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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 620/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2041/2021 de 21 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JAVIER MARIA
Nº de sentencia: 620/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021100525
Núm. Ecli: ES:APM:2021:14985
Núm. Roj: SAP M 14985:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0010576
Procedimiento Abreviado 377/2019
Apelado: D./Dña. Hugo
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
D. JULIO MENDOZA MUÑOZ.
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795LECRIM, el Procedimiento Abreviado núm. 377/2019 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo partes en esta alzada, como apelante Dª. Luisa, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales, Dª. Inés Tascón Herrero, recurso al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, y que fue impugnado por D. Hugo, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales, D. Álvaro Ignacio García Gómez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
' Hugo (nacido el NUM000-1965), español, con DNI n° NUM001 y con antecedentes penales computables, a efectos de reincidencia (ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 30-01-2017, del Juzgado de lo Penal n° 37 de Madrid, por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar), tenía pleno conocimiento de la Sentencia firme ('de conformidad'), de fecha 13 de diciembre de 2016, del Juzgado de lo Penal n° 35 de Madrid (P.A. n° 523/15, D.P. n° 218/14), por el que se le condenaba por un delito de maltrato habitual, delito de maltrato de obra y delito de amenazas leves en el ámbito familiar, hacia Da. Luisa, a las penas, entre otras, de un año y nueve meses de prisión y tres años, 87 días de trabajos en beneficio de la comunidad y siete años de prohibición de aproximación y comunicación. A las 21.20 horas del día 26 de enero de 2019, desde el teléfono móvil con n° NUM002 se realizó llamada al teléfono de Dª Luisa (con n° NUM003), dejándola un mensaje en el buzón de voz de persona y contenido desconocido. A las 18.55.26 y 18.56.09 horas, del día 30 de diciembre de 2018, se recibieron llamadas, desde el teléfono móvil con n° NUM002, al teléfono fijo del domicilio de la Sra. Luisa (con n° NUM004) del acusado y la abuela para hablar con sus hijos siendo la forma habitual y acordada de comunicarse. Asimismo, a las 11.46 horas del día 15 de abril de 2018 se recibió mensaje de correo electrónico de la aplicación Twoo al correo electrónico de la Sra. Luisa desconociéndose quién o como se generó ese correo'.
En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:
'FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente al acusado Hugo, ya circunstanciado, de los delitos que les venían siendo imputado por el Ministerio Público, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.'
Hechos
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.
Fundamentos
1.- Discrepando parcialmente de los hechos declarados probados, a excepción de alusión a que el acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 30/01/2017, así como que tenía conocimiento de la sentencia dictada en trámite de conformidad, de fecha 13/12/2016, por la que se le condenó, entre otras, a la pena de prohibición de aproximación y de comunicación con su patrocinada por término de siete años, no obstante discrepar de los demás términos del apartado aludido.
2.- Se disintió, igualmente, que los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, toda vez que, según se expuso, el acusado había quebrantado la orden de alejamiento (ha de entenderse pena), tanto por las llamadas de teléfono realizadas, como por la invitación a través de la aplicación TWOO, por parte del acusado hacia la denunciante, y entendiéndose que se había practicado suficiente prueba de cargo para desvirtuar su presunción de inocencia.
Se mantuvo que se había probado plenamente que el acusado había llamado directamente, tanto al teléfono móvil de la denunciante, como al teléfono fijo de su domicilio. Se mantuvo que el primero de los hechos objeto de imputación versaba sobre un mensaje de voz, el cual fue efectivamente borrado, y que no se podía disponer del mismo, pero sí había que quedado acreditado que el acusado hizo tal llamada desde su teléfono móvil al móvil de la víctima, tal y como constaba de los registros de la compañía de teléfonos.
Se afirmó que el segundo hecho con relevancia penal eran las llamadas realizadas por el acusado, y por su madre, la abuela paterna, al teléfono fijo del domicilio de la víctima para que hablase con los hijos y/o nietos, pero causando ello nerviosismo y desasosiego en la perjudicada por temer coger tal teléfono fijo, atendiendo a la pena impuesta en la sentencia aludida. Se indicó, al respecto que la declaración del acusado y la testifical de su madre, la abuela de los nietos, había sido contradictoria en relación a los supuestos días de esas llamadas y de sus horas, además de aludirse, según constataba del visionado del juicio oral, que se podía apreciar la falta de respeto en la actitud del acusado hacia el Juzgado y hacia las partes, por su forma de permanecer durante el juicio.
