que en el relato de hechos probados tampoco contiene de forma pormenorizada las concretas disposiciones de efectivo que se habrían realizado, con expresión de sus fechas e importes, ni tampoco las concretas compras que se le atribuyen a mi representada con cargo a la tarjeta del Sr. Plácido, como tampoco se ha podido acreditar, en su opinión, el enriquecimiento como contrapunto al empobrecimiento o perjuicio patrimonial del perjudicado, como elemento objetivo integrante del tipo penal de la estafa.

En consecuencia, no constan debidamente acreditados todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, por lo que procedería su absolución.

6.1.- Hemos de puntualizar que la parte recurrente rotula el presente motivo al amparo de la presunción de inocencia, y a él nos ceñiremos.

Como hemos ya expuesto, y así viene reflejado en ATS, Penal sección 1 del 21 de febrero de 2019 ( ROJ: ATS 2819/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2819A ) . En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Este derecho fundamental se vulnerará, por tanto, cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales'.

6.2.- Por lo que se refiere a la prueba indiciaria, la STS 447/2022, de 5 de mayo nos ilustra así: 'La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero).

Por otra parte, hemos señalado también que la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Recuerda la STS núm. 98/2017, de 20 de febrero, que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo, núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril, entre otras muchas, expresan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son: 1º) Desde el punto de vista formal:

a.- Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b.- Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a.- Que estén plenamente acreditados;

b.- Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c.- Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d.- Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B.-) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma. Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre, destacando que la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ;111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/201 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre; 111/2008, de 22 de septiembre; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio).

En definitiva, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),

2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),

3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones:

1º) Canon de la lógica o de la cohesión;

2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión;

3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios.

Como corolario de lo anterior, recuerda la sentencia de esta Sala núm. 762/2013, de 14 de octubre, que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzo; y 531/2013, de 5 de junio), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios.

Finalmente, también nuestra reciente sentencia número 589/2021, de 2 de julio viene a destacar que: 'En los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los tribunales, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena que destruya la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, debe ser el resultado de la aplicación de reglas valorativas basadas en la racionalidad social, exteriorizables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

Por otro lado, cabe también recordar que la calidad de la prueba indirecta y, en general, de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena, no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria.

El valor de la prueba, y de manera muy especial en la llamada indiciaria, no se mide por una simple agregación de datos probatorios sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho- consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar a las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

Debe recordarse que cada indicio en sí mismo considerado, y esto es lo que les caracteriza ontológicamente frente a otras informaciones probatorias provenientes de medios de prueba directos, carece de univocidad. Cada indicio incorpora un inevitable grado de mayor o menor ambigüedad. Por ello, la conclusividad de la inferencia a partir de hechos indiciarios se alcanza no por una simple suma de resultados sino mediante una operación más compleja. El valor que se atribuya a un indicio se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y acumulativo. La suma interaccionada de los datos probatorios indiciarios, su ajuste recíproco es lo que reduce o incluso elimina la inicial ambigüedad de partida.

De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis arroje, casi siempre, como resultado una falsa representación de la imagen proyectada por el cuadro indiciario. El abordaje crítico de cada uno de los indicios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo e interaccionado de todos los indicios no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación más allá de toda duda razonable'.

6.3.- Partiendo de tales premisas, y, tras analizar las actuaciones en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia.

En efecto, se ha practicado en el proceso en primera instancia, fundamentalmente en el acto del juicio, un elenco de pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías.

Así, en concreto, en primer lugar, los testimonios prestados por los perjudicados (titulares de las tarjetas utilizadas por la recurrente) en el acto del juicio; en segundo lugar, la documental incorporada a las actuaciones, tanto los extractos bancarios como los comprobantes de los reintegros fraudulentos de dinero, como los informes de El Corte Inglés y toda la prueba documental al respecto aportada por las acusaciones; en tercer lugar, la prueba testifical de los empleados de Banca March, con los datos relativos a los requisitos incumplidos respecto de la entrega de la tarjeta de crédito, de la documentación relativa a ella, la forma de trabajar respecto al archivo de la documentación y la utilización del PIN, así como la testifical de don Marcelino, auditor de Banca March, y de los propios afectados por los reintegros llevados a cabo por la condenada en sus cuentas corrientes. Así mismo, consta en las actuaciones los documentos acreditativos de los importes dinerarios que la procesada hizo suyos mediante la utilización de las tarjetas de VISA y de la tarjeta 4B en los cajeros automáticos, o las compras llevadas a cabo en diferentes establecimientos, debidamente acreditado a través de la prueba testifical y documental, así como de la entrada y registro efectuada en el domicilio de la recurrente donde fueron halladas prendas adquiridas fraudulentamente.

Tras examinar detenida y motivadamente tales pruebas, este Tribunal de apelación llega a la firme convicción ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) de que los hechos acaecieron en la forma que se narra en el relato de hechos probados de la sentencia hoy recurrida, que hemos aceptado en esta segunda instancia, una vez que hemos procedido a la lectura del acta del juicio oral, toda vez que no se ha podido escuchar ni ver el contenido del DVD al encontrarse vacío, aún cuando se ha intentado en todos los terminales de esta Sala de lo Penal.

Tal eventualidad no ha supuesto limitación alguna al conocimiento y estudio de los hechos enjuiciados en esta Sala por cuanto que, como ya se ha manifestado, existe un acta que recoge lo sucedido en el Plenario y, por otro lado, tampoco tal circunstancia ha ocasionado protesta o impugnación alguna por ninguna de las partes apelantes, como tampoco tal contingencia ha dado lugar a indefensión para ninguna de las partes personadas ante esta instancia.

Básicamente consta en dicha acta las pruebas practicadas y que fueron las siguientes:

1.- Testifical de don Plácido

Cree que de ese banco no tenia tarjetas bancarias. Tiene ahora 96 años. No compra en tiendas como Carolina Herrera o Mikel Korhs, que no va a los supermercados, que no ha dado autorización para que tarjetas bancarias suyas estén vinculadas a otras cuentas.

Que declaró en la policía y esta de acuerdo con lo que dijo.

Que no acompañó a la acusada en el 2019 al Corte Ingles a hacer unas compras.

2.- Testifical de doña Otilia

Que era cuidadora de la hija minusválida del Plácido. Nunca controló las cuentas de Plácido, un día le dijo que si podía pedir un extracto al banco porque no le aparecía los saldos. Plácido tenia tarjetas bancarias, pero no de Banca March. No veía en la casa bolsas de Carolina Herrera o Mikel Korhs. Que compraba en el Spar.

