Sentencia Penal Nº 620/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1116/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 ME

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0155781

Procedimiento Abreviado 1116/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 05 de Móstoles

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3298/2010

S E N T E N C I A Nº 620/2016

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. LUIS PELLUZ ROBLES

Dña. CARMEN HERRERO PEREZ

En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 3298/2010, Rollo de Sala nº PAB 1116/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles, seguido de oficio por delito de estafa y falsedad, contra el acusado Gabriel ,con DNI NUM000 , nacido en Madrid, el día de NUM001 de 1981, hijo de Custodia y Lázaro , cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, y como responsable civil subsidiario Banco Santander S.A.; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, Cultivos Malpica S.L y Malpica 2000 Complementos S.L.y dicho acusado y responsable civil subsidiario, asistidos por los Letrados don Raúl Ochoa Marco y don Gonzalo de la Torre Lastre, respectivamente; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista del juicio oral, celebrada el día 23 de octubre de 2014, se practicaron las siguientes pruebas:

Interrogatorio del acusado.

Testifical de doña Inocencia y don Prudencio .

Periciales de los Guardias Civiles NUM002 y NUM003 , de don Teodosio y de don Carlos Jesús . Documental.

SEGUNDO.-En el acto de celebración del juicio oral, elMINISTERIO FISCALcalificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.6 del Código Penal , en concurso ideal conforme al artículo 77 del CP con un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 en relación con el artículo 390.3.º Código Penal .

De los que debe responder en concepto de autor el acusado.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado:

A. Por el delito de estafa, la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses a razón de 20 € diarios.

B. Por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de un año y ocho meses de prisión y multa de nueve meses a razón de 20 € diarios.

Accesorias consistentes en inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante la condena y responsabilidad en caso de incumplimiento conforme al artículo 123 CP . Costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL: el acusado indemnizará al entidad Cultivos Malpica S.L y Malpica 2000 Complementos S.L. en la cantidad de 68806.92 euros por los cobros efectuados por la entidad, dimananantes del contrato de swap hasta la fecha del presente escrito (27/1/13), y en la cantidad que ejecutoriamente se determine por los tres períodos de liquidación restantes, en caso de que sean cobrados. La entidad Banco Santander S.A., es responsable civil subsidiario.

Procede la nulidad del contrato Marco de Operaciones Financieras y del documento de confirmación de Permuta Financiera de Tipo de interés.

TERCERO.- La representación procesal de CULTIVOS MALPICA S.L Y MALPICA 2000 COMPLEMENTOS S.L., elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y, con ello, calificó los hechos procesales como constitutivos de:

(i) un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250.6 y 74 del Código Penal.Del Código Penal vigente al momento de los hechos (actual 250.1.5ª CP )

(ii) un delito de falsedad del artículo 392 en relación con el artículo 77 del código Penal .

De los hechos delictivos anteriores es responsable, en concepto de autor, el acusado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 28 del código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de prisión de tres años y un día, y multa de nueve meses a razón de 10 € día, así como la inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costas del presente procedimiento.

El acusado y Banco Santander S.A. indemnizarán a Cultivos Malpica S.L. en la cantidad de 80.000 €.

Procede, además, declarar la nulidad de los contratos falsarios:

*Confirmación de permuta financiera de tipo de interés ('Swap flotante bonificado').

*Confirmación de Swap ligado a la inflación ('Swap pagador de gastos de inflación no acumulada').

CUARTO.-La defensa del acusado Alexis , solicitó la absolución.

QUINTO.- La defensa de BANCO SANTANDER S.A., alegó que no procede decretar responsable civil subsidiario al banco, puesto que en ningún caso ha quedado acreditada la autoría de don Gabriel , habiendo existido consentimiento por parte de la administradora de las dos sociedades mercantiles respecto de los contratos de 'swap' suscritos.

El acusado Gabriel , mayor de edad, y sin antecedentes penales, en agosto de 2008 ostentaba el cargo de 'Gerente de Empresas' de la entidad Banco Santander, concretamente de la sucursal 3159 sita en la Avenida Príncipe de Asturias 86 de Villaviciosa de Odon (Madrid). Entre sus clientes se encontraba la entidad Cultivos Malpica S.L y Malpica 2000 Complementos S.L., dedicadas a la comercialización de plantas de interior, exterior y temporada para mayoristas y minoristas.

