Sentencia Penal Nº 620/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 80/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.faltas 80/10-6ª

Proc.Origen: Juicio faltas 179/09

1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Durango)

Atestado nº: POLICIA MUNICIPAL AMOREBIETA NUM000

Apelante: Agustina

Abogado: DOMINGO FERNANDO VITORICA SAN JUAN

Procurador: FRANCISCO JAVIER SANZ VELASCO

Apelado: Ernesto

Abogado: AMAIA URRUTIBEASKOA IRALA

S E N T E N C I A N U M . 620/10

ILMA. SRA. MAGISTRADA

DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA) a 21 de junio de 2.010

Vista en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, Magistrada de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Sexta, el presente Rollo de Faltas nº 80/10; en primera instancia por el Juzgado de 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 de Durango con el nº de Juicio de Faltas 179/09 en los que han sido parte, como denunciante Dña. Agustina , asistida del Letrado D. Domingo F. Vitorica San Juan, y como denunciado D. Ernesto , asistido de la Letrada Dña. Amaia Arritibeaskoa, habiendo comparecido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango se dictó con fecha 16 de marzo de 2.010 Sentencia en cuyo fallo se dice: "FALLO: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Ernesto , como autor criminalmente responsable de la falta de daños de la que se le acusaba, declarando de oficio las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Agustina y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia, Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la Sentencia apelada.

Hechos

Mantengo los hechos declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Basa la Sª Jueza a quo su sentencia absoloturia, en que el único testimonio de "cargo" ofrecido en la prueba practicada, no cuenta con corroboraciones periféricas de entidad para sentar certeza de que los daños imputados a D. Ernesto se hubieran producido por éste, y frente a esta valoración se alza la defensa de la denunciante, Sra. Agustina , expresando los motivos por los que la Juzgadora a quo ha errado en la apreciación de la prueba practicada.

PRIMERO.- Cuando se trata de revocar una sentencia que ha sido absolutoria en la instancia porque así lo pida alguna de las partes recurrentes, el Tribunal Constitucional (Sala 2ª) en S 13-3-2006, nº80/2006 , BOE 92/2006, de 18 de abril de 2006, rec.2473/2004, nos recuerda, como lo hiciera en la STC 272/2005, de 24 de octubre que: "La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.

Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas.

SEGUNDO.- Para la estimación del recurso de apelación (con la consiguiente condena del apelado) resulta imprescindible la modificación del relato fáctico de la sentencia apelada. Es evidente que, si únicamente se hace mención a la existencia de una denuncia, la interpuesta por la apelante, como hecho probado, habrían de construirse un relato fáctico en que se evidenciaran los elementos del tipo penal invocado por la defensa de Dª Agustina : La acción de dañar es definida por el Diccionario de la Real Academia Española como aquella que "causa detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; acción de maltratar o echar a perder una cosa", habiendo exigido el T. Supremo para considerar el ilícito con transcendencia penal, dos requisitos expresados en el tipo: a)la realidad y cuantía del menoscabo patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del ilícito; b)la intención o ánimo del agente, y que sus actos de ejecución demuestren de modo cumplido su designio de querer directa y exclusivamente causar un daño sin otro propósito que pudiera exculpar su acción ( SS, entre otras, de 4-XI-82 ; 2-XII-82 ; 6-XII-83 ; 25-II-84 ; 29-III-85 ; 17-IX-86 ). Y para ello, el primero de los aspectos a probar es la autoría que, en este supuesto, trata de ponerse de manifiesto, siempre según la apelante, a través de prueba de fuente personal.

Por ello, examinado el contenido del escrito de recurso, no es posible modificar el relato de hechos probados que determina la absolución recurrida sin infringir la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional, que, entre otros aspectos, requiere escuchar al apelado, extremo que, al no ser solicitado por el apelante, no puede ser acordado de oficio.

Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia, § 32). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal: tras un pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debe ser oído por el Tribunal de apelación, en razón a que es el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que el TEDH reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación" (FJ 10).

No únicamente al apelado, sino que es imprescindible reelaborar el discurso planteado en orden a prueba de fuente personal, que, como se indica, está vedado por la reiterada doctrina del T. Constitucional, que sigue manteniéndose ( STC de 17-mayo de 2010.- B .O. E. de 12 de junio de 2010 : Fdto. 4. Así las cosas, cabe concluir que el órgano de apelación ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías del recurrente en amparo, ya que éste le condenó como autor de un delito de apropiación indebida, del que había sido previamente absuelto, operando una alteración del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia con base en una valoración de la declaración del acusado sin respetar las garantías de inmediación y contradicción. En este plano no tiene trascendencia la singularidad de la cuestión planteada, consistente en que la Sentencia del Juzgado, al apreciar la prescripción respecto de este ilícito penal, no exteriorizó valoración probatoria alguna respecto del mismo, por cuanto, como reconoce la STC 63/2005, de 14 de marzo , también en un supuesto en que la sentencia de instancia habíasido absolutoria al apreciarse la prescripción, en todo caso se ha producido «una valoración distinta de dicha prueba testifical por el Tribunal ad quem sin que, al no haberse celebrado vista oral del recurso de apelación, la práctica de la misma se hubiera llevado a cabo en su presencia con las debidas garantías de inmediación y de contradicción, ni se hubiera dado la oportunidad a los procesados de ser oídos por la Sala antes de ser condenados por ella por primera vez» (FJ 11). Respecto del argumento que utiliza el Tribunal para justificar la ponderación de la declaración del acusado, como también admite la STC 120/2009, de 18 de mayo , antes citada, si bien «la Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en dicho juicio», sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de realizar esta valoración «al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparencia ante el Tribunal de tales personas» (FJ 7).

Al margen de las dificultades que plantea la realización de prueba ya practicada en la instancia, nuevamente en esta alzada, lo cierto es que el apelante ni siquiera la pidió, por lo que resulta evidente la imposibilidad arriba manifestada, que ha de llevar a la desestimación del recurso intepuesto.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Dª Agustina contra la sentencia que, el dieciseis de marzo de dos mil diez, emitió el Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Durango en su juicio de faltas núm 179/09, confirmo íntegramente su contenido, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.