Que sacaba Plácido dinero con tarjeta de la Caixa.

Que fue a la Banca March y pidio que le exhibieran el contrato de la tarjeta por que él decía que no tenia tarjeta. Nunca vieron esa tarjeta.

3.- Testigo don Marcelino afirmó trabajar en Banca March, y que no trabajó con la acusada.

Que es auditor de Banca March. Realizó las auditorias de las cuentas bancarias de los cuatro perjudicados. La mayor parte de los cargos eran disposiciones en cajeros automáticos. La tarjeta de Plácido fue vinculada a varias cuentas de otros perjudicados ( Joaquina y Marco Antonio). Hizo la auditoria y llegó a la conclusión de que se vincula una tarjeta a cuentas de distintos titulares y se realizaron por una empleada de banca que tienen el numero de usuario de la acusada. Para entrar en el sistema del banco hay que poner el usuario y la contraseña y todo lo que hace queda registrado. Los contratos de entrega de tarjeta y código y activación de pin tienen que estar firmadas por el cliente. El contrato no estaba firmado, sí las explicaciones. La entrega del contrato y activación del pin no se localiza en la documentación firmada por el titular.

Que de la primera tarjeta no había ninguna documentación. Luego hay otra tarjeta que se domicilia en la cuenta del don Plácido y luego se añaden otras cuentas de otras personas. Cada empleado tiene una contraseña privada y se cambia cada año o año y medio. El ordenador tarda unos 5 minutos en apagarse cuando se deja de utilizar. La acusada estuvo de 2015 a 2017 en la oficina de AVENIDA000 y el 80% de las extracciones fueron en esa sucursal. Cuando fue traslada a otra oficina, el 80% de las extracciones se hicieron en esa nueva oficina .

Que el contrato de la tarjeta no estaba firmado, si estaba firmado el documentos de las condiciones.

4.- Testigo don Marco Antonio el cual manifestó ser cliente de Banca March

Que tiene cuenta en la oficina de la PLAZA000. Que esa cuenta no tiene tarjeta. Que no conoce a Plácido ni le ha autorizado a que tenga una tarjeta a cargo de su cuenta. Que lo llamaron del Banco y le dicen que hay un asiento por el que se le habían sustraído 1600 euros con una tarjeta. Que quien lo atendía era la acusada, que fue resarcido y no reclama.

5.- Testigo doña Joaquina

Que tiene una cuenta en la Banca March, que no sabe en que oficina, que no conoce a Plácido, que no lo ha autorizado para que vincule la tarjeta a su cuenta, que la avisaron en el Banco de la sustracción, que cree que el Banco le devolvió el dinero

6.- Testigo don Juan Francisco quien afirmó ser empleado de la Banca March y fue compañero de la acusada.

Que trabajaban en la oficina de AVENIDA000, que conoce a los perjudicados por ser clientes de la entidad y en concreto de la acusada. Según las circunstancias de cada cliente, los empleados van a sus casas. Fue una vez con la acusada a casa del Sr. Plácido. La acusada era directora de banca privada. Para cada contrato bien de cuenta o tarjeta se firma el documento por el cliente. Los contratos se archivan físicamente o digitalmente y el del pin unicamente físicamente. Estos contratos siempre tienen que estar firmados por el cliente. Los empleados solo pueden operar con su clave. La firma digital se incorpora en la oficina sobre 2014.

Que el máximo responsable de los clientes es la banca privada.

Cada gestor archiva sus documentos .

7.-. Testigo don Ángel afirmó trabajar para Banca March.

Que coincidió con la acusada en oficina de la PLAZA000. Cuando se genera un contrato se archiva una vez firmado y lo archiva el que lo ha generado. Es necesaria la firma de los clientes y si no esta no debería archivarse. El contrato de entrega de pin se hacia con una firma manual.

Que la documentación se archiva cuando se firma.

8.- Testigo don Benedicto, el cual trabaja para Banca March

Que coincidió con la acusada en la oficina de AVENIDA000, que la acusada era la responsable del departamento de banca privada, que el declarante estaba en caja y en sociedades. Cada empleado archivaba sus documentos cuando estaban firmados por el cliente. El contrato de cuenta y tarjeta deben estar firmados por el cliente y el de entrega de pin obligatoriamente firmado físicamente por el cliente. En cada transacción se recoge la hora exacta de su realización.

La firma de cuenta y entrega de tarjeta se archivan juntas.

9.- Testigo doña Felicidad, que manifestó ser empleada de Mikel Korhs, y conocer a la acusada.

Que ser cliente VIP de la marca significa que esa persona es compradora habitual y saber el perfil de clienta. La acusada era clienta VIP lo que quiere decir que compra con frecuencia

Que era una de las 10 mejores clientes.

El cliente VIP es por gastar bastante dinero.

10.- Testigo doña Inés

Que era la interventora de la sucursal de AVENIDA000 cuando la acusada trabajaba en ella. Plácido era uno de los clientes de la sucursal

11.- Testigo doña Patricia

Que es empleada de Banca March, que es gestora de banca personal y trabajó con la acusada como interventora.

Que en julio de 2019 acudió el Sr Plácido a la sucursal y sacó en efectivo 300 euros, que era la primera vez que lo veía. El marido de la acusada trabaja en el bodegón Fermin. La acusada ganaba sobre 2100 euros netos al mes.

Que es normal que la gestora de banca privada salga a visitar a los clientes. Lina se trasladó en enero de 2019 y quedo una caja con documentación por archivar que la archivó la declarante, no encontró ninguna anomalía. Habló con la acusada de varia documentación que había quedado pendiente de firma, que no recuerda si hablo del contrato del Sr Plácido. El director efectúa el control administrativo de la sucursal. Los gestores de banca privada tienen su propio director

12.- Testigo doña Nuria.

Que trabajó en Mikel Kors. Que no la recuerda.

Que firmó el documento que obra en el folio 36.

13.- Testigo POLICÍA NACIONAL NUM005.

Que se ratifica su en el informe, que registró el domicilio de la acusada e incautaron un traje, una falda y 1000 euros.

14.- Testigo POLICÍA NACIONAL NUM006.

Que confeccionó el atestado y realizó el registro en el domicilio.

15.- Testigo don Landelino.

Que es cliente de la Banca March, de la sucursal de la rambla de Pulido y las tarjetas que tenía eran de esa sucursal. No conoce a Plácido.