Y sobre el tercer elemento con relevancia penal, el mensaje a través de la aplicación TWOO, se dijo que constaba aportada en autos el 'pantallazo' de tal mensaje, con una foto reconocible del acusado, que al serle exhibida la reconoció, sin que dicho hecho pudiese ser considerado, tal y como así afirmó el Magistrado de Instancia, de una estrategia comercial o spam para captar clientes. Se señaló que había quedado acreditado que sobre las 11,46 horas del día 15/04/2018, el acusado envió un correo a través de dicha aplicación, interesando la solicitud de amistad y de contacto con su patrocinada, a su dirección de correo ' DIRECCION000', en el que aparecía en nombre y la foto del acusado.
Y en virtud de lo dispuesto en el art. 790.2LECRIM, se sostuvo la existencia de error en la valoración de la prueba, interesando la anulación de la sentencia absolutoria, al entender la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento de las máximas de la experiencia, y la omisión de la valoración de la totalidad de la prueba, por lo que debería dictarse una sentencia condenatoria, dado que existían elementos suficientes y acreditativos de los hechos imputados al acusado.
Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó la revocación de la resolución impugnada, y previos los trámites legales oportunos, que se dictase sentencia condenatoria contra ?D. Hugo, por un delito continuado de quebrantamiento de condena, imponiéndole la pena de prisión de un año, accesorias y costas, incluidas las de la Acusación Particular.
Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 27/04/2021, se adhirió al recurso interpuesto, al considerarse justificadas las pretensiones formuladas por la Parte ahora Recurrente, tanto en lo relativo a la prueba debidamente practicada, como a los preceptos legales aplicables a la misma, entendiéndose que la sentencia objeto de recurso debía ser modificada, dado que no habían quedado desvirtuados los hechos que sustentaba en el escrito de acusación formulado por ese Ministerio Público, además de hacer suyos los expuestos en el escrito de interposición de esta apelación. Se estimó por ese Ministerio Fiscal que sí existía prueba de cargo suficiente para considerar al recurrente (ha de entenderse al acusado), como autor del delito por el que fue acusado, interesándose de esta Ilma. Audiencia Provincial que se dictase sentencia en los términos interesados en el escrito de conclusiones elevado a definitivos por ese Ministerio Público en el acto del juicio oral.
Por la representación de D. Hugo en su escrito de impugnación de fecha 28/04/2021, se interesó la confirmación de la sentencia recurrida, por sus propios fundamentos. Se señaló que la resolución impugnada realizaba una motivación detallada e individualizada de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con suficiente racionalidad y dentro de la lógica interpretación jurídica en el contexto de los hechos. Se indicó que la Parte Recurrente simplemente discrepaba subjetivamente del contenido de la sentencia, pretendiendo transformar los hechos probados, según la prueba practicada en juicio oral, en hechos alternativos sin ningún sustento fáctico objetivo. Y con cita de lo dispuesto en el art. 790.2 LECRIM, se mantuvo que el Magistrado de Instancia había optado por otorgar mayor credibilidad a la versión ofrecida por el acusado, al considerar que la misma se encontraba corroborada por datos objetivos reflejados en la prueba documental, y por la testifical practicada en el juicio oral, lo que le permitió concluir que no concurrían los elementos objetivos y subjetivos configurados desde el tipo penal de quebrantamiento de medida cautelar, y sin que ningún tipo de conducta penal fuese reprochable para su patrocinado, dentro de la lógica de lo razonado. Se interesó la inadmisión de recurso por improcedente, o que de admitirse, se desestimase por ser contrario a derecho.
