Sentencia Penal Nº 620/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 21/2007 de 25 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID 00620/2007

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 21/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGESIMOSEXTA

S E N T E N C I A Nº 620/2007

Ilmas. Sras.:

Presidenta

Dª. SUSANA POLO GARCÍA

Magistradas

Dª. FÁTIMA DURÁN HINCHADO

Dª. MATILDE GURRERA ROIG

En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil siete.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 26ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.O. nº 21/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, seguida por un delito de Abuso Sexual contra Juan Manuel nacido en Pamplona (Colombia), el 16 de agosto de 1980, hijo de Hipólito y Mª Celia, domiciliado en C/ AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid (España), con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Dn. Francisco Moreno López; y dicho acusado, representado por la Procuradora Dña. Mª Jesús Bejerano Sánchez y defendido por la Letrada Dña. Teresa Martín García; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. SUSANA POLO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Abuso Sexual de los artículos 181.1 y 182.1 del Código Penal , del que debe responder como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Juan Manuel , para el que solicitó la imposición de las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Paloma , así como de su domicilio o lugar de trabajo o estudios y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante ocho años, y al pago de las costas procesales. También deberá indemnizar a Paloma en la persona de su representante legal,en la cantidad de 6.000 €.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó la libre absolución de su cliente, con toda clase de pronunciamientos favorables, por no haber cometido delito alguno.

Hechos

El día 11 de junio de 2006, sobre las 15,00 horas, Juan Manuel , mayor de edad, nacido el 16 de agosto de 1980, y sin antecedentes penales, acudió junto con Paloma , de 14 años de edad, a la vivienda donde la misma vivía, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , con conocimiento de que en la misma no había nadie, y tras haber recibido una llamada de ésta, en la que le comunicaba que quería verle para hablar con él, y con la cual había tenido un encuentro anterior, en el que voluntariamente ambos, se realizaron tocamientos mutuos, y al que había conocido por ser compañero de trabajo de su madre.

Tras acceder a la vivienda, Juan Manuel comenzó a besar a Paloma , a lo que la misma no se opuso, posteriormente, procedió a desnudarla y, tras bajarse los pantalones, le penetró vaginalmente, pese a la constante oposición de la menor, que le decía que no quería y que le hacía daño, sin que la misma pudiera impedirlo, al ser agarrada por Juan Manuel y sin que éste se quitase de encima, pese a solicitárselo Paloma , todo ello con conocimiento de su menor edad, de que a la misma le gustaba mucho el acusado, y aprovechándose de su inmadurez y de la diferencia de edad entre ambos, situación que duró hasta que apareció la tía de la menor, momento en el que Juan Manuel se escondió debajo de la cama, y una vez sorprendido, salió huyendo de la casa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta sentencia reúnen todos los elementos objetivos y subjetivos, de un delito de abuso sexual tipificado y penado por los artículos 181.1 y 182.1 del Código Penal .

Los dos apartados primeros del artículo 181 disponen:

«... 1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. ...».

En el artículo 182 se establece:

«... 1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años.

2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el art. 180.1 de este Código . ...», a saber, «... (cuando) la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años. ... (o cuando), para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. ...».

La integración de ambos preceptos da como resultado una estructura típica compleja:

- El núcleo de la acción consiste en la realización de actos objetivamente considerados como satisfactorios de los deseos sexuales de una persona y que impliquen la participación de otra persona. En este supuesto se probó la práctica de un coito vaginal

- El tercero que participa en el acto sexual no ha prestado consentimiento válido para participar en él.

Este requisito abarca tres situaciones diferentes. La primera, la persona comprometida niega expresamente su consentimiento. Resulta difícil construir una hipótesis en la que el mecanismo para vencer la oposición no constituya un caso de violencia o de intimidación, lo que obligaría a calificar el hecho con arreglo al artículo 178 y, en su caso, al 179 del Código Penal , pero como veremos es posible, ya que este es el caso. La segunda, la víctima se encuentra en una situación no patológica, en la que carece de conciencia de lo que está ocurriendo, supuesto de que la persona esta dormida. Y tercero, la persona implicada es incapaz de prestar consentimiento válido, ya sea por encontrarse en una situación patológica, por padecer un trastorno mental, o un deterioro por razón de su avanzada edad.

A estos casos hay que añadir aquéllos en los que esa tercera persona presta su consentimiento, pero la Ley no le reconoce validez por no haber alcanzado cierta edad, al margen de su grado de madurez. Así ocurre, con arreglo al artículo 181.2 , con los «menores de trece años», a saber, los que no hayan cumplido todavía esa edad. De un modo perifrástico el precepto citado, por consideraciones de política criminal, declara que será tratado como agresión sexual cualquier relación de esta naturaleza mantenida con un menor de trece años.

El artículo 181.2 utiliza una fórmula que evoca la de la presunción legal absoluta o «iuris et de iure». El menor puede prestar su consentimiento u oponerse a las pretensiones del adulto, pero a efectos de tratamiento penal, es indiferente; como lo es si el desarrollo intelectual del sujeto pasivo le permitía realmente consentir con conciencia del alcance de la relación consentida.