El 1 de agosto de 2008 doña Inocencia en representación de Cultivos Malpica S.L. contrató con la entidad financiera, representada por el acusado, una póliza de crédito número 00493159792614143395 con un límite de cuenta corriente de 100.000 euros y vencimiento el 1 de agosto de 2009. Póliza intervenida por el Notario de Madrid don Jesús Franch Valverde.

El acusado, en su calidad de Gerente de Empresas de la sucursal bancaria referida, en la misma fecha de 1 de agosto de 2008, aprovechando la relación de confianza profesional existente entre Cultivos Malpica S.L y Malpica 2000 Complementos S.L. y la sucursal bancaria referida -en el desempeño de sus funciones, con ánimo de ilícito enriquecimiento, y conocedor de que el cliente tardaría en percatarse de la existencia de otros productos financieros contratados sin su conocimiento-, ocultó a doña Inocencia la confección de distintos contratos supuestamente suscritos por la misma, como representante de dichas sociedades, y el propio Banco Santander S.A., en los que el acusado -por su propia mano o a través de un tercero- imitó la firma de doña Inocencia , sin su conocimiento ni la intervención de esta o de cualquier otro representante de las citadas mercantiles.

Los contratos fraudulentamente suscritos y tramitados por el acusado son los siguientes:

1.- Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 1 de agosto de 2008, con la entidad Cultivos Malpica S.L.

2.- Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés ('Swap flotante bonificado'), de fecha 1 de agosto de 2008, con la entidad Cultivos Malpica S.L.

3.- Confirmación de Swap Ligado a Inflación ('Swap pagador de gastos de inflación no acumulada'), con la entidad Malpica 2000 Complementos S.L., que dató como de fecha 24 de octubre de 2008,

-

Como consecuencia de los anteriores productos financieros, las perjudicadas resultaron obligadas a pagar las siguientes cantidades en los periodos de tiempo que se detallan a continuación:

4 de mayo de 2009: 3354.58 euros.

4 de agosto de 2009: 4265.79 euros.

4 de noviembre de 2009: 4808.07 euros

4 de febrero de 2010: 5001.67 euros.

4 de mayo de 2010: 4901.00 euros.

4 de agosto de 2010: 5068.46 euros

4 de noviembre de 2010: 4802.41 euros

4 de febrero de 2011: 4633.73 euros

4 de mayo de 2011: 4443.20 euros

4 de agosto de 2011: 4239.75 euros

4 de noviembre de 2011: 4002.01 euros

6 de febrero de 2012: 4113.30 euros

4 de mayo de 2012: 4366.21 euros

6 de agosto de 2012: 5131.22 euros

5 de noviembre 2012: 5335.88 euros.

Más 5. 233,32 € en concepto de liquidación por diferencias.

Por tanto, Cultivos Malpica S.L. y Malpica 2000 Complementos S.L., la cantidad que han pagado a la entidad financiera, es de 68.474,28 euros. Más 5. 233,32 € en concepto de liquidación por diferencias. Lo que hace un total de 73.700, 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de estafa agravada por la cuantía, delito tipificado en los artículos 248 , 249 y 250.6 del código Penal (vigente al tiempo de los hechos), cometido en concurso ideal conforme al artículo 77 del código Penal , con un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1 y 3 del Código Penal .

Ello por cuanto que el acusado, abusando de su cargo de 'Gerente de Empresas' de la sucursal, en la que tenía como clientes a Cultivos Malpica S.L y Malpica 2000 Complementos S.L., aprovechó la suscripción por doña Inocencia en representación de dichas mercantiles, de la póliza de crédito de 100.000 euros, para engañarla -mediante el ocultamiento de lo pretendido-: falsificando él u otra persona a instancias del mismo, vincular a dicho crédito los contratos de autos, en perjuicio de aquellas sociedades, derivados de la asunción por las mismas de un alto riesgo. Como es la Permuta Financiera de Tipo de Interés (swap flotante bonificado) y la Confirmación de swap. Con tales contratos el acusado prestaba cobertura al banco frente al riesgo derivado de las fluctuaciones de tipo de interés, con lo que lograba un beneficio para dicho banco, y para sí mismo, ya que, con ello cumplía los objetivos marcados por la entidad bancaria.

Todo ello sin conocimiento ni intervención no sólo de doña Inocencia sino también de cualquier otro representante de las citadas mercantiles.