Que no firmo un contrato de tarjeta de crédito.

16.- Doña Teresa es perito calígrafo.

Se le encargó un cotejo de dos firmas.

Que ratifica sus informes.

Que encontró indicios propios de la escritura de la acusada, a estos indicios se llamas gestos tipo.

Que también en los garabatos se pueden observar características propia de la grafía de la persona.

17.- Melchor

Se le encargó determinar la autenticidad de unas firmas.

Que ratifica su informe íntegramente. La firma dubitada del documento no fue realizada por Plácido y pudo ser realizada por la acusada.

Que el documento que analizó sobre la firma de Plácido como indubitado fue de fecha 2/11/2015. El documento 6 acompañado a su informe es un cuerpo de escritura del Sr Plácido y hay bastante variabilidad entre las distintas firmas

18.- Acusada doña Lina

Trabajó desde 2014 a 2019 para Banca March como gestora de banca privada. Trabajó en AVENIDA000 y en la PLAZA000 y tenía el mismo numero de usuario. El acusado (perjudicado) era cliente suyo en las dos oficinas señaladas. Su función principal era gestionar la cartera de inversión y también le gestionaba la tramitación de tarjetas. Las tarjetas están asociadas al titular de la tarjeta, no se asocian a otras personas salvo que estén autorizadas. Que en la oficina se conoce la contraseña de los otros compañeros. Que si se está 5 minutos sin utilizar el ordenador, se cierra y hay que poner de nuevo la contraseña. No formalizo la tarjeta de Landelino, que no estaba en esa oficina. Si le tramitó una tarjeta en noviembre de 2015 a nombre del Sr Plácido, no sabe porque se le entregó en enero de 2016, ni porque se hicieron cargos en este periodo con esa tarjeta. No sabe nada de la vinculación de esa tarjeta a la cuenta del Sr. Marco Antonio. Que tenía una relación cercana con el Sr Plácido y tuvo algunas atenciones con la declarante y la acompaño en dos o tres ocasiones a hacer alguna compra.

Ese documento lo firmó el sr Plácido en la oficina de AVENIDA000 y le entregó la tarjeta. Nunca ha imitado la firma de algún cliente. A veces iba a casa del Sr. Plácido para hablar sobre su situación financiera y también porque era un amigo. La cabeza la funcionaba bien. Su marido tiene su negocio en la Cruz Chica, que vive en La Caridad y compra en el Mercadona de Tacoronte. Plácido le acompaño en varias ocasiones a comprar al Corte Ingles porque el se empeñó en tener un detalle con la declarante y lo pagaba él con su tarjeta de la Banca March. El 12/8/2015 la declarante trabajaba en la sucursal de la Marina y entonces se realizo en contrato de solicitud de tarjeta por parte del Sr Landelino. Plácido nunca le ha dado dinero a la declarante, solo ha tenido atenciones con ella con compra de ropa.

Como no podía ser de otra manera, se razona en la resolución impugnada acerca del resultado de la prueba practicada en el plenario, concretamente en el Fundamento Segundo de la misma, que por su elocuencia, merece ser recordado: ' Lina negó los hechos y justificó que, aunque cada empleado tenía su clave y contraseña, los ordenadores tardan en bloquearse 5 ó 10 minutos, puede haber varios terminales abiertos con la misma clave o contraseña y, aunque estas son personales, en la oficina no actuaban con desconfianza, e incluso las guardaban en sitios accesibles como debajo del teclado. Es decir, que, según su versión, las claves eran usadas por todos los empleados de forma indistinta. Respecto a la compra en Mikael Kors del Corte Inglés con la tarjeta titularidad de Plácido explicó que tenía muy buena relación con ese cliente y su hija y que Plácido quiso tener una atención con ella y fue él mismo quien la acompañó al centro comercial y se empeñó en tener ese detalle que ella aceptó.

Sin embargo, la prueba practicada permite concluir que la encausada generó esas tarjetas para usarlas ella misma, sin conocimiento del titular de la tarjeta y tampoco del titular de la cuenta que, en ocasiones, no coincidían. Y las utilizó, tanto mediante disposiciones de efectivo en cajeros, como realizando compras en establecimientos.

Las testificales de los empleados del banco indican que para la obtención de una tarjeta de débito 4B o una tarjeta de crédito es necesario realizar el contrato de tarjeta que contiene, además del contrato, la información precontractual, la activación de la tarjeta y entrega de esta y la activación del pin y se requieren 3 firmas. Estos contratos se pueden realizar físicamente, es decir, en papel, o en formato digital, modalidad que se fue incorporando paulatinamente en la entidad bancaria, así como las firmas digitales, que también lo hicieron de forma progresiva entre los años 2014 y 2015. La excepción, al menos en la época de los hechos, era la entrega del pin, que se hacía físicamente, es decir, dando al cliente, que tenía que estar presente, un papel copiativo, y el banco conservaba un recibí que tenía la firma del cliente.

De las tarjetas a nombre de los señores Landelino y Plácido, según consta en la auditoría de los folios 191 a 193 y señaló Marcelino, bancario de la Banca March que realizó el mencionado informe de auditoría a instancias de Banca March, apenas se localizó documentación de los contratos ni de los numerosos y sucesivos cambios de cuenta. En el caso de la tarjeta de don Landelino no se encontró documentación asociada al alta del contrato de tarjeta 4B, a la entrega de la tarjeta, activación y entrega del PIN que se hizo el 12 de noviembre de 2015 y a los dos cambios de la cuenta asociada, el primero a una cuenta de don Plácido y el segundo a la cuenta del titular de la tarjeta. En el de la tarjeta de don Plácido si se localizó documentación asociada al contrato de la tarjeta 4B, si bien no tenía firma, aunque el documento de explicaciones adecuadas estaba firmado. La documentación de entrega de la tarjeta, activación y entrega del número PIN de 19 de enero de 2016 tampoco se halló firmada por el titular. Respecto de las 6 modificaciones de la cuenta asociada a esta tarjeta, o bien no había documentación, o bien estaba visada digitalmente, pero no se encontró documentación firmada o bien la firma no se correspondía con la registrada en la base de datos.