SEGUNDO.- En el presente caso, Paloma el día que ocurrieron los hechos, el día 11 de junio del 2006, tenía catorce años cumplidos, y en consecuencia, no estamos ante el supuesto en que la ley no otorga validez al consentimiento, pero si muy cerca al límite legal, ni estaba privada de razón o de sentido, pero sí denegó expresamente su consentimiento para realizar el acto sexual, en concreto una penetración vaginal, a lo que el acusado hizo caso omiso, consumando el acto sexual, aprovechándose de la inmadurez y de la diferencia de edad entre ambos, así como del extremo, totalmente acreditado, de que la misma, según ella, le gustaba mucho Juan Manuel , y según otros testigos, estaba obsesionada con él, conducta que integra el tipo penal de abuso sexual del artículo 181.1 en relación con el 182.1 del Código Penal , es decir el supuesto poco probable de falta de consentimiento, sin apreciar la violencia o intimidación que exige el tipo penal de agresión sexual, ya que, dadas las circunstancias concurrentes, sobre todo la edad de la víctima y que la misma estaba muy "quedada" con el acusado, y que previamente había permitido los tocamientos, su resistencia u oposición no requirió la utilización de fuerza más allá de ponerse encima y agarrar a aquella.

No obstante lo anterior, entendemos que no procede apreciar la agravación específica de especial vulnerabilidad de la víctima, pues con ello se vulneraría el principio "non bis in idem", ya que aunque la acción se comete con abuso de superioridad por la inexperiencia de aquella y la superioridad del autor, ello no puede ser tenido en cuenta dos veces.

Tal y como hemos dicho, se trata de una situación de ausencia de consentimiento, pues ha quedado acreditado que Paloma se opuso expresamente a la acción del acusado, aunque ello no impidiera la ejecución. Así debemos recordar que la libertad sexual como bien jurídico protegido, se concreta en dos aspectos: uno dinámico y positivo, que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual, sin más limitaciones que las que se deriven del respeto hacia la libertad ajena, y otro, estático y negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual y, especialmente, por el derecho a repeler las agresiones sexuales a terceros. (STS 2 de mayo de 2006 )

Por lo que se refiere a las personas disminuidas, incapaces o menores, la Declaración de Derechos del Retrasado Mental de 20.12.71, afirmaba el derecho a ser respetado del ser mentalmente retrasado y la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20.11.89, al igual que nuestra LO. 1/96 de 15.1, de Protección del Menor, proclamaba los derechos del niño "al pleno y armonioso desarrollo de su personalidad", a "necesitar protección y cuidados especiales" o "a ser educado en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad", destacando en sus arts. 19 y 34 la obligación asumida por los Estados Parte de adoptar medidas legislativas de protección de los mismos contra cualquier tipo de abuso y de explotación sexual.

TERCERO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Juan Manuel por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

En concreto, debemos destacar que este Tribunal ha tenido en cuenta como prueba principal de cargo, el testimonio de la menor Paloma el cual resulta verosímil o creíble, por concurrir en el mismo los requisitos que la Jurisprudencia, de forma reiterada, exige para que el testimonio único de la víctima constituya prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que son, en primer lugar, ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre la acusada y la denunciante, que hagan pensar que la denuncia obedece a un motivo espurio, en este caso, no ha quedado acreditado el mismo, pues si bien es cierto, que la menor de forma reiterada iba a ver a Juan Manuel a su lugar de trabajo, incluso cuando no estaba su madre, y que la misma reconoció que este le gustaba, incluso que habían tenido un encuentro anterior con tocamientos, de ello no podemos concluir que le denuncie por venganza, u otro móvil no lícito, ni siquiera lo simplemente alegado, sin apoyo probatorio alguno, que estuviera encubriendo a otra persona, lo cual además, no cuadra con el resto de la prueba que posteriormente analizaremos.

En segundo lugar, la corroboración periférica del testimonio, que en este supuesto viene dada por la declaración testifical de María Inmaculada , la cual fue contundente, clara y no incurrió en contradicción alguna, en la que ratificó su declaración prestada ante el instructor, y sin ningún género de dudas, el reconocimiento en rueda practicado que obra en el folio 34 de la causa, y de la que se desprende que es la tutora legal de Paloma , que viven juntas, que el día de los hechos llegó de trabajar y se encontró a la niña desnuda, nerviosa, la cual no le comentó nada de lo ocurrido, y al pedirle explicaciones, le dijo que se iba a duchar, mientras tanto el perro ladraba en la habitación, en concreto debajo de la cama, miró y vió "al señor", le dijo que saliese, no le hizo caso, y aprovechó cuando volvía al salón para hablar con Paloma , para salir corriendo; también manifestó que le vió con total claridad, pues debajo de la cama le miraba fijamente, y al salir de la casa le dió un golpe a la testigo para salir, y al correr, miró para atrás, y le volvió a ver, por lo que no tiene duda que se trata del acusado.

