Sentencia Penal Nº 620/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 44/2008 de 22 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

SENTENCIA:

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN VIGESIMOSEXTA

Rollo Abreviado 44/08

D. Previas 1539/04 J. Instr. 30 de Madrid

SENTENCIA Nº 620/08

Magistradas:

Teresa ARCONADA VIGUERA (Presidenta)

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

Fátima DURAN HINCHADO

En Madrid a 22 de septiembre de 2008

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por los delitos de falsedad documental y estafa. El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra las siguientes personas: Maximo , con número ordinal de informática NUM000 , hijo de Antonio y Alicia, nacido el 23 de febrero de 1984, con DNI NUM001 , natural de Madrid (España), y en libertad por esta causa. Ha estado asistido por la letrada Doña María Ascensión González Gómez. Sebastián , con número ordinal de informática NUM002 , hijo de Emilio y Lilia, nacido el 23 de agosto de 1983, natural de Guayas (Ecuador), y en libertad por esta causa. Ha estado asistido por el letrado D. Juan Ramón Rodríguez Madridejos.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña Pilar ALHAMBRA PEREZ.

Antecedentes

I. En el acto del juicio oral, celebrado el pasado 16 de septiembre, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración de los siguientes testigos: policías nacionales NUM003 y NUM004 , Luis Manuel , Juan Pablo y Alexis ; pericial de los Policías Nacionales NUM005 y NUM006 ; y, documental.

II. El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1. 2º y 3º y 74, todos del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 CP con un delito continuado e intentado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.3º , 73, 16 y 62 CP; y un delito de estafa intentada del artículo 248, 249, 250.3, 16 y 62 CP. Imputando los dos primeros delitos a título de autor al acusado Maximo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impongan las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP . Imputó en concepto de autor el delito de estafa en grado de tentativa a Sebastián , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le imponga la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cinco meses con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP y la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un periodo de 10 años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89 CP .

III. La defensa de Maximo solicitó su libre absolución y, de forma alternativa, que se aplicara la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