Existe en el acusado un ánimo de ilícito enriquecimiento ya que tal y como reconoció en su primera y más espontánea declaración si bien no cobraba comisiones por este tipo de contratos, la oficina si tenía que cubrir unos objetivos mensuales de ese tipo de productos. Implicaban un beneficio para el mismo ya fuera por ello ya como mérito para ascender en su puesto de trabajo en dicha sucursal - debe tenerse presente que de acuerdo con el documento remitido por el banco de Santander que obra en el folio 167, en las fechas de autos el acusado realizaba las funciones de Gerente de Empresas, pero pasó a desempeñar además del mismo, el cargo de director de la citada oficina, desde el 1 de abril de 2009 hasta el 26 de abril de 2010. Lo que permite inferir que esas operaciones de autos entrarían en el marco de otras operaciones -esas sí legítimas- llevadas a cabo a fin de que le ascendieran de puesto en dicha sucursal. Según resulta del documento referido se mantuvo en su puesto hasta el 26 de abril de 2010 -lo que alguna relación debió tener con la querella de autos suscrita en fecha de 20 de abril de dicho año.

-La estafa es una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndolo creer y aceptar lo que no es verdadero ( SSTS 1427/97 de17-11 ; 503/2000, de 28-3 ).

-El delito de estafa reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo ( STS 47/2005, de 28-1 ).

-Existe ánimo de lucro ilícito cuando se pretende un desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero y beneficio ya del acusado, que realiza el comportamiento engañoso, ya de otra persona ( STS 469/2008, de 9-7 ). El ánimo de lucro tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para así o para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo y a cuyo fin despliega una conducta, incluyendo las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia. En definitiva, todo provecho utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento. Este ánimo es compatible con otros propósitos ( STS 828/2006, de 21-7 y 46/2009, de 27-1 ).

Debemos en todo caso resaltar que no se exige que correlativamente el sujeto agente se haya enriquecido: El enriquecimiento no es elemento del tipo del art. 248, ni del tipo del art. 252. Estos tipos sólo requieren que el sujeto pasivo haya sido patrimonialmente perjudicado, pero es innecesario para la atipicidad de la conducta que el autor se haya enriquecido ( STS 932/2008 de 10 de diciembre ) .

Estafa que en modo alguno puede calificarse -como propugna la acusación particular- de estafa continuada por cuanto que es el total de la cantidad defraudada el que determina la figura penal por la que se le sanciona (principio de bis in idem).

Siendo medio necesario para el logro de la estafa, la falsedad de los documentos mercantiles que se imputan por las acusaciones. Estamos pues en presencia de un concurso ideal de delitos previsto en el artículo 77.1 segundo inciso del código Penal . En el que no puede prosperar la alegación formulada en fase de informe por la defensa de banco Santander de que la falsedad quede englobada. La falsificación de documento privado -que no es el caso- es la que quedaría absorbida por el delito de estafa, porque el perjuicio buscado por aquella falsificación es el mismo que el perseguido con la estafa.

Si la falsificación es de documento público, oficial o mercantil -el supuesto ahora enjuiciado-, se ocasiona un daño diferente al patrimonial, relativo a la quiebra de la confianza en la eficacia probatoria de tales documentos, con lo que hay un concurso ideal entre la falsificación y la estafa ( SSTS 2250/2001,13-3-02 , 1298/2002, 4-7 , 1631/2002, 9-10 , 2103/2002,12-12 , 238/2003,12-2 , 730/2003,23-5 , 992/2003, 3-7 , 1047/2003,16-7 , 1529/2003,14-11 , 1549/2003,20-11 , 1219/2004 , 3 - 12 1441/2005, 5-12 , 702/2006, 3-7 , 1097/2006,10-11 545/2007, 8-6 , 640/2007 , 6 -, 971/2007,13-11 459/2008, 7-7 477/2008,17-7 725/2008,17-11 , 860/2008 , 17 - 12 , 114/2009,11-2 , 431/2011,16-4 , 489/2012,12-6 y 161/2013,20-2 ).

El Ministerio Fiscal hace referencia en su escrito de conclusiones elevado a definitivas a un documento -Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 1 de agosto de 2008 -, al que no alude en la acusación particular en su respectivo escrito; que como veremos también se ha demostrado falso. Acusación particular que sostiene en su escrito de conclusiones la falsedad de los documentos de Confirmación de permuta financiera de tipo de interés ('Swap flotante bonificado'). Folios 149 a 154. Y en el de Confirmación de Swap ligado a la inflación ('Swap pagador de gastos de inflación no acumulada') folios 189 a 194. Sin que haya añadido el Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 1 de agosto de 2008 celebrado con Cultivos Malpica S.L., quizá debido a que elevó a definitivas sus conclusiones, en el que no se reflejaba, dado que dicho documento en la pericial de la guardia civil se le daba por auténtico; cuando ha quedado plenamente acreditado que no es así a través de la prueba pericial aportada por dicha acusación particular en el acto de celebración del juicio.