Por el Magistrado- Juez de lo Penal, en la sentencia de 16/03/2021, tras aludir inicialmente a la jurisprudencia atinente al art. 741LECRIM, así como a la doctrina relativa a la presunción de inocencia, y a los elementos que permiten entender tal derecho desvirtuado, en el Fundamento Jurídico Tercero se analizó la prueba practicada en el acto del juicio oral, esto es, la declaración del acusado, D. Hugo, y las testificales de Dª. Luisa, y de la madre de aquél, concluyendo que quedaba acreditado que el acusado y su madre llamaban al teléfono fijo de la denunciante para hablar con los nietos, de forma habitual, desde el teléfono fijo de la casa del acusado, desde el teléfono móvil, o desde el teléfono de la residencia de Dª. Sofía.
Se manifestó en relación a un supuesto mensaje de voz que decía 'hola hola', que tal mensaje no había quedado acreditado, pues la testigo manifestó que no lo tenía porque lo había borrado, además de indicar que ese supuesto mensaje de voz se mandó desde un teléfono que no era el del acusado, por lo que el único elemento que existiría para imputar tal llamada al acusado sería el reconocimiento de su voz, que ya era imposible porque tal mensaje no existía al haber sido borrado.
En relación al segundo hecho imputado, una o dos llamadas realizadas al teléfono fijo de la vivienda de la denunciante para hablar con sus hijos, se mantuvo que la propia denunciante había manifestado que ello era habitual, y la forma en la que se comunicaba la abuela y el marido con sus hijos, manifestando también que esas llamadas las cogían sus hijos, que ella no cogía el teléfono, y que sabía quién era porque así se lo decían los menores, además de señalar que se llegó a ese acuerdo para que las llamadas a sus hijos fuesen a través de ese teléfono fijo.
Y en relación al último acto de imputación, relativo a un supuesto mensaje de una aplicación de supuesto nombre 'TWOO', se indicó que el mero pantallazo de un mensaje aportado no acreditaba nada. Al efecto se expuso que el acusado desconocía esa aplicación, o página de mensajes, y que ignoraba también como se mandaban o cómo se generaban esos mensajes, o si podían ser una estrategia comercial o spam, para captar clientes con mensajes, más o menos, engañosos. Se sostuvo que lo mostrado era una supuesta invitación a un supuesto chat del que se desconocía si era o no real, o era un mero reclamo comercial, o una estafa, y que no se podía considerar acreditado, con pericial informática alguna, que se tratase de un acto de comunicación con origen en el acusado. Se señaló, igualmente, que de los testigos, y de la declaración del acusado, había quedado acreditado que las únicas llamadas reconocidas por aquél eran para hablar con sus hijos, y que tal extremo era conocido por la víctima, que conocía tal extremo, apareciendo identificado el número de la llamada ante en el teléfono, por lo que la denunciante nunca las cogía, sino que las atendían y respondían los hijos.
Se entendió, de lo anterior, que no concurrían los elementos, objetivo y subjetivo, del tipo, pues resultaba que el acusado no tenía intención de llamar a su esposa, y contactar con ella, sino únicamente de hablar con sus hijos. Se entendió, a su vez, que tampoco procedía afirmar el elemento objetivo, por lo que no se podían tener por acreditados tales elementos del delito, pues el acusado no tenía situación para saber, ni conocer, la posible comisión de un delito de quebrantamiento, al ser el objeto y la finalidad de las llamadas, la de hablar con sus hijos, como reconoció la propia madre, sin que se produjese quebrantamiento, en intención de hablar con la víctima, en ninguna de las llamadas.
Y con arreglo a lo anterior, se mantuvo que no podía afirmarse, por las razones expuestas, que en autos existiese prueba que fuese materialmente de cargo, esto es, que ofreciese un contenido inculpatorio incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo desprenderse la participación del acusado en los actos denunciados. Y en aplicación del principio 'in dubio pro reo, con cita de la jurisprudencia atinente al mismo, se afirmó que ante las dudas existentes al caso de autos, procedió a dictar una sentencia absolutoria.
En efecto, y a propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002, estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH)'.
La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.
A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas resoluciones posteriores, esto es, 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' (por todas, las SSTC núm. 40/2004, de 22/03, núm. 50/2004, de 30/03, y núm. 31/2005, de 14/02).
Por ello, cabe afirmar que 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC núm. 112/2005, de 9/05), por formar 'parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, núm. 111/2005, de 9/05, y núm. 185/2005, de 4/07).
Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, 115/2008, de 29/09 y núm. 49/2009, de 23/02), la que afirma que 'en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( STC núm. 49/2009, de 23/02, y más recientemente en la STC núm. 149/2019, de 25/11).
En consecuencia, este Tribunal ad quem no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza la Magistrada de Instancia respecto a la declaración de las partes y de los testigos, a partir de la cual, llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello salvo aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Así, respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.
Este criterio fue también objeto de análisis por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado, por último, confirmado sin ambages en la STC núm. 191/2014, de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).
Todo lo indicado conduce también a la imposibilidad de modificar el 'factum', de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario', no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.
El Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse en STS de 17/11/2014 en idéntico sentido, manifestando que 'para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio'.
Esta doctrina se sigue manteniendo y afirmando desde Estrasburgo, en las sentencias del TEDH, de fecha 29/03/2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho Camacho c. España (demanda núm. 32914/16), en la que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que 'se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio', ya que 'conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica'. Se señaló, además, en la segunda sentencia dictada que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración 'ex novo', tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio)'.
Lo que ocurre es que desde la reforma del art. 240.2LOPJ, operada por LO núm. 19/2003, de 23/2012 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.
Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.
El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues según la jurisprudencia (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06), solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de 'novum iudicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.
Queda a salvo para los supuestos de palmaría infracción de las normas del ordenamiento jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ.; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).
Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).
Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).
En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).
Más recientemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 12/05/2020 y núm. 650/2019, de 20/12) precisa, en relación al bien jurídico del art. 468 CP, que 'es el respeto y el sometimiento a las decisiones de los Órganos de la Justicia, que deben ser acatadas como base al principio de vigencia del Estado de Derecho, sin perjuicio de que puedan ser impugnadas por las vías legales establecidas. En tales términos, se ha declarado que no puede hablarse de un perjudicado particular ( ATS núm. 557/2015, de 9/04)'. Esta resolución, además, señala que 'el art. 468.2 CP tipifica un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS núm. 268/2010 de 26/02, núm. 39/2009 de 29/01 y núm. 803/2015 de 9/12). La STS núm. 664/2018, de 17/12 (Pleno), subraya que nuestra evolución normativa revela un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS núm. 886/2010, de 20/10, núm. 511/2012, de 13/06 y núm. 799/2013, de 5/11), y que, en lo que ahora nos afecta, incide en una especial configuración de la modalidad que analizamos, la del art. 468.2 CP, que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en el número 1 del artículo 468 CP, como bien jurídico objeto de protección, la efectividad de determinadas resoluciones de la autoridad judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS núm. 846/2017 de 21/12 'se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales' ( SSTS núm. 369/2004, de 11/03, núm. 803/2011 de 15/07, núm. 110/2010, de 12/06, y núm. 48/2007 de 25/01)'.
En todo caso, los elementos que caracterizan a este tipo delictivo, son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).
Igualmente, la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2C.P., además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). Lo que, a su vez, ha sido aclarado por el Tribunal Supremo, en la STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12, al mantener la diferenciación de ese elemento subjetivo y el móvil buscado por la vulneración de esas prohibiciones, bien de acercamiento, bien de comunicación.
Conviene también tener en cuenta que también el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 650/2019 de 20/12), sobre una cuestión análoga a la ahora sometida a esta alzada -y en lo que para este asunto sea de aplicación-, tras analizar la ubicación de este tipo penal, y el bien jurídico objeto de protección, ya antes aludidos, viene a mantener que en 'la realización de una llamada telefónica a la ex pareja, 'perdidas', y no atendidas por la destinataria ... ha de tenerse en cuenta que no solo es relevante el incumplimiento de la orden emanada de un Órgano Jurisdiccional, contenida en una sentencia o en otra resolución firme, como una conducta seriamente atentatoria al correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, específicamente en relación con la obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones de Jueces y Tribunales, prevista en el artículo 118 CE, referida ahora al ámbito penal, sino que también ha de valorarse que el quebrantamiento de la medida, o de la pena, supone un ataque a la seguridad y a la tranquilidad de la persona a la que se pretende proteger con la resolución en la que se acuerda la medida o se impone la pena'.