IV. La defensa de Sebastián solicitó la su libre absolución.

Hechos

En un día indeterminado del mes de febrero de 2004, pero siempre anterior al día 20 de febrero del mismo año, Maximo tenía en su poder el talonario de cheques de Juan Pablo , al cual se lo habían sustraído persona o personas desconocidas o lo había extraviado. De dicho talonario, el acusado cogió los cheques números 1.440.967 0 y 1.440.969 2 de la cuenta corriente número 01824010330012328650 de la entidad BBVA perteneciente a la empresa "Don Eloy S.A." y rellenó el texto del primero y la firma que lo autoriza, mientras que del segundo rellenó la firma extendida en el reverso del cheque, pero no rellenó ni el texto ni la firma que lo autoriza, siendo el primero de ellos al portador y el segundo nominativo, constando en el primero la cantidad de 615 euros y en el segundo la cantidad de 1.310 euros. El día 20-2-2004, el acusado Maximo se presentó en la sucursal del BBVA, sita en la calle Pablo Neruda nº 134 de Madrid, para cobrar el cheque extendido a su nombre, indicándole la persona responsable que no podía cobrarlo en dicha sucursal porque tendría que acudir a aquélla a la que correspondía la cuenta corriente contra la que estaba librado el cheque o, en su caso, abrir una cuenta corriente e ingresarlo en la misma y cobrarlo al cabo de unos días, procediendo a abrir la cuenta corriente pero no acudiendo a cobrarlo al cabo de los dos día fijados por el empleado, a partir de los cuales se podía cobrar, y sin que lo haya hecho posteriormente. El día 2-3-2004, el también acusado Sebastián acudió a la sucursal del BBVA, sita en la calle Bravo Murillo 153 de Madrid, con el cheque al portador, que había recibido de Maximo , para intentar cobrarlo, lo cual no se pudo llevar a cabo al detectarse la irregularidad en la sucursal bancaria, sin que dicho acusado tuviera conocimiento de que el cheque hubiera sido sustraído o extraviado por su titular y que estuviera manipulado.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, cometido por particular, tipificado en los artículos 392 en relación con el artículo 390.1. 2 º y 3º CP , en concurso medial con un delito continuado de estafa intentada, agravada por el uso de cheque, tipificado en los artículos 248, 249 y 250. 3º CP , aplicando los artículos 74, 77 y 16 CP . De la prueba practicada en el juicio oral, y en relación con los hechos declarados probados, ha quedado acreditado que el cheque número 1440967, emitido al portador y por valor de 650 euros, ha sido elaborado en cuanto a la letra y la firma que lo autoriza por una persona que no es el titular y el cheque 1440969, por valor de 1310 euros y nominativo, a nombre de Maximo , contiene la firma en la reverso de dicha persona, si bien la letra y la firma que lo autoriza en el anverso no corresponde a dicho acusado. Así pues, queda acreditado, por la prueba practicada en el juicio oral, que sobre un documento mercantil, como es un cheque, una persona que no es el titular, ni una persona autorizada por éste, rellenó los datos y lo firmó de un cheque y en otro estampó la firma en el reverso del cheque, por lo que concurren todos los elementos del tipo penal de falsedad documental, cometida por particular en documento mercantil, simulando uno de los documentos el cheque 1440967- y suponiendo la intervención de una persona, el propio acusado, en otro de ellos el cheque 1440969-, sin estar autorizado para ello. De la prueba pericial se deduce que el acusado es el autor de la firma del reverso del cheque número 1440969 y el autor de la firma y del contenido del cheque 1440967, por lo que concurren todos los elementos del tipo penal de falsedad en documento mercantil cometido por particular, tipificado en el artículo 392 CP . Se trata de un delito continuado, de acuerdo con el artículo 74 CP, porque se ejecutan dos actos similares en relación con los cheques cuyo titular es otra persona en un plazo de diez día s, por lo que corresponde a un plan preconcebido y aprovechando una única oportunidad, como es el hallazgo o sustracción de una chequera, tal y como ha dicho el testigo en el acto del juicio oral, padre del titular de la misma. Se ha alegado por la letrada de la defensa del acusado, de nombre Maximo , que la falsedad era muy burda y que por ello no se cumplen los requisitos del tipo penal, pero no se puede admitir porque al llevar los cheques para su cobro a una sucursal distinta adonde estaba domiciliada la cuenta corriente del titular, los empleados del banco desconocían la letra y la firma del titular, por lo que la falsedad llevada a cabo en los cheques era apta para conseguir el fin perseguido, que no era otro que la obtención de fondos de dicha cuenta contra la que estaban librados los cheques, por lo que estamos en presencia de un concurso medial, con las consecuencias penológicas que luego analizaremos, recogidas en el artículo 77 CP . Además, los hechos son constitutivos de un delito de estafa, porque el fin de la falsedad era la obtención de fondos de la cuenta corriente, por lo que, con el engaño que constituye en sí mismo la falsedad, el acusado lo que pretendí a era crear un error en el empleado del banco y cobrar los cheques y así obtener un beneficio ilí cito a costa del desplazamiento patrimonial de los bienes del titular de la cuenta, por lo que se cumplen los requisitos del delito de estafa tipificado en el artículos 248 CP , pero con la agravación específica de uso de cheque, recogido en el artículo 250.3'ba CP . Ahora bien, no llega a obtener dicho beneficio ilícito ni a conseguir el desplazamiento patrimonial en su beneficio, por lo que el grado alcanzado es el de tentativa. Igualmente, como realiza los hechos en dos ocasiones, hemos de aplicar la continuidad delictiva del artículo 74 CP , cumpliéndose todos los requisitos del tipo penal de estafa y, así, ha quedado acreditado por la declaración de los testigos en el juicio oral, ya que han explicado los empleados de las dos sucursales cómo en una de ellas acude el propio acusado a cobrar el cheque y le explican que no puede cobrarlo porque no es la sucursal donde está domiciliada la cuenta contra la que se ha librado el cheque y que tiene que acudir a dicha sucursal o aperturar una cuenta corriente e ingresarlo y cobrarlo a los dos días cuando se sepa que la cuenta tiene fondos, y así lo hace, pero no acude ya a retirar dichos fondos de la cuenta aperturada y se descubre que la chequera había sido denunciada como sustraída o extraviada. El otro cheque se le entrega al otro acusado, parece ser que como pago o garantí a si no abonaba un objeto en un plazo determinado, por lo que Sebastián acudió a cobrar dicho cheque, habiéndose cerciorado anteriormente de que la cuenta tenía fondos, y es detenido porque la chequera estaba denunciada como sustraída o extraviada.