La falsedad de tales documentos será examinada en el apartado relativo a la valoración de las pruebas. Pero con carácter complementario resulta conveniente efectuar algunas consideraciones genéricas respecto de los delitos de estafa y falsedad documental cuya comisión se imputa al acusado.

III.-La estafa tiene como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial. Como resalta la STS 1375/2004 de fecha 30 de noviembre 'El engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, y así, ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad debida o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', 'apariencia de verdad'.

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como la función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocido o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente le atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente y cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatoria.

-- Debatido por la defensa del responsable civil subsidiario la inexistencia de engaño, cabe al respecto reiterar lo que ya expusimos antes que el engaño empleado fue bastante en el presente caso y consistió en el ocultamiento de lo realmente pretendido, la falsificación de los documentos de autos, en perjuicio de la sociedades perjudicadas, al ser un contrato de muy alto riesgo.

III.- Y respecto del delito de falsedad la STS 841/2013, de 18 noviembre , señala la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3 de marzo ; 845/2007, de 31 de octubre ; 1028/2007, de 11 de diciembre ; 377/2009, de 24 de febrero ; 165/2010, de 18 febrero ; y 309/2012 , de 12 de de abril, entre otras). Y funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24 de septiembre ; 845/2007, de 31 octubre ; 165/2010, de 18 febrero ; y 309/2012, de 12 abril , entre otras).

Y respecto al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada ( STS 309/2012, de 12 abril ).

El dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo ( STS 346/2003, de 3 de marzo ).

-En el presente caso nos encontramos ante un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del código Penal en relación al 390.1 y 3 de dicho texto legal . Las modalidades falsarias definidas en el art 390 no constituyen compartimentos estancos, sino que es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser encarnado en más de una de esas modalidades típicas ( STS 361/2000 de 3 de marzo ).

La expresión 'alterar un documento' incluye las conductas descriptivas que en el anterior Código Penal se encontraban en las expresiones tales como contrahacer ofingirletra,firmao rúbrica, alteraciones de fechas, hacer intercalar acciones ( STS 2018/2001, de 3 de abril de 2002 y 37/2013 de 30 de enero ). Y al propio tiempo ha supuesto en un acto la intervención de una persona que no la ha tenido.

Como hemos resaltado antes la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo no entiende absorbida la falsedad de documento mercantil en el delito de estafa, por las razones que hemos expuesto al reflejar dicha jurisprudencia.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados reflejados en el factum de la sentencia, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Gabriel , a tenor del art. 28 del Código Penal .

A tal fin, debe tenerse presente respecto del delito de falsedad que como expresa la STS 738/2002 de 26 de abril : El autor del delito de falsedad ha de ser siempre el que realiza la acción de modo material y directo, es decir, al que 'escribe' las frases o las firmas falseadas, pero también se comete por quienes, a través de un tercero que puede ser desconocido, ordenan o inducen a llevar a cabo la falsedad, máxime cuando después se aprovechan de ella de manera espuria.

No es óbice para que se pueda refutar a una persona como autora del delito de falsedad que no haya quedado probado quien hubiera realizado personal o materialmente las manipulaciones. Lo decisivo es que - como acontece el presente caso- el acusado haya tenido el dominio funcional del acto ( STS 724/2002, de 22 de abril ). Que no puede dejar de conocerse respecto de dicho acusado, de acuerdo con lo que resulta de la motivación que se expresa en el fundamento siguiente.

TERCERO.-Los hechos declarados probados en elfactum, lo han sido en base a la valoración conjunta -conforme el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -,de la prueba de carácter personal practicada en el acto de celebración del juicio oral, y la documental ratificada en el mismo. Acto de celebración del juicio en el que han declarado:

1)La perjudicadadoña Inocencia -que depuso en la causa en el folio 173, en el que reconoció que la firma obrante en el folio 137 era de ella. Respecto de lo que debemos resaltar que es un mero cuestionario 'Test de conveniencia' en el que se evalúa por parte del banco a Cultivos Malpica S.L., reflejando como nombre del cliente firmante a Inocencia , cuestionario de fecha 1 de agosto de 2008. El nombre del mismo es el de Conveniencia para Banca Empresas.