Y tal resolución sigue manteniendo que 'cuando la pena consiste en prohibición de comunicación, ha de tenerse en cuenta que el propio Código dispone en su art. 48.3 que impide al penado establecer, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal', sosteniéndose, en todo caso, 'la relevancia penal de los hechos' ... 'ya que 'el acusado practicó todos los actos que objetivamente debían permitir la comunicación con la denunciante. Pues, efectivamente realizó la llamada con una evidente intención de establecer comunicación, y si no fue respondida no fue por su desistimiento, que ya no era posible, sino porque la parte receptora no la atendió, por la razón que fuere. Por lo tanto, superando los actos preparatorios, llevó a cabo actos 'directamente encaminados a la ejecución', desconoció el mandato derivado de la pena impuesta y llegó a poner en peligro los bienes jurídicos protegidos. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal ( STS núm. 92/2019, de 20/02). No es, pues, una conducta irrelevante penalmente'.
Y sostiene también, tal criterio que 'si se entiende, como se hace en general, que es un delito de resultado (el de quebrantamiento), la consumación exige que la conducta provoque una alteración en el mundo exterior, que, en el caso, sería la comunicación entre la persona obligada a cumplir la prohibición y la persona a la que se pretende proteger con la misma. En ese sentido, comunicar con otra persona significa poner algo en su conocimiento. Según el diccionario de la RAE, entre otras acepciones, 'descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo'. En relación con el art. 48.3 CP, establecer contacto escrito, verbal o visual. En este artículo no se exige un contacto, escrito o verbal, de doble dirección; por lo tanto, no es preciso que encuentre respuesta. Tampoco se establecen límites mínimos al contacto, siendo suficiente con su existencia. Lo que importa es que alguien haga saber algo a otro. En el caso, la conducta que se declara probada consistió en realizar una llamada al teléfono de la persona con la que estaba prohibido comunicar, llamada que esa persona no atendió. Pero la llamada quedó registrada y fue posible saber quién la efectuó... y, en la interpretación del precepto, no puede prescindirse de la finalidad del mismo, ni del actual estado de la técnica. En cuanto a lo primero, hemos admitido que se pretende proteger a las víctimas de determinados delitos, garantizando su seguridad y tranquilidad frente a la acción de determinadas personas, lo cual se vería comprometido mediante la mera realización de llamadas telefónicas, aunque la persona destinataria de las mismas no las atendiera. La perturbación de su tranquilidad, y la amenaza a su seguridad, es apreciable desde el momento en que es consciente de la existencia de la llamada efectuada por aquella otra persona a la que, en función de los hechos que se le atribuyen, se le ha impuesto una prohibición de comunicación. Y respecto del segundo aspecto, como el propio artículo ya prevé, la prohibición de establecer contacto se refiere a cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático. Cualquier terminal móvil, e incluso la mayoría de los de línea fija, reflejan en su pantalla el número desde el que se hace la llamada, y, en caso de que no sea atendida, aparece en el registro del teléfono como llamada perdida, constando la hora y el número de procedencia. En realidad, esta es una forma de contacto escrito equivalente a un mensaje que se hubiera remitido a la persona destinataria de la llamada haciendo constar que ésta se ha efectuado; incluso aunque tenga lugar de forma automática, ejecutada por el propio sistema, se trata de un mensaje en el que se pone en conocimiento del destinatario que se le ha efectuado una llamada desde un determinado terminal. El sistema de los terminales telefónicos, que cualquiera conoce, funciona así de forma automática proporcionando esa información. De manera que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación'.
En el presente caso la medida que se entiende vulnerada ha sido la prohibición de comunicación con la víctima, siendo Dª. Luisa, la ex pareja sentimental del acusado al momento de los hechos, y, en consecuencia, persona determinada en el art. 173.2 CP.
No se cuestiona ni el recurso, y por ende, en la adhesión formulada para con el mismo, el elemento normativo de este delito que, según lo anteriormente aludido, ha quedado debidamente acreditado. Pero si se discrepa de los elementos, objetivo, es decir, el propio acto de vulneración de la prohibición de comunicación, así como el subjetivo, esto es, la intencionalidad del acusado, que el Magistrado de Instancia, a través de la inmediación que le es propia, entendió que no eran susceptibles de aplicación al caso de autos.