SEGUNDO: De los hechos declarados probados responde en concepto de autor el acusado Maximo (artículos 28.1 CP ), por haber cometido directa y materialmente todos los elementos de ambos tipos penales. Ha quedado acreditado, por la prueba pericial obrante en las actuaciones, y que ha sido ratificada en el juicio oral por los peritos que han elaborado dicha prueba, que ha sido el acusado quien ha rellenado y firmado el cheque número 1440967 y quien ha estampado la firma en el reverso del cheque 1440969. Por la prueba testifical que se ha practicado en el juicio oral ha quedado probado que fue el propio acusado el que acudió a la sucursal del banco BBVA sito en la calle Pablo Neruda de Madrid e intentó cobrar el cheque nominativo por valor de 1.310 euros y no lo pudo hacer porque no era la sucursal donde estaba domiciliada la cuenta contra la que estaba librado el cheque y fue asimismo quien entregó el cheque al portador al otro acusado por valor de 650 euros. Los hechos no han sido negados por el acusado, habiendo reconocido en el acto del juicio oral que se encontró el talonario y que un cheque lo intenta cobrar él y el otro lo rellena y lo firma y lo entrega en garantí a al otro acusado para que no lo cobrara, reconocimiento que aparece avalado por la declaración del otro acusado, de los testigos y de la prueba pericial obrante en las actuaciones. Se ha alegado por la defensa del acusado que se encontraba en un estado de necesidad por sus problemas familiares y por su adicción, pero no han quedado probados todos y cada uno de los elementos de la eximente, completa o incompleta, del estado de necesidad, por lo que se considera una mera alegación de parte sin ninguna otra base probatoria, pues sencillamente podía haber comenzado un trabajo por el que hubiera obtenido una remuneración. En cuanto a la alegación de que ni siquiera llegó a cobrar el cheque que ingresó en la cuenta que aperturó en la sucursal del BBVA de la calle Pablo Neruda de Madrid, lo cierto es que eso es lo que nos lleva a considerar los hechos como constitutivos de un delito intentado y no consumado, pues, si hubiera cobrado el cheque, el delito se habría consumado. En cuanto a la alegación de dilaciones indebidas, vemos que el único retraso se produce porque el informe pericial se remite al cabo de varios meses lo que constituye base suficiente para aplicar dicha atenuante, pero el resto de retrasos que ha sufrido la causa son achacables exclusivamente al acusado, que ha debido ser puesto en busca y captura en varias ocasiones, para practicar diligencias o para notificarle el auto de continuación de procedimiento abreviado y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por lo que no se cumplen los requisitos de la atenuante analógica, ni simple ni muy cualificada, de dilaciones indebidas. Así pues, en cuanto a la individualización de la pena, y teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede aplicar el artículo 66.1.6ª CP y de acuerdo con el artículo 77 CP , al tratarse de un concurso medial, no procede aplicar dicho artículo a efectos penológicos porque la pena que se impondría aplicando dicho artículo sería superior a la que cabrí a imponer si se penan ambos delitos por separado. Así pues, teniendo en cuenta la continuidad delictiva recogida en el artículo 74 CP , tal y como hemos analizado antes, procede imponer al acusado las siguientes penas:

Por el delito continuado de falsedad documental, procede imponerle la pena de veintiún meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de tres euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas (artículo 53 CP ). Se le imponen las penas mínimas habida cuenta que ya se consideran proporcionadas a la gravedad de los hechos y a que no se consiguió en modo alguno el fin perseguido que era la obtención de fondos de la cuenta corriente contra la que estaban librados los cheques. Se fija la cuota de la multa en tres euros porque es prácticamente la mínima y no se han acreditado ingresos en e l acusado.

Por el delito de estafa, se aplican los artículos 66.1.6ª y 62 CP, y se le rebaja la pena en dos grados dado el grado de consumación alcanzado, por lo que se le imponen igualmente las penas mínimas sin aplicar la agravación penológica que supone la continuidad delictiva habida cuenta que no llegó a conseguir ningún beneficio de la falsedad cometida, por lo que se le imponen las penas de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 45 días con una cuota diaria de tres euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En relación con el otro acusado, Sebastián no ha quedado acreditado por la prueba practicada en el juicio oral que el acusado conociera que la chequera había sido perdida o sustraída y que el cheque que el otro acusado le había entregado estuviera manipulado y avala dicha explicación el hecho de que el acusado acudiera en dos ocasiones al banco para comprobar que la cuenta tenía fondos y una segunda a cobrarlo y que cuando se descubrieron los hechos no intentó ni huir. Es cierto que la versión o el motivo que aportan los acusados del porqué fue entregado el cheque es confuso y poco creíble, pero no por ello podemos dejar de comprender que se dio en garantía por la entrega de algún otro objeto y que Maximo pretendía obtener ese objeto mediante la entrega del cheque que sabía que había manipulado y que é l mismo no había logrado cobrar el anterior, por lo que no ha quedado acreditado que Sebastián conociera la manipulación del cheque y pretendiera obtener un beneficio ilícito con ello, por lo que precede su libre absolución.

TERCERO: De acuerdo con el artículo 123 CP, procede la condena de dos terceras partes de las costas al acusado que ha sido condenado en esta sentencia, es decir, a Maximo , declarando de oficio el tercio restante de las costas de este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Condenamos a Maximo como autor responsable y directo de los siguientes delitos:

Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintiún meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de tres euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Un delito continuado de estafa intentada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa cuarenta y cinco días a razón de tres euros diarios y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Abono de dos tercios de la costas causadas en este procedimiento.

Absolvemos a Sebastián del delito de estafa por el que venía acusado, con declaración de oficio de un tercio de las costas causadas.

Abónese al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar en la Secretaría de esta Sala en el plazo de cinco días a partir de la última notificación de esta resolución.

Asi por esta nuestra sentencia, de la que se levará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Vigesimosexta.

Doy fe.