Por tanto, no se trata de pequeñas irregularidades o disfunciones, como la falta de una firma en un contrato, sino de la inexistencia casi total de documentación, de manera que prácticamente no había plasmación física de los trámites realizados, sino que estos solo quedaron registrados informáticamente, con las excepciones expresadas anteriormente y que se señalan en el informe de auditoría, excepciones que también eran irregulares porque o no estaban firmados, o solo estaban visados digitalmente o la firma no parecía corresponderse con la registrada en la base datos, extremo que confirman las periciales caligráficas, de ahí que los documentos digitales también fueran irregulares o no respondieran a los protocolos. Por ello tampoco resulta extraño que, aunque en la entidad bancaria se hacían auditorías aleatorias, como dijeron todos los empleados bancarios y figura en los folios 396 y siguientes, nada de esto se detectase, además de ser algo normal, bien por las fechas en las que se realizaron esas auditorías o por el objeto o finalidad que estas tuvieran.

Los informes periciales caligráficos realizados por la perito doña Teresa (folios 263 a 294 y 348 a 375), en los que esta se afirmó y ratificó, concluyen, como explicó la perito, tras aplicar el método grafoscópico en el que se tienen en cuenta la escritura y aspectos psicológicos y emocionales, que la firma obrante en el documento 'liquidación-cancelación cuenta a la vista' de 14 de noviembre de 2018 y 'modificación cuenta asociada a tarjeta 4B' de 10 de marzo de 2017 no se identifica con la firma genuina de don Plácido y aunque en el segundo informe determina que no es posible hacer una afirmación categórica de autoría por las limitaciones que encontró, ya que se trata de una imagen en un papel de una firma digital (es decir, de la impresión de una imagen digital), la perito afirmó que encontró una serie de 'gestos tipo' característicos propios de la escritura de Lina, siendo el que más le llamó la atención la curvatura hacia dentro en la 'v'. Añadió que todos estos gestos los tenemos muy interiorizados, más cuando se trata de nuestro nombre y que incluso cuando se hace un garabato se pueden apreciar gestos muy característicos de la grafía de una persona porque existe una parte nuestra muy inconsciente que actúa sobre la grafía. Por su parte el perito don Melchor, que realizó el informe caligráfico, a instancias de la acusación particular, sobre el documento de explicaciones adecuadas de 12 de noviembre de 2015, en el que se afirmó y ratificó, señaló que, tras realizar el estudio técnico pericial grafotécnico y documentoscópico, concluye que la firma de ese documento no había sido realizada por don Plácido y que posiblemente hubiera sido hecha por Lina, pues hallaba correspondencias en las ideas de trazado de los finales y en las propiedades ópticas de las tintas de ambas firmas, añadiendo el perito que, pese a la variabilidad, había encontrado rasgos que se mantenían constantes.

En cuanto al sistema de archivo de la documentación, aunque Lina dijo que en las sucursales de AVENIDA000 y la PLAZA000 ella no archivaba, sino que lo hacía el cajero, los testigos coincidieron en decir que cada uno era responsable de archivar sus documentos, que los gestores de banca privada se encargaban de la correspondiente a sus clientes, debiendo archivar ellos mismos en la carpeta destinada a la documentación de los contratos que hicieran y que al sobre diario, del que se encargaba el empleado de caja, iba la documentación del día, entre la que estaba la activación de la tarjeta y el número PIN. Por tanto, la responsabilidad del archivo de los contratos era de Lina y en el caso de la tarjeta y el número PIN, aunque no era directamente de ella, era necesario que proporcionara esa documentación al empleado de caja para que este la archivara en la documentación diaria. De hecho, la testigo Patricia, que trabajó con la encausada en la sucursal de la PLAZA000 con el cargo de interventora, después de que Lina fuera trasladada a la sucursal de Las Galletas, se ocupó de archivar una caja con documentación que Lina no había guardado, por lo que es evidente que la responsabilidad no era del cajero como afirmó la encausada.

Plácido dijo que no tenía tarjetas de Banca March, extremo que ratificó Otilia, persona que se encarga de cuidar de don Plácido desde febrero o marzo de 2019 y también de su hija desde tiempo antes y que realizó las gestiones en el banco para verificar cómo estaban los saldos de la cuenta bancaria, después de que el señor Plácido le pidiera que fuera al banco porque no veía su dinero y quería que le dieran un extracto. También el señor Landelino, quien es cliente de la Banca March desde el año 1992, en concreto de la sucursal de la Rambla Pulido, la más cercana a su vivienda, respondió que aunque también fue alguna vez a la sucursal de AVENIDA000, nunca solicitó una tarjeta porque no le gusta ese sistema y siempre usa dinero en efectivo.

En cuanto a los otros dos perjudicados, Joaquina y Marco Antonio, personas a cuyas cuentas estuvo asociada la tarjeta titularidad de Plácido, no conocen a este ni autorizaron que se vinculara su cuenta a esta tarjeta. Tampoco el señor Plácido conoce al señor Landelino, pese a que su tarjeta estuvo vinculada a la cuenta del primero. Es decir que los 4 perjudicados no se conocen, pero tienen como nexo común que todos eran clientes asignados a la cartera de banca privada de Lina, como ella misma reconoció.

Del informe de auditoría y de las testificales de los empleados del banco se colige, asimismo, que todos los empleados del banco tienen un número de usuario y una contraseña que es personal y se cambia cada cierto tiempo por motivos de seguridad y, según el manual de buenas prácticas que todos deben seguir, intransferible. La auditoría especifica, y así lo aclaró Marcelino, que todas las operaciones para la expedición y activación de las tarjetas de los señores Plácido y Landelino, excepto el contrato de tarjeta 4B a nombre de Landelino, se hicieron con el número de usuario NUM001 que corresponde a Lina. Si bien ella dijo que había confianza entre los empleados, que dejaban sus contraseñas en lugares accesibles como debajo del teclado, y que el terminal tarda en bloquearse 5 ó 10 minutos, lo cierto es que no se practicó ninguna prueba que permita aseverar que esas tarjetas fueron generadas por otra persona usando el usuario de la encausada, de forma que su versión no deja de ser una mera hipótesis que no solo no tiene respaldo probatorio alguno, sino que se ve contradicha por el resto de pruebas practicadas, como a continuación se expondrá. Respecto al contrato inicial de tarjeta 4B de Landelino no consta que se hiciera con el número de usuario NUM001, de hecho, cuando se realizó, Lina no estaba en la sucursal NUM009, pero sí estaba cuando se hizo el resto de operativa correspondiente a este contrato y figura que se elaboró con su número de empleada, el NUM001.