Dicha testigo no reconoció la firma obrante en el folio 148 (la correspondiente al Contrato Marco de Operaciones financieras de fecha 1 de agosto de 2008 suscrito en Villaviciosa de Odón por el Banco Santander, sucursal de autos de Villaviciosa de Odón, con Cultivos Malpica S.L) . Tampoco reconoció como suya la firma obrante en el folio 153 (relativa al documento de Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés, de Cultivos Malpica S.L. a Banco Santander S.A.)., Ni la obrante en el folio 154 (Anexo Funcionamiento Swab Flotante Bonificado de la Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés) ni la del folio 153, del documento del cual aquél es el anexo).

En el acto de celebración del juicio manifestó que era apoderada de Cultivos Malpica y en Malpica 2000 tenía una mayor participación. Su padre solicitó una póliza de crédito de 100.000 € al banco Santander. Ella acudió al notario para firmar esa póliza junto con sus padres. No firmó ningún otro tipo de garantía para pagar esa póliza de crédito. Posteriormente se enteró de que el banco Santander estaba reclamando una cantidad de dinero, llamó por teléfono y el acusado, Gabriel , dijo que no se preocupara porque a los tres meses siguientes se iba otra vez a regularizar. Le creyó, pero a los otros tres meses, hicieron otro cargo de 3000 y pico euros, y volvió a llamar, y le dijeron que esperara otros tres meses. Pasaron esos tres meses y vino el mismo cargo, y en ese momento le dijeron que había un documento pero no le mostraron nada. Toda la póliza de crédito que habían pedido, se estaba yendo en estas cosas. Finalmente le mandaron los documentos, que no sabía lo que eran, y vio que además no era su firma la que aparecía en los mismos. Desde ese momento ya lo puso en manos de los abogados.

Lo que firmó en la notaría es la póliza de crédito, no le dieron ningún otro tipo de documento para que lo estudiara ni le dijeron que era obligatorio para la póliza de crédito firmar otro documento. No le dijeron que tuviera que hacer ningún tipo de seguro para la póliza de crédito. Cuando vio los contratos que le mostraron vio que no era su firma la que aparecía en los mismos. Era la firma 'como de un niño pequeño' . El banco le llega a reclamar hasta 400.000 €. Cuando únicamente había pedido la póliza de crédito de 100.000 €; tuvieron que vender una casa para poder devolver esa cantidad, incluso les cobraron 5000 € de más. No reconoció su firma en los folios 148,153 y 154. Especificó que Malpica era una empresa pequeña, familiar, de jardinería, de flores y plantas. Eran dos empresas, una hacía más las obras de jardinería y la otra se dedicaba a la venta. No sabe cuánto han pagado de más, durante cuatro meses el banco cogió todo el dinero que había en las cuentas, todo lo que podían, lo cogían. No es su firma la que obra al folio 191 vuelto, en el 192 vuelto tampoco, ni en el 198.

En el banco el único interlocutor fue Gabriel , nadie más. respecto a las preguntas que le realizó la defensa acerca dedos liquidaciones efectuadas el primer semestre a favor de la misma (folios 371 y 372, ambos por un importe respectivo de 162,82 € y 169,82 €)la testigo aclaró que sólo tuvo conocimiento cuando cargaron los 3000 y pico, euros ya que era una cuenta en la que también se cargaban otros recibos, efectuaban transferencias, etc. (lo que con concuerda con la documental que obra en los folios 335 y siguientes; en el folio 336 consta el abono referido bajo el concepto 'Abono Divers. ext.' 169,82 H) de fecha 4.2.09. Mientras que en el folio 337 y en fecha 4.5.09 consta 'Adeudo Diver.Ext' 3354,58 D).

La testigo especificó que cuando se cargaron los 3000 y pico euros, en ese momento ni siquiera sabía lo que era un swap.

2)El acusado Gabriel refirió en el plenario que se comercializó también el swap porque el banco tenía como requisito pedirlo, que la operativa del banco es firmar la póliza de crédito en el notario y luego se le entrega el swap al cliente, para que lo revise, y después lo entreguen en el banco. Si el cliente no firma el swap, el banco no activa el crédito.

