Sentencia Penal Nº 620/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 5/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5/13.

EXPEDIENTE Nº 67/12 de Fiscalía de Menores de Granada.

JUZGADO DE MENORES Nº 1 de Granada.

La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 620-

ILTMOS. SRES:

D.JESUS FLORES DOMÍNGUEZ.

Dª. ROSA MARIA GINEL PRETEL.

D. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLAN.

En la ciudad de Granada, a 19 de noviembre de 2013.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, tras la celebración de la vista, el expediente 67/12, instruido por Fiscalía de Menores de Granada, y fallado por el juzgado de Menores nº 1 de Granada, Expediente de juicio oral nº 48/12, por un delito de hurto de uso en grado de tentativa, siendo parte apelante la Letrada Sra. Carrillo Santos en representación y defensa del menor Santiago y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de Menores nº 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de Noviembre de 2.012 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que el día 30 de Enero de 2012, el menor Santiago , fue sorprendido por Agentes de la Policía Local, en las inmediaciones del Centro docente Ave María Vistillas de la calle Molinos de Granada, manipulando al ciclomotor modelo Ludís 10RB, matricula F-....-FBR , propiedad de Fulgencio . Dicho ciclomotor fue sustraído sobre las 2h del 8 de enero de 2012, cuando estaba estacionado con las llaves puestas en la calle Barrichuelo de Granada, así bien no se declara probado que el menor sea el autor de la sustracción del mismo ni de los daños que presentaba por importe 673 euros. Tampoco se declara probado que el menor fuera el autor de la sustracción de varios objetos que llevaba el ciclomotor y que han sido valorados en 136 euros'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo Resolver y Resuelvo imponer al menor Santiago , la medida de 6 meses de Tarea socioeducativa, consistente en apoyo escolar, como autor de un delito de Hurto de Uso en grado de tentativa.

Y en el Auto aclaratorio de 26/11/12 dice: 'Se aclara la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2012 en el único sentido de: 'El menor y solidariamente sus padres o representantes legales, indemnizarán a Fulgencio , en la suma de 673 euros en concepto de Responsabilidad Civil, manteniendo el resto de los pronunciamientos en su integridad'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del menor Santiago basándose en error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al dictar una sentencia incongruente, infracción del principio acusatorio e infracción de norma, arts 244.1 y 3 y Art. 16 del CP , tentativa inidónea para acabar interesando el dictado de una sentencia absolutoria.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Ministerio Fiscal impugnó el recurso planteado, y transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para la vista, deliberación, votación y fallo el día 9 del presente.

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida resuelve imponer al menor Santiago la medida de seis meses de tarea socioeducativa consistente en apoyo escolar por considerarlo autor de un delito de hurto de uso en grado de tentativa del Art. 244.1 y 3 del CP , y en el auto aclaratorio de la sentencia se le impone la obligación de indemnizar junto con sus padres o representantes legales a Fulgencio la cantidad de 673 Euros en concepto de responsabilidad civil. La representación del menor recurre manifestando que el juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al dictar una sentencia incongruente, infracción del principio acusatorio e infracción de norma, arts 244.1 y 3 y Art. 16 del CP , tentativa inidónea para acabar interesando el dictado de una sentencia absolutoria, y subsidiariamente se revoque el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil. En definitiva alega que no se ha acreditado que se causaran daños, que se le ha condenado por hechos que no fueron objeto de acusación y que el ciclomotor no podía circular.

La calificación definitiva constituye el verdadero instrumento procesal de la acusación (sent. TC20/87 de 19 de Febrero o STS de 18-abril de 1.990 )', en este contexto es evidente que las conclusiones definitivas constituyen la cuestión a dilucidar, el tema, los limites del juicio y la vinculación del Tribunal. Es así, pues que esta calificación definitiva es el apoyo básico para construir la Sentencia. ( STS de 28 de Octubre de 1.997 ). En relación al objeto de enjuiciamiento nos encontramos en un punto en que no es posible su modificación sustancial, aunque si aquellas variaciones que se deduzcan de la prueba y que ni alteren el objeto del enjuiciamiento ni determinen indefensión, por haberse sometido al correspondiente debate (sent. 18-11-1991).-

La sentencia es congruente en los que respecta a la responsabilidad civil, es el auto aclaratorio, que integra la sentencia, el que en contra de lo hechos declarados probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia condena al menor y sus representantes legales a una indemnización carente de sustrato probatorio y de motivación alguna, por lo que procede estimar en este punto el recurso y revocar el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil.