Los testigos empleados del banco señalaron que no es normal que las tarjetas se asocien a cuentas bancarias de personas diferentes al titular de la tarjeta. En este caso, los perjudicados no se conocen entre ellos, pero su nexo común es que los 4 eran clientes asignados a la cartera de banca privada de la encausada, quien, por tanto, era la única que los conocía a todos. Se trata, además de personas que, o no consultaban sus saldos informáticamente, o no lo hacían de forma asidua, circunstancia que conocía la encausada y que aprovechó para cometer los hechos. En el caso de los señores Landelino (79 años) y Plácido (96 años) son de avanzada edad y realizan los trámites bancarios a la 'antigua usanza', es decir, presencialmente en la entidad, sin usar aplicaciones informáticas, tanto es así que el señor Plácido otorgó un poder notarial a Otilia para que ella pudiera hacer las consultas sobre su cuenta en la entidad bancaria y el señor Landelino ni siquiera ha tenido nunca tarjeta y siempre usa dinero en efectivo porque, como él mismo dijo: 'Es muy antiguo y no le gustan las tarjetas'. Respecto a la señora Joaquina, además de que también es una señora mayor con limitaciones físicas (acudió a la vista en silla de ruedas) que no solía acudir al banco, ni ella ni su hija Lidia controlan las cuentas bancarias, sino que lo hace un empleado que tienen en la oficina. Por último, en lo atinente a don Carlos Francisco, aunque no es un hombre mayor que pueda tener problemas para manejar las nuevas tecnologías, no vigilaba su cuenta porque era un fondo de inversión que, según afirmó, 'no tocaba'. Por tanto, y como de hecho ocurrió, pasó mucho tiempo desde que la encausada estuvo disponiendo del dinero de las cuentas de los perjudicados hasta que ellos tuvieron conocimiento de lo que estaba sucediendo, el señor Plácido por el extracto que solicitó Otilia, y Marco Antonio y Joaquina porque el banco se puso en contacto con ellos después de que la iniciativa de don Plácido activara las alarmas. En el caso de Landelino, aunque la tarjeta estuvo asociada a su cuenta hasta el 12 de noviembre de 2015, las disposiciones de dinero no se produjeron hasta que la tarjeta se asoció a la cuenta de Plácido.

Las compras y las disposiciones en los cajeros también vinculan claramente a Lina con las tarjetas, puesto que las pruebas evidencian que era ella exclusivamente quien hacía uso de las mismas. Respecto a las compras, explicó que el señor Plácido quiso tener con ella la atención de hacerle unos regalos de la firma Michael Kors y la acompañó al Corte Inglés. Sin embargo, resultó acreditado que tal adquisición la hizo ella usando la tarjeta a nombre del don Plácido. De las testificales de Plácido y de la persona que lo atiende a él y a su hija, que tiene una discapacidad física tras un accidente de circulación sufrido a la edad de 22 años, resulta que don Plácido es una persona de avanzada edad, 96 años, que en los últimos tiempos ha perdido mucha autonomía y por eso ha dejado de conducir y necesita de alguien que lo atienda en sus necesidades. Él y su hija llevan una vida sencilla, en el entorno cercano de su vivienda de la CALLE000 de Santa Cruz de Tenerife. Especificó que él y su hija no van al supermercado y no hacen comida en casa, sino que comen fuera. El señor Plácido no conoce las marcas Carolina Herrera ni Michael Kors y, pese a que la encausada afirmó que tenía una relación muy cercana con él y su hija, cuando la vio en la sala, afirmó que la recordaba físicamente, pero no sabía de dónde y que no recordaba haberla acompañado al Corte Inglés a hacer unas compras. Además, como se dijo anteriormente, don Plácido aseveró no tener esa tarjeta ni haberla usado.

La documentación obrante en el atestado, en el que se afirmaron y ratificaron los funcionarios policiales NUM005 y NUM006, (folios 26 a 38, 40 a 47, 54 a 56), que fue proporcionada por el Corte Inglés, constata que Lina hizo varias compras presenciales en las firmas Karen Millen, Michael Kors, y Carolina Herrera, el jueves 15 de marzo de 2018 a las 19.25 horas en Karen Millen por importe de 275 euros, el miércoles 21 de marzo de 2018 a las 17.12 en Michael Kors por 705 euros, el sábado 2 de junio de 2018 a las 20.21 horas por 390 euros en Carolina Herrera y el martes 31 de julio de 2018 a las 16.05 horas en Karen Millen por 299 euros. En todas esas compras se usó la tarjeta terminada en NUM003 que figuraba a nombre de don Plácido, con la peculiaridad de que en la compra en Carolina Herrera fue denegada en varias ocasiones hasta que finalmente fraccionó el pago cargando parte a la cuenta del señor Plácido y parte a una cuenta de su titularidad. Teniendo en cuenta los horarios y los días, que incluso coinciden con fines de semana, y la expuesta declaración de don Plácido, no resulta plausible que este acompañara a la encausada a esas compras y que fueran regalos que le hiciera, sino que los horarios en los que las hacía, fundamentalmente por las tardes, los días -incluso sábados-, el hecho de que en una de las compras se le denegara la tarjeta y que fraccionara el pago cargando una parte a la cuenta del señor Plácido y otra a una cuenta de su titularidad (folios 42 y 45), indica que era ella la que hacía esas compras usando la tarjeta que expidió a nombre del señor Plácido. A ello debe añadirse que en la entrada y registro que se realizó en su domicilio se encontraron dos prendas de vestir que se adquirieron en Micheal Kors el 21 de marzo, en concreto, un vestido (295 euros) y unos pantalones cortos (135 euros) (folio 32, 36, 52 54 y 56). Tal cantidad de compras, en esos días y horarios, realizadas personalmente por la encausada, no casa con la explicación que esta quiso dar del 'detalle' que el señor Plácido quiso tener con ella en una ocasión, extremo negado por él.

Además de estas compras, en el extracto bancario de la cuenta de Plácido de los folios 91 y siguentes se constatan 3 adquisiciones en un establecimiento de alimentación situado en la Cruz Chica, es decir, muy alejado del domicilio de don Plácido de la CALLE000 de Santa Cruz de Tenerife. Don Plácido respondió que él no compraba en el supermercado. No obstante, si lo hiciera, sería absurdo que se desplazara hasta otro municipio, a kilómetros de su casa situada en un sitio céntrico y rodeada de servicios y, por supuesto, de establecimientos de alimentación. La encausada respondió que ese Mercadona no estaba cerca de su casa y que ella normalmente compra en el Hiperdino de Tacoronte, pero también respondió que su marido trabaja en un bar que está enfrente de ese supermercado de la Cruz Chica, como afirmó Patricia. Ese extracto también refleja compras en otros establecimientos textiles como Guess, marca que no se corresponde con el perfil de Plácido, pues se trata de una marca juvenil, y en otra tienda llamada Clobel Moda de Costa Adeje, es decir, muy alejado de Santa Cruz, por lo que teniendo en cuenta los rutinas de vida del perjudicado difícilmente puede serle atribuida.