Lo que fue desvirtuado por el testigo Prudencio , representante legal del banco de Santander, director de la sucursal de Villaviciosa de Odón con posterioridad a los hechos, testigo que reseñó que cuando realizaban un contrato de préstamo, el banco no obligaba a unir ese contrato con un contrato de swap y que la comercialización de los productos se hace igual en todas las oficinas. No era obligatorio vincular una póliza de crédito con otro tipo de garantía; sí se le ofrecía algo, pero no era obligatorio vincular otro producto.

Y si bien el acusado en el plenario manifestó que ni él ni la oficina obtenía ningún beneficio por firmar esa póliza, no se le primaba de ninguna manera. En la declaración prestada con mayor espontaneidad al ser más cercana a los hechos (folios 204 a 206), además de que reconoció que era posible suscribir el contrato de crédito sin necesidad de suscribir estos otros contratos, refirió que no cobraba comisiones por este tipo de contratos pero la oficina si tenía que cubrir unos objetivos mensuales en ese tipo de productos.

En dicha declaración manifestó queél estuvo negociando en nombre del banco Santander todos los contratos a que se refiere el escrito de querella con Inocencia .Manifestó que negoció una póliza de crédito con un límite de 100.000 € a nombre de Cultivos Malpica, y también negoció con Inocencia el contrato marco de operaciones financieras y el contrato swap, añadiendo que ella aceptó todos estos contratos 'y fueron todos ellos firmados el mismo día.'

No se comprende si ello es así que parte de los contratos tengan fecha 24 de octubre de 2008 (documentos cuya firma por doña Inocencia ha quedado acreditada plenamente que era falsa). Así el de Confirmación de swap ligado a inflación a Malpica 2000 Complementos S.L. (folios 189 y 189 vuelto) al igual que la firma que obra en el Anexo I: Funcionamiento de Swap Pagador.... Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 24 de octubre de 2008 a nombre de Malpica 2000 Complementos S.L. cuya firma -que obra en el folio 198-, también ha quedado plenamente acreditado que es falso.

En la declaración a la que nos estamos refiriendo, el acusado reconoció que la firma se realizó en la notaría, estando presente exclusivamente el declarante, Inocencia y los padres de esta, el notario sólo estuvo presente en la firma de la póliza de crédito. Exhibidos los contratos originales obrantes en los folios 136 a 154 de las actuaciones, manifestó que son los que se aceptaron y suscribieron de puño y letra por Inocencia . Quedesconoce por qué alguna de estas firmas aparece con doble trazado o con imprecisiones. Que era posible suscribir el contrato de crédito sin necesidad de suscribir estos otros contratos. Añadió que con Malpica 2000 se firmó una cobertura sobre la inflación, pero sin vincularlo a un contrato de crédito. Que en la primera reunión Inocencia se quejaba de los intereses que le cobraban, pensando que los mismos venían exclusivamente del contrato de crédito que si reconoce haber firmado.

3.-En cuanto a lafalsedad de la firmas. La sola visualización de las firmas que aparecen como de Inocencia en los folios 280 y 281, permite constatar que las mismas son falsas, cuanto más si -además de visualizarlas- se procede a tocar el papel tanto por el lado anverso como por el reverso. Y debe tenerse presente que son las firmas obrantes en las cláusulas adicionales y el anexo supuestamente suscrito por Cultivos Malpica en fecha 1 de agosto de 2008, en el documento relativo a la Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés (Swap Flotante Bonificado), y su Anexo.

Y ningún sentido tiene que si tales firmas son falsas con toda contundencia vayan a ser verdadera la del contrato ulterior Confirmación de Swap Ligado a Inflación ('Swap pagador de gastos de inflación no acumulada'), de fecha 24 de octubre de 2008, con la entidad Malpica 2000 Complementos S.L. Aquella falsedad impregna ya de engaño falsario toda la documentación que no sea la de la póliza de crédito suscrita ante Notario.

Independientemente de ello se han practicado en acto de celebración de juicio tres periciales. La de don Teodosio que obra en los folios 72 y siguientes quien se ratificó sus conclusiones en las que partiendo como muestras indubitadas de la firma de doña Inocencia que consta en su DNI y el cuerpo de escritura que realiza ante el perito calígrafo que suscribe. Respecto de las muestras dubitadas: a) la firma a nombre de Inocencia , que consta la página 5 del documento denominado 'Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés', supuestamente suscrito entre Cultivos Malpica S.L. y banco Santander S.A.b) la firma a nombre de la referida que consta la página seis del 'Anexo: Funcionamiento Swap Flotante Bonificado' supuestamente suscrito entre Cultivos Malpica S.A. y Banco Santander S.A. c) la firma de la referida que consta la página 11 del'Contrato Marco de Operaciones Financieras'. Concluye que las firmas dubitadas contienen numerosos elementos diferenciales de gran valor cualitativo respecto de las indubitadas de doña Inocencia , circunstancia que le lleva a deducir inicialmente que proceden de distinto autor.