Este Tribunal ha llegado al convencimiento que el testimonio de María Inmaculada es veraz, y que no incurre en confusión alguna, ya que el reconocimiento en rueda no está viciado, pese a que previamente la madre de Paloma enseñase a María Inmaculada una foto "en el móvil" del acusado, ya que ello fue consecuencia de que esta última le contó lo ocurrido a su hermana y le hizo una descripción del "señor" que se encontró en su casa, la cual lo asoció a su compañero de trabajo Juan Manuel , al cual María Inmaculada no conocía con anterioridad, a lo que añadir que tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación (STS de 26.12.1990, 1500/1992, 1162/97, 140/2000, 1638/2001, 684/2002 y 486/2003 ), y lo más importante Paloma , aunque en un principio no quería decir quien era, porque tenía miedo, le reconoció a su tía que la persona que había estado en casa era Juan Manuel .

Y por último, persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. La doctrina ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de los testimonios, y su persistencia en el tiempo sin contradicciones, es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución (art. 117.3 ) y la L.E.Cr. (art. 741 EDL) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, ya que es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.

En relación ha este último punto, hay que decir, que estimamos que el testimonio de la menor ha sido mantenido en el tiempo sin fisuras y sin contradicciones sustanciales, mas allá de si los encuentros anteriores con tocamientos habían sido uno o dos, o que el motivo de que el día de los hechos llamase a Juan Manuel fue para decirle que no le quería ver mas, porque tenía otro novio, o porque en realidad solo era una excusa y lo que quería era verlo, lo cierto es, que en lo sustancial, no existe contradicción alguna, Paloma no consintió la penetración vaginal y las relaciones sexuales fueron con Juan Manuel .

La prueba analizada no ha quedado desvirtuada por los testimonios prestados en el acto del juicio oral, por Raúl que lo único que aportó al respecto es que entre las cuatro y las cinco de la tarde, recibió una llamada de Juan Manuel diciéndole que estaba en casa y que no iba a salir pues estaba cansado; por otro lado, los familiares del acusado, Marí Luz , Silvia , Patricia y Ángel , quienes voluntariamente declararon que estuvieron el día 11 de junio de 2006, todo el día con el acusado, y que el mismo en ningún momento salió de su domicilio, por lo que no puede ser autor del delito que se le imputa, ya que como hemos dicho el testimonio de Tania ha quedado plenamente corroborado por el de su tía María Inmaculada , sin que ésta tuviera ningún género de dudas acerca de que la persona que ese día estaba escondida debajo de la cama de uno de los dormitorios de su vivienda, era Juan Manuel , la cual pese a las numerosas preguntas de la defensa fue tajante al afirmar que era el acusado, y concluyó su declaración diciendo que "que cree que la letrada quiere confundirla para que diga que no era Juan Manuel el señor que estaba en su casa".

En cambio los familiares del acusado, sin duda, guiados por un ánimo exculpatorio, han faltado a la verdad, al igual que lo hicieron en la instrucción, lo que es consecuencia necesaria de dar como acreditado que Juan Manuel es autor del delito que se le imputa, los cuales además prestaron por primera vez declaración nueve meses después de ocurrir los hechos, sin que conste en su detención que designase a familiar alguno para que se le comunicase la misma, por lo que procede deducir testimonio contra los mismos por presunto delito de falso testimonio en juicio, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal.

Todo ello trae como consecuencia necesaria declarar probado que el acusado es autor del delito imputado, pues la prueba analizada ha sido suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

CUARTO.- En la realización de los hechos no concurren circunstancias alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la pena a imponer, hay que decir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182.1 del Código Penal estimamos que la pena a imponer, debe ser la mínima legal de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y prohibición de acercarse a Paloma , a una distancia de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, y de comunicarse con la misma por cualquier procedimiento, durante, cinco años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1, en relación con el 48 del Código Penal .

SEXTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Consecuencia de lo anterior, es que la víctima deberá ser indemnizada por el acusado en la cantidad de 6000 €, en concordancia con lo interesado por el Ministerio Fiscal, que se corresponde de forma proporcionada y nada excesiva con el daño moral que se desprende directamente de los hechos declarados probados, dada la edad de la víctima.

SÉPTIMO.- Se debe imponer a la acusada el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto;

Fallo

Que CONDENAMOS a Juan Manuel como autor penalmente responsable de un delito de Abuso Sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y prohibición de acercarse a Paloma , a una distancia de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, y de comunicarse con la misma por cualquier procedimiento, durante, cinco años y al abono de las costas causadas.

Juan Manuel indemnizará a Paloma en la cantidad de seis mil euros por el daño moral causado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Una vez que sea firme la presente resolución, dedúzcase testimonio contra Marí Luz , Silvia , Patricia y Ángel , por presunto delito de falso testimonio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dña. SUSANA POLO GARCÍA en el día de la fecha en audiencia pública. Doy fe.