Ha resultado probado que la encausada tenía un elevado nivel de gastos. Si bien no aportó datos de relevancia Nuria, empleada de Micheal Kors, porque no conocía a Lina, sí lo hizo Felicidad, empleada de la misma firma que respondió que la encausada era cliente VIP de la marca (folio 36), es decir, que estaba en un programa de fidelización en el que se incluye a los clientes habituales y que compraba con mucha frecuencia, de hecho estaba entre sus 10 mejores clientes. También los recibos de las compras que hacía en el Corte Inglés con su tarjeta de este centro y que están en los folios 485 y siguientes son indicativos de sus cuantiosos gastos. Este alto tren de vida no estaba en proporción con el sueldo que percibía en la entidad que, como manifestó su compañera Patricia, era de unos 2.000 ó 2.100 euros netos al mes y según consta en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife era de 3.847,12 euros mensuales con inclusión de las pagas extras prorrateadas (folio 542 vuelto), resolución posteriormente anulada por la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia por no haber resuelto sobre la reclamación de cantidad que también se planteaba en la demanda (sentencia obrante en el rollo). Y no figura en la causa que tuviera otros ingresos, al margen del sueldo de su marido como empleado en un establecimiento de hostelería.

En lo atinente a las disposiciones en cajeros, en el extracto bancario de la cuenta de don Plácido de los folios 91 y siguientes, se observa que desde que se dio de alta la tarjeta el 19 de enero, hay disposiciones habituales, prácticamente semanales, en cajeros automáticos por importes muy elevados de 1.000, 1.200, 1.500 e incluso 2.000 euros. El informe de auditoría dice que tanto la tarjeta de Plácido como la de Landelino se usaron en cajeros automáticos de diversas entidades. Lina trabajó como gestora de banca privada en la oficina NUM009 de AVENIDA000 de Banca March entre el 14 de octubre de 2015 y el 30 de marzo de 2017 y en la oficina NUM010 de la PLAZA000 entre el 31 de marzo de 2017 y el 31 de diciembre de 2018 (folio 469) y Marcelino concretó que mientras estuvo destinada en la oficina de AVENIDA000, el 80% de las extracciones se hicieron en ese cajero y que cuando la trasladaron a la oficina de la PLAZA000, del 80% al 83% de las extracciones se hicieron en ese otro cajero, si bien los cajeros no tienen cámaras al estar prohibido porque no se puede grabar la calle. También las certificaciones de la Banca March de los folios 154 y 155 donde la entidad informa de haber abonado a don Marco Antonio y a doña Joaquina los 1.600 y 3.880 euros que les fueron defraudados indican que las disposiciones se realizaron en el cajero de la PLAZA000. El extracto bancario aludido de los folios 91 y siguientes corrobora las manifestaciones de Marcelino porque debajo de donde pone 'terminal cajero' cuando es de Banca March, se repiten de forma constante dos números: el NUM007 y el NUM008.

En conclusión, todas las pruebas llevan a concluir de forma indubitada que Lina, que tenía atribuidos como gestora de banca personal a esos cuatro clientes, hizo los trámites informáticos, que en alguna ocasión plasmó documentalmente, para obtener dos tarjetas 4B, asociadas a las cuentas de los perjudicados, que usó en beneficio propio en cajeros y también en establecimientos comerciales'.

6.4.- Tales son elementos de prueba de cargo que son perfectamente recogidos y razonados en la sentencia recurrida y llevan al Tribunal sentenciador a dictar resolución condenatoria para esta acusada, sin que los alegatos de la recurrente permitan desvirtuar la acertada motivación de la resolución recurrida.

A la vista de lo expuesto, el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia de la acusada y cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado, relativo al delito continuado de falsificación de tarjetas bancarias y al delito continuado de estafa por el que ha sido condenado, sin que la apelante, al margen de su legítima discrepancia, demuestre o señale la existencia error o arbitrariedad alguna.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Inexistencia de engaño bastante. Infracción del deber de autoprotección.

Recoge este apartado de recurso que el engaño bastante es el elemento nuclear del delito de estafa.

Sostiene al efecto el recurrente que nos encontraríamos en un caso claro de infracción del deber de autoprotección, que en palabras del Tribunal Supremo excluye el delito de estafa cuando concurre una 'extraordinaria indolencia', que es lo que aquí habría ocurrido cuando una persona en pleno uso de sus facultades mentales no advierte que en un periodo de casi cuatro años, de su cuenta corriente se extrae una muy importante cantidad de dinero, hasta llegar hasta casi los 300.000 euros, por lo que, en consecuencia, interesa la absolución.

7.1.- Pues bien, el presente motivo de recurso aparece así aparece rotulado por la defensa, sin encuadrar su fundamentación en ninguno de los motivos que de forma específica recoge el art. 790.2 de la LECrim. Entiende esta Sala de apelación, por el citado enunciado, que la parte recurrente está denunciando la infracción de ley.

Tal y como nos recuerda la jurisprudencia, el delito de estafa reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro a que, por la aceptación de tal apariencia como real, disponga, en perjuicio propio o de un tercero, de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente ( STS 227/13, de 20 de marzo).

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que se determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( SSTS 1001/12, de 18 de diciembre; 400/13, de 16 de mayo; 449/13, de 22 de mayo; 539/13, de 27 de junio; y 584/13, de 8 de julio).

El engaño, asimismo, ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa ( STS 717/02, de 24 de abril; 172/04, de 12 de febrero; 167/06, de 21 de febrero; 1159/06, de 24 de noviembre; 479/08, de 16 de julio; y 65/10, de 9 de febrero).