Y si bien el peritaje emitido por losGuardias Civiles NUM002 y NUM003 (folios 292 y siguientes), en el punto de batido en la presente causa -ya que tales peritos también concluyen que son falsas las firmas relativas a la Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés y al Anexo: Funcionamiento Swap Flotante Bonificado- la considera autora del Test de conveniencia para banca de empresas y en el Contrato Marco de Operaciones Financieras.

El test referido ha sido firmado por la perjudicada, que siempre lo ha reconocido y ninguna trascendencia tiene, tan sólo está firmado sin que se haya rellenado ninguna parte de dicho test; relativo a antigüedad de la empresa, tamaño de la empresa, volumen de negocio neto (facturación), desde cuánto tiempo es cliente del banco, etc. Lo relevante es que dicha pericial considera firmado por la propia doña Inocencia el Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 1 de agosto de 2008. Dictamen que ha sido rebatido mediante otro aportado y practicado en el plenario por don Teodosio , que concluye fundadamente en la falsedad de dicha firma en las razones que resaltamos a continuación. Pero antes de ello debemos reseñar que corroboran sus apreciaciones que haya quedado acreditado con plena rotundidad que los documentos de fecha 24 de octubre de 2008 tenían falseada de forma palmaria la firma de doña Inocencia y que todos los peritos están conformes en que son falsas las firmas de doña Inocencia que obran en los demás documentos de fecha 1 de agosto de 2008. Salvo el no considerado así por los peritos de la guardia civil, de fecha 1 de agosto de 2008 (Contrato Marco de Operaciones Financieras de Cultivos Malpica S.L) documento al que la guardia civil denomina comoDUB A-2.Los peritos de la guardia civil, denominan DUB ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018? y DUB ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena? a la 'Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés (Swap Flotante Bonificado) y su Anexo: Funcionamiento Swap Flotante Bonificado, reflejando en el folio 320 que las firmas de los mismos se han obtenido mediante 'imitación por calco (superposición) y por tanto son falsas. Añaden que a su vez las firmas cuestionadas DUB. C1 y C3 son reproducciones de firmas falsas.

Tal y como resaltó el perito don Teodosio - que centró su peritaje sobre esa firma sobre la que los peritos de la guardia civil llega a la conclusión de que ha sido realizada por doña Inocencia - tuvo trascendencia en cuanto a la conclusión equivocada de los peritos de la guardia civil sobre el documento DUB A- 2, que partieron para su análisis de un cuerpo de escritura realizado por doña Inocencia , en sede judicial el día 18/1/11, en el que en ninguno de los cuerpos de escritura se le hizo firmar en un documento de similares características a ese documento. El perito Sr. Teodosio sí le hizo firmar en un espacio similar. Y por otro lado, los peritos de la guardia civil tomaron entre las muestras dubitadas una que era indubitada, el cuestionario test de conveniencia denominado Conveniencia para Banca Empresas. Y Don Carlos Jesús especificó en el plenario que si se compara algo que no es auténtico con algo que si es auténtico, es decir, 'si se mete en el mismo saco' una firma dubitada con una firma indubitada, de alguna manera va a dar un error. Añadió, que el resto de las firmas están falsificadas muy burdamente. Que la firma DUB A2 no ha sido estampada por la señora Inocencia por la presión y por la alternancia. En la página 52 de su informe se ve la fuerte presión que ejerce la persona que ha falsificado la firma con respecto de la presión de Inocencia que es totalmente diferente. Excluyendo que en este caso haya podido existir una auto falsificación, no es posible que la señora Inocencia hiciera esta firma para dar la apariencia de que no era su firma.

Acreditadas con plena rotundidad las falsedades documentales, ello conlleva declarar la nulidad -tal y como instan las acusaciones- de los contratos falsarios:

1.- Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 1 de agosto de 2008, con la entidad Cultivos Malpica S.L.

2.- Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés ('Swap flotante bonificado'), de fecha 1 de agosto de 2008, con la entidad Cultivos Malpica S.L. (folios 149 a 154).