Como ya se ha hecho referencia, el Magistrado a quo, en la sentencia recurrida, expone y valora analíticamente las pruebas practicadas en el acto del plenario.
En efecto, y principiando, según escritos de acusación formulados, por una supuesta llamada perdida, acaecida el día 26/12/2019, a sus 21,20 horas, que según la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM005 de la Comisaría de DIRECCION001, de fecha 29/01/2019 (folios 92 y ss.), se realizó desde el teléfono móvil NUM002, que se dijo pertenecía al acusado, y que Dª. Luisa no respondió, escuchándola posteriormente en su buzón de voz, la cual comprendía, supuestamente, las palabras 'hola, hola, hola', y que según la propia denunciante, era la voz del acusado, debe decirse, compartiendo el razonamiento, razonado y motivado, de la instancia, que tal hecho no ha quedado debidamente acreditado, por cuanto que ese mensaje, según manifestó la denunciante en el plenario se borró, sin poder aportarlo a las actuaciones, además de indicar, como tuvo en cuenta el Juzgador a quo, según oficio de la Compañía Orange, tras la fusión por absorción de la entidad JAZZ TELECOM, de fecha 8/03/2019 (folios 190 y 191), que tal número correspondía a una persona llamada Dª. Noemi que el acusado, en el acto de juicio oral, identificó como su prima. Y aunque la versión de la denunciante sobre este extremo puede entenderse que ha sido persistente en sede policial, en instrucción (folios 72 y 73), así como del plenario, ha de decirse que tales manifestaciones no vienen debidamente adveradas por otros elementos probatorios, ciertos y objetivos, a los efectos del análisis del elemento valorativo de la verosimilitud del testimonio, y ello, sin poder obviar, que D. Hugo, tanto en sede de instrucción (folios 127 a 129), como del plenario, no obstante, reconocer que ese número telefónico era el empleado por el mismo, lo que igualmente se acredita de la diligencia de cotejo de fecha 28/02/2019 (folio 74), negó la autoría de esa llamada, responsabilizando a su madre, Dª. Sofía de la misma. No consta, en consecuencia, debidamente probada ni la autoría, ni el contenido de tal llamada perdida, siendo ignorado, más allá de las manifestaciones incriminatorias de la denunciante, quién pudo, en su caso, emitir tales expresiones.
Y sobre las llamadas efectuadas al teléfono fijo del domicilio de la denunciante - NUM004- los días 15/12 y 30/12/2018, respectivamente, efectuadas, según se denunció en la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM006 de la Comisaría de DIRECCION002, de fecha 28/01/2019, la primera desde el teléfono fijo del domicilio del acusado, la segunda desde el indicado teléfono móvil de D. Hugo, ha decirse que sobre estos extremos, como se reflejó, igualmente, de forma racional y motivada por el Juzgador a quo, también existen dudas sobre su autoría, por cuanto que las llamadas del día 15, se realizaron desde el número NUM007, a sus 14,43 y 18,19 horas, respectivamente, siendo ignorada la titularidad de tal línea fija, además de poder indicar que esas llamadas, en todo caso, y como sostuvo la denunciante, además de las habidas el día 30, realizadas desde el número móvil NUM002, a sus 18,55 y 18,59 horas, respectivamente (oficio obrantes a los folios 148 a 150), parecían responder al régimen de comunicaciones existentes entre el padre y/o abuela para con sus hijos/nietos, sin que en ninguna de ellas, como así se indicó de forma expresa por Dª. Luisa en el plenario, se hubiese producido comunicación directa entre la persona beneficiada por esa pena -la denunciante- y la persona obligada a observar tal prohibición -el hoy acusado- a la par, de referir que D. Hugo y su madre, Dª. Sofía, persona que constaba con 84 años al momento del plenario, afirmaron que tal forma de comunicación era la existente inter partes, lo que no consta que fuese negado por Dª. Luisa.