El ATS de 26 de mayo de 2022 ( ROJ: ATS 8994/2022 - ECLI:ES:TS:2022:8994A ) afirma que: 'Por otro lado, en relación al deber de autoprotección, hemos declarado que 'la jurisprudencia ha venido matizando prudentemente el uso desmedido de tal recurso justificador. Por un lado, se distinguen aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, en los que la falta de idoneidad del engaño impide afirmar su relación causal con el acto dispositivo perjudicial. Y se reconduce al caso concreto la constatación de aquella idoneidad. Que se excluirá si se estima que el engañado incurre en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas' ( STS 318/2016, de 15 de abril). Asimismo, hemos manifestado que 'no se debe desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales' ( STS 162/2012, de 15 de marzo).

En el mismo sentido se pronuncia el ATS de 31 de marzo de 2022 ( ROJ: ATS 5485/2022 - ECLI:ES:TS:2022:5485A ) : ' La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.

En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.' ( STS 306/2018, de 20 de junio).

En atención a la jurisprudencia expuesta, no cabe sino confirma la calificación efectuada en la sentencia recurrida por cuanto que de los hechos probados se desprende que la utilización de las tarjetas y los sucesivos cambios de las cuentas de cargo vienen previstas y penadas en el delito de estafa, por cuanto que la recurrente a través del engaño llevado a cabo respecto de las dos tarjetas bancarias, una de débito y otra de crédito, logró utilizar las mismas, sin conocimiento ni consentimiento de los titulares de ellas y, a través de su utilización, realizar reintegros y compras, cargando los importes dinerarios utilizados en diferentes cuentas bancarias, ya fuera de los propios titulares de las tarjetas, ya fuera en cuentas bancarias de terceras personas, ajenas a los titulares nominales de dichas tarjetas. Ello se llevó a cabo, como hemos dicho, sin conocimiento ni consentimiento de ninguna de las personas implicadas, ya fueran los titulares como terceros ajenos a dichas tarjetas. Mediante dicha acción logró engañar a los titulares de dichas tarjetas, a los terceros y al propio banco, pues se quedó para si ambas tarjetas bancarias y las utilizó para su propio beneficio, quedándose para si el dinero de los reintegros como también adquiriendo prendas para sí misma. Así, la encausada logró mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, en perjuicio de otro/s, actividad ésta que colma el tipo penal recurrido.

Tampoco es de recibo pretender que nos encontremos ante un caso de infracción del deber de autoprotección, que en palabras del Tribunal Supremo se denomina, 'extraordinaria indolencia', pues se hace preciso partir de la base de que ninguna de las dos personas titulares de la tarjeta tenían conocimiento de la existencia de ellas, el primero por cuanto que nunca le fue entregada, y el segundo debido a que nunca la solicitó. A ello se une la avanzada edad de ambos titulares, particular bien conocido por la procesada como consta en autos y acreditado a través de la testifical practicada en el Juicio oral. Es decir, la autora conocía no solo sus ingresos sino también que no accedían a sus cuentas debido a la ignorancia de la existencia de dichas tarjetas, y también probablemente a su dificultad de hacerlo a través de los medios actuales, es decir, a través de internet, justamente debido a la edad de éstos. También por cuanto que no existía conexión entre ellos, siendo su nexo común el que los cuatro eran clientes de la acusada. Tampoco consultaban sus datos asiduamente pues en el caso de los señores Landelino (79 años) y Plácido (96 años) realizaban los trámites bancarios presencialmente en la entidad, sin usar aplicaciones informáticas. Así, el señor Landelino ni siquiera había tenido nunca tarjeta y siempre usaba dinero en efectivo porque, como él mismo dijo: 'Es muy antiguo y no le gustan las tarjetas'. Respecto a la señora Joaquina, además de que también es una señora mayor con limitaciones físicas (acudió a la vista en silla de ruedas) que no solía acudir al banco, y ni ella ni su hija Lidia controlaban las cuentas bancarias, sino que lo hacía un empleado que tienen en la oficina. Por último, en lo atinente a don Carlos Francisco, aunque no es un hombre mayor que pueda tener problemas para manejar las nuevas tecnologías, no vigilaba su cuenta porque era un fondo de inversión que, según afirmó, 'no tocaba'.

Y, a ello se hace preciso añadir que no se ha tratado de un engaños burdo, sino bien preparados. Por ello, no se puede pretender desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño sufrido, o como hemos citado, el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima. Es por ello que se rechaza igualmente la pretensión deducida.

En consecuencia, el motivo se desestima.

OCTAVO.- Consecuencia de la calificación que de los hechos probados se ha efectuado en esta segunda instancia, hemos de proceder a aplicar la pena en consonancia con lo preceptuado en el art. 399 bis del CP relativo a la «falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje», en concurso con el delito continuado de estafa agravado previsto y penado en los arts. 248.1, 250. 1.5º y 250.2 del CP.

8.1.- En primer lugar, se trata de un solo delito continuado de falsificación de tarjeta de crédito y débito, pues respetando los hechos declarados probados, que no pueden ser cuestionados en este cauce procesal, es claro que constituyen un delito de falsificación de tarjetas de crédito, previsto y penado en el art. 399 bis párrafo primero del Código Penal resultante de la reforma introducida por LO 5/2010, de 22 de junio, aplicado por ser más beneficioso, pues la elaboración de diversas tarjetas integra un solo delito del artículo 399 bis 1 º, toda vez que en la literalidad de dicho precepto ya se utiliza, para la descripción del tipo, el plural 'tarjetas' a la hora de determinar el objeto de la acción falsaria. La recurrente ha utilizado de forma continuada dos tarjetas bancarias, una de crédito y otra de débito, no siendo titular de ninguna de ellas, sino que éstas se encontraban a nombre de don Landelino y don Plácido, y con ellas alterando los datos, manipulando reiteradamente los mismos gracias a su posición laboral privilegiada, utilizó ambas y disponiendo de las mismas logró realizar reintegros y efectuar compras, cargando su importe a diferentes cuentas bancarias, ninguna de la procesada, con lo cual llegó a disponer de la cantidad de 297.843,53 euros.