3.- Confirmación de Swap Ligado a Inflación ('Swap pagador de gastos de inflación no acumulada'), de fecha 24 de octubre de 2008, con la entidad Malpica 2000 complementos S.L. (folios 189 a 194).

CUARTO.- En concepto de responsabilidad civil derivada de los hechos delictivos (Art 109 y ss), como consecuencia de los productos financieros referidos, el acusado, y como responsable civil subsidiario Banco Santander S.A. deberán resarcir a Cultivos Malpica S.L. y Malpica 2000 Complementos S.L. indemnizándoles en las cantidades que resultaron obligadas a pagar en los periodos de tiempo que se detallan a continuación:

4 de mayo de 2009: 3354.58 euros.

4 de agosto de 2009: 4265.79 euros.

4 de noviembre de 2009: 4808.07 euros

4 de febrero de 2010: 5001.67 euros.

4 de mayo de 2010: 4901.00 euros.

4 de agosto de 2010: 5068.46 euros

4 de noviembre de 2010: 4802.41 euros

4 de febrero de 2011: 4633.73 euros

4 de mayo de 2011: 4443.20 euros

4 de agosto de 2011: 4239.75 euros

4 de noviembre de 2011: 4002.01 euros

6 de febrero de 2012: 4113.30 euros

4 de mayo de 2012: 4366.21 euros

6 de agosto de 2012: 5131.22 euros

5 de noviembre 2012: 5335.88 euros

Por tanto, Cultivos Malpica y Malpica 2000, la cantidad que han pagado a la entidad financiera es de 68.474,28 euros. Más 5. 233,32 € en concepto de liquidación por diferencias. Lo que hace un total de 73.700,60 euros.

Y en la cantidad que se acreditara en su caso en la ejecución de la sentencia que les hubiera sido cargada como consecuencia de la liquidación de los contratos falsos.

La responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander se da palmariamente al concurrir los presupuestos requeridos para que opere el art. 120.4 del C. Penal . Según el Tribunal Supremo (SS 1096/2003, de 22-7 , y 46/2006, de 26-1 , entre otras,) han de concurrir los siguientes elementos: siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación (S.S.T.S., entre otras muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02).

QUINTO- Sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin perjuicio de que se tome en consideración el tiempo transcurrido en la tramitación de la causa desde que prestó declaración el acusado como imputado en fecha en fecha 24 de mayo de 2011 (folio 204 a 228), para la imposición de las penas en su mínimo legal. Ello aunque la gravedad de los hechos sea relevante atendido que fueron cometidos por el acusado con abuso de las relaciones profesionales y de confianza existentes entre las entidades perjudicadas, relaciones mantenidas entre la representante de las mismas doña Inocencia y el propio acusado, en su calidad de Gerente de empresas de la sucursal bancaria.

Procede imponer al acusado como autor de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.6 del Código Penal , en concurso ideal conforme al artículo 77 del CP , con un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 en relación con el artículo 390.1 y 3. del Código Penal . Al resultar más beneficioso penarlos independientemente:

Por el delito de estafa un año de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( art. 53.1 del Código Penal ).

Y como autor de un delito de falsedad a la pena de seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria referida.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal , en dichas costas se incluirán las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gabriel , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por el delito de estafa a las penas deseis mesesde prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de seis meses con una cuota diaria de seis euros, sujeta caso de impago a la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Y por el delito de falsedad a las penas deseis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de seis meses con una cuota diaria de seis euros, sujeta en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria referida.

Procede declarar la nulidad de los siguientes contratos:

Contrato Marco de Operaciones Financieras y del documento de confirmación de Permuta mezcla inicial financiera de Tipo de interés.

Confirmación de permuta financiera de tipo de interés ('Swap flotante bonificado').

Confirmación de Swap ligado a la inflación ('Swap pagador de gastos de inflación no acumulada').

-En concepto de responsabilidad civil derivada de los hechos delictivos, como consecuencia de los productos financieros referidos, el acusado, y como responsable civil subsidiario BANCO SANTANDER S.A., deberán resarcir a Cultivos Malpica S.L. y Malpica 2000 Complementos S.L. indemnizándoles en la cantidad de73.700, 60 eurospor los cobros efectuados por la entidad bancaria dimanantes del contrato de swap.

Y en la cantidad que se acreditara en su caso en la ejecución de la sentencia que les hubiera sido cargada como consecuencia de la liquidación de los contratos falsos.

Y al pago de todas las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.