Recordar, a su vez, que la pena de prohibición de comunicación impuesta en la sentencia de fecha 13/12/2016, según se constata de la literalidad de su Fallo (folios 54 a 56), únicamente estableció la prohibición de comunicación con Dª. Luisa, por cualquier medio o procedimiento, pero no indicó la prohibición de comunicación por vía telefónica con sus hijos, con los que comparte domicilio, circunstancia aludida de forma insistente por el acusado en el plenario -pero sin que se haya advertido por esta alzada, como se alude en el escrito de interposición, un comportamiento irrespetuoso del acusado durante la celebración del plenario-, y sin que sea factible realizar una interpretación extensiva de este tipo penal, por cuanto que la STS núm. 660/2003 de 5/05 mantiene a este respecto que no es válida 'una interpretación extensiva contraria al reo y que esta proscrita en el ordenamiento penal', criterio que es, a su vez, seguido de forma persistente por las Audiencias Provinciales, como la de Barcelona (STAP Sección 20, núm. 353/2018 de 15/05) que, precisamente, sobre los elementos de este delito de quebrantamiento, sostiene que tal interpretación 'supondría una interpretación extensiva contra reo', o por la de Almería (STAP Almería, Sección 2ª, núm. 141/2016 de 31/03), que también sostiene sobre las prohibiciones impuestas por este tipo penal, que debe 'eludirse en lo posible la interpretación extensiva 'ad malam partem' contra el encausado'. Extremos que, de forma motivada han sido expuestos por el Juzgador a quo, en la resolución impugnada.
Indicar también a este respecto, que pudiéndose haberse propuesto, no se han traído al juicio oral, a los hijos menores de la ex pareja, para en su caso acreditar quién fue la persona que realizó tales llamadas, bien directamente su padre -como sostiene la denunciante- bien la abuela, poniéndose seguidamente su padre -como mantuvieron el acusado y la citada testigo- y sin que por las horas de tales llamadas, pudiese entenderse que Dª. Sofía no pudo realizarlas, por cuanto que, según depuso en el juicio oral, su residencia cerraba a las 21,00 horas al público, aunque permitía salir a su jardín más allá de esas horas. Y sin perjuicio de hacer expresa referencia a la STS núm. 22/2016 de 27/01 que afirma que 'sin embargo, en aquellas ocasiones en las que la acción delictiva o su resultado han trascendido el espacio reservado de la intimidad, la desidia a la hora de proponer los elementos de prueba no puede jugar en contra del acusado. Lo prohíbe el contenido material del derecho a la presunción de inocencia'.
Y por último, sobre el mensaje remitido a través de una red social denominada TWOO, con el siguiente encabezamiento ' Hugo a través de Twoo -no reply@twoomail.com- responder a no reply@twoomail.com, para DIRECCION000, que contiene la fotografía del acusado- por el mismo reconocida en el juicio oral- emitido a las 11,46 horas del día 15/04/2018, que anuncia 'Un mensaje sin leer de Hugo', y 'lee su invitación', así como 'por favor ignora este mensaje si no va dirigido a ti o no reconoces al remitente', ha de compartirse, igualmente el razonamiento de la instancia, por cuanto que este mensaje, expresamente inhibido al acusado a instancia del Magistrado a quo, no fue por el mismo reconocido, afirmando desconocer de dónde podía haber salido, e indicando que podía ser spam, lo que a su vez, fue aclarado por la denunciante, al señalar que tal invitación tenía el perfil de su ex pareja para unirse a un chat, que no lo contestó al mismo, y que seguía, al momento del juicio oral, recibiendo mensajes de tal índole, por lo que tampoco puede afirmarse, fuera de toda duda racional, atendiendo incluso a la aludida última expresión -'por favor ignora este mensaje si no va dirigido a ti o no reconoces al remitente'-, que tal 'pantallazo' refleje un acto, o un intento, de comunicación, pudiendo deberse a los propios sistemas informáticos de esa red social, que no a la voluntad directa del acusado de ponerse en contacto con Luisa, a través de una supuesta invitación, que no consta siquiera leída.