El Art. 39 de la Ley del Menor regula el contenido y registro de la sentencia.-

El principio acusatorio íntimamente ligado con el derecho a la defensa impiden que se condenen por delito más grave que el objeto de acusación, aprecie agravantes o formas de participación y ejecución más gravosas que las planteadas por la acusación y también que condene por un delito distinto que no sea homogéneo, en el sentido de que contenga elementos que no hayan sido objeto de debate y de los que el acusado no haya podido defenderse.

La sent. TC 53/1987 expresa la relación entre el principio acusatorio y el derecho de defensa 'El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y consecuentemente la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso 'Nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra el una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando por ello obligado el juez a juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y defensa, lo cual a su vez, significa, en ultima instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia. ( STC 11/92 )' el debate procesal en el proceso penal vincula al juzgador', impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre los cuales, por tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse ( STC 205/1.989 , 161/1.994 , 95/1.995 ).

No se puede hablar de sentencia incongruente porque los hechos por los que se condena al menor estaban recogidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

También se nos dice que ha habido error en la valoración de la prueba, al respecto hay que tener en cuenta que es el juez a quo, el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento como ocurre en el supuesto de autos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo ( S.T.S. de 5-2-1994 ). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio .

Sentado lo que antecede solo cabe concluir en que nos encontramos ante una discrepancia en la valoración de la prueba practicada, el estudio detenido de los medios de prueba practicados en estas actuaciones pone de manifiesto que no ha habido error en el juez a quo al valorar la prueba practicada, pues el juzgador de instancia que describe las pruebas en las que motiva su condena y razona el por qué de ello y en concreto alude al testimonio de los agentes de policía que lo vieron manipulando la moto y su amigo Teodoro el cual manifestó que estaban mirando la moto y Santiago intentaba arrancar los cables. El menor acusado manifestó que estaban empujando la moto los tres, Teodoro , Agustín y él. Solo Agustín coincide en su declaración con el acusado pero matiza que cuando llega la policía no sabe lo que hacia Santiago , porque estaba hablando por teléfono.

Se nos alega en el recurso que no nos encontramos ante una forma imperfecta de ejecución sino ante una tentativa inidónea. y esta es punible, ya que el art. 16 C.P . lo que sanciona son aquellos actos de ejecución, que objetivamente deban llevar a la consumación del ilícito. Si los medios empleados no pueden dar lugar, objetivamente, a la producción del resultado, nos encontraremos ante la tentativa inidónea. En el caso que nos ocupa no ha quedado probado que fuera imposible la consumación del ilícito. El acusado fue sorprendido cuando estaba manipulando el ciclomotor y se desconocen que medios pretendía usar para llevarse el mismo, no consta la imposibilidad de ejecutar la acción como pretende el recurrente. Además, en el presente caso, el desistimiento del acusado vino motivado, no por una imposibilidad de ejecución, sino porque llegaron los agentes de policía.-

No nos encontramos ante una mera ideación impune desde tiempos inveterados ('el pensamiento no delinque'), ni ante resoluciones manifestadas, sino propiamente ante actos que suponen el inicio de la ejecución del tipo penal, sin llegar a consumarlo lo que supone que los hechos se reputen tentativa.

Se alega asimismo indebida aplicación del artículo 244.1 y 3 del C.P . Este Tribunal entiende que ello no es así pues se ha condenado, con base en la conducta del autor, versando la condena sobre hechos concretos y tipificados expresamente en nuestro Texto Punitivo, al concurrir, según la prueba practicada todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de hurto de uso de vehículo de motor, objeto de condena, en su modalidad de falta y no de delito.

SEGUNDO.-Por todo ello, sólo cabe estimara parcialmente el recurso de apelación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del menor Santiago contra la sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2.012 y el auto aclaratorio de 26 de Noviembre de 2.012, pronunciada por el Sr. Juez del Juzgado de Menores nº 1 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 48/12, debemos de revocar y revocamos la misma dejando sin efecto el auto aclaratorio de 26 de Noviembre de 2.012, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.