Así lo tiene entendido el Tribunal Supremo en sentencia 447/2022, de 5 de mayo, respecto de una asunto similar en el cual los dos acusados fueron condenados como autores de un delito continuado de estafa ( art. 248 y 249 CP), en concurso con un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito y débito ( art. 399 bis.1 CP), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de un año y nueve meses de prisión por el primer delito y cinco años de prisión por el segundo y accesorias: 'Sea como fuere, el peligro de reduplicación de eventuales condenas por hechos total o parcialmente coincidentes, al que los recurrentes se refieren, con relación al delito de falsificación de tarjetas de crédito y también al de estafa, resultaría evitable bien a través del instituto de la cosa juzgada (si se entendiera que se trata de los mismos hechos) o por el procedimiento de compensación o ponderación jurisprudencialmente habilitado, ya desde antiguo, para el caso de que hechos, que pudieran aparecer integrados en un delito continuado, hubieran sido objeto de enjuiciamiento en procedimientos diversos (así, por todas, nuestra sentencia número 1074/2004, de 18 de octubre. Incluso, y a modo de remedio in extremis, también nuestra sentencia 939/2012, de 20 de noviembre, abre un portillo a la posible revisión de las sentencias dictadas, bajo ciertas condiciones, a fin de re- individualizar con una pena única que abrace todos los episodios que pudieran encajar en un solo delito continuado)'.

En la misma línea se pronuncia el ATS de21 de abril de 2022 ( ROJ: ATS 7367/2022 - ECLI:ES:TS:2022:7367A ).

8.2.- Se trata de un delito continuado del artículo 74.2 del Código Penal dado que concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para darles a los hechos dicha catalogación.

El delito continuado se integra por la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos.

3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

4) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

5) Unidad de sujeto activo.

6) Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

Elementos que concurren en los hechos analizados en la presente causa, pues se constata la existencia de un plan preconcebido, de una pluralidad de hechos cometidos en un periodo de tiempo concreto, sometidos conjuntamente a enjuiciamiento, dolo unitario, con un planteamiento único o global de las acciones necesarias para la realización del proyecto delictivo conjunto, analogía o semejanza de los preceptos penales violados, homogeneidad en el 'modus operandi' e identidad del sujeto activo, proximidad temporal y guiada la procesada por idéntica finalidad, concurriendo en este caso todos los citados requisitos, por lo que es clara la existencia del delito continuado.

Lo son asimismo de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 74, 248, 250. 1. 5º y 250.2 del Código Penal.

8.3.- Nos encontramos igualmente ante un concurso de delitos y, en aplicación de lo establecido en el art. 8 del CP que dispone: ' Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:

1.ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general.

2.ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.

3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.

4.ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.'

En el presente caso, la pena mas gravosa corresponde al delito de estafa por cuanto que este delito se castiga con la pena de privación de libertad de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Estableciendo el art. 250.2 del CP que la pena será de prisión de cuatro a ocho años y multa de de doce a veinticuatro meses cuando el valor de lo defraudado supere los 250.000 euros, como es el caso.

Mientras que el delito de falsificación de tarjetas de débito, crédito y cheques de viaje que preceptúa el art. 399 bis del CP se castiga con la pena de cuatro a ocho años, pero sin multa.

Consecuencia de lo anterior, es que estamos ante un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los arts. 248.1, 250.1.5º y 250.2 del CP. Y, por tanto, el delito de falsedad queda subsumido en el delito de estafa, por tener éste una mayor pena.

Por su parte, el art. 74 del CP recoge lo que sigue:

'1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'.

Para el delito continuado de estafa hay que tener presente lo que recoge el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 octubre 2007, que acordó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Y en el mismo sentido la STS 132/2021, de 15 de febrero al establecer: ' En cuanto a la circunstancia del art. 250.1.5º CP siendo aplicable conforme al art. 74.2 CP en tanto que la suma de todas las cantidades defraudadas rebasa los 50.000 euros, no puede dar lugar a la agravación asociada a la continuidad delictiva (mitad superior de la pena: art. 74.1) por cuanto ninguna de las operaciones defraudatorias aisladamente consideradas sobrepasa esa cifra (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta de 30 de octubre de 2007)'.

Este acuerdo lleva a la aplicación del artículo 250.1.5º del CP incluso cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien en esos casos, no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. En este caso, para la determinación de la pena del delito continuado de estafa resulta de aplicación la regla 2º del artículo 74, puesto el importe de cada una de las disposiciones o compras que la encausada realizó, salvo una, no supera por sí sola el límite mínimo de 50.000 euros, pero la suma de todas ellas los supera con creces. Consecuentemente los hechos sí constituirían el subtipo agravado del artículo 250.1.5º, pero sin aplicación de la regla 1ª del artículo 74 CP que obligaría a la imposición de la pena en su mitad superior.

Lo dicho es igualmente trasladable al subtipo agravado del art. 250.2 del CP. aplicable cuando el valor de la defraudación supera los 250.000€, como ocurre en el presente caso en el que la cantidad total defraudada asciende a la suma de 297.843,53 €.

Lina realizó todos los hechos, aprovechándose de la misma oportunidad y usando la misma mecánica y formando todo parte del mismo plan, puesto que abusó de la confianza que la entidad bancaria había depositado en ella y también de la confianza de los clientes que formaban parte de su cartera de gestora de banca privada, usando los datos que conocía de ellos y que los convertían en 'víctimas propiciatorias', puesto que eran personas mayores, que no se manejan bien con las nuevas tecnologías y que, por tanto, no consultan sus saldos ni sus asuntos bancarios, de forma regular ni asidua, e incluso algunos ni siquiera tienen tarjetas sino que siguen usando el pago en efectivo y, en otros casos, por las propias características del depósito que tenían, ya que se trataba de un depósito a plazo fijo que no tocaban y que, por tanto, no consultaban, sino muy de vez en cuando. De esta manera, usando su número de empleada y su clave, realizó los trámites informáticos necesarios, expidiendo solo algunos documentos en los que falsificó la firma de Plácido, para obtener dos tarjetas que usó en su propio beneficio mediante compras y disposiciones en cajeros automáticos. Además, todo esto lo hizo con la finalidad de enriquecerse de forma ilícita.

Teniendo en cuenta lo expuesto, asi como el tiempo durante el que se extendieron estas conductas y el perjuicio patrimonial causado, se considera proporcional imponerle la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de catorce meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Es adecuada la cuota de 10 euros de la multa, puesto que es reiterada la jurisprudencia que reserva los tramos inferiores para las situaciones de indigencia o similares, circunstancias en las que no se encuentra la condenada.

NOVENO.- No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas de la presente alzada.

Visto los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de doña Lina y, debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación presentado por la entidad Banca March, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 36/2021, y, en consecuencia, condenamos a la recurrente doña Lina como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad de tarjeta de débito y crédito del artículo 399 bis 1 del Código Penal, en concurso de leyes con un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los arts. 248.1, 250.1.5º y 250.2 del Código Penal a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de catorce meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, confirmando el resto de los pronunciamientos de la citada resolución, sin efectuar condena costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

?Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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