Como se refleja por el Juzgador de Instancia, tal 'pantallazo' no acredita la realización de un acto de comunicación directa inter partes, al no haberse acreditado, insistimos, con la certeza exigida en esta fase probatoria, cómo o por quién pudo emitirse, pudiéndose deberse a la propia configuración de esa misma red social, o ser un mero mensajes de spam, que según el DRAE, es denominado como 'correo basura', y ello, aunque tal remisión hubiese sido objeto del cotejo efectuado en fecha 28/02/2019 (folio 74), del que únicamente se puede inferir la recepción, que no la persona o entidad que lo pudo efectuar.
Y partiendo, a su vez, según afirmó la sentencia, que no constaba prueba pericial al efecto, que es, en definitiva, el criterio mantenido por el Excmo. Tribunal Supremo para supuestos análogos al actual ( STS núm. 300/2015, de 19/05) al afirmar en relación al valor probatorio de los mensajes de cualesquiera sistemas de mensajería, que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas, por la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales, señalando al respecto que la impugnación de cualquiera de esas conversaciones o mensajes, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.
Y según las conclusiones expresamente determinadas por el Juzgador a quo, de forma racional y motivada, ha de mantenerse por esta alzada, que aquellas han de ser admitidas y aceptadas, sin que exista elemento probatorio cierto y objetivo, más allá de las meras alegaciones reflejadas en el escrito de interposición al respecto. Y considerándose por el Magistrado a quo, tras analizar la totalidad del acervo probatorio practicado en el juicio oral, bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y con pleno respecto a los derechos y garantías constitucionales, a través de la inmediación que le es propia- de la que carece esta Sala de Apelación-, que tales elementos probatorios no generaron, como ya hemos anticipado, la certidumbre debida y necesaria, a los efectos del art. 741LECRIM, para entender enervado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, por vía de principio 'in dubio pro reo'.
Y, conforme se expuso por el Juez de Instancia -reiteramos, de forma racional y motivada- y, por tanto alejado parámetros interpretativos arbitrarios, o ajenos a las máximas de la experiencia, sobre estos concretos hechos, ha de afirmarse que concurren versiones plenamente contrapuestas sobre los hechos objeto de acusación, sin que coexistan otros elementos probatorios que permitiesen decantarse por una u otra, al carecerse de otros elementos probatorios, ciertos y objetivos, que permitan afirmar, fuera de toda duda racional, que el acusado realizase esas llamadas para vulnerar la pena de prohibición de comunicación impuesta, o que remitiese tal mensaje, con igual ilícita finalidad, lo que ha sido expuesto por la instancia, mediante resolución razonada y razonable, y sin que los restantes extremos referenciados en el recurso permitan modificar el pronunciamiento absolutorio alcanzado por el Magistrado a quo.
Planteada la cuestión como la existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, procede recordar, según doctrina reiterada ( STS 26/10/2001) que no necesariamente suponen, ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, que es lo que realmente ha efectuado por el Juzgador de Instancia, restando credibilidad -y al menos verosimilitud- a la testifical de cargo, frente a las manifestaciones del acusado, y de la otra testigo, estando aquél, como ya se ha aludido, imbuido en el ámbito de protección del principio de presunción de inocencia.
Y sin que, como ya hemos anticipado, la valoración de las pruebas efectuada en la instancia pueda conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06), sin siquiera hacer expresa mención a causa determinante de nulidad, a los efectos del art. 238.3LOPJ, que no ha sido siquiera mencionado, y sin que tampoco pueda admitirse por este Tribunal de Apelación, en la forma subsidiaria sostenida por la Acusación Particular, que esta alzada pueda, de facto, dictar una sentencia condenatoria, al ser tal extremo proscrito por la aludida reforma legal, y por la doctrina atinente a las facultades de revisoras atribuidas a este trámite procedimental. Y sin que tampoco sea factible la inadmisión a trámite de la apelación interpuesta, impetrada por la Defensa, en el ejercicio, precisamente, de esa facultad revisora.
Y debiendo rechazarse, a su vez, la pretensión de nulidad -pedimento que ha sido instado de forma genérica, sin efectuar solicitud de sus consecuencias procesal, en caso de ser admitido-, según los criterios doctrinales ya antes aludidos, tal cauce, al descartarse una valoración probatoria arbitraria, sólo podrá entrar a revisar, dada el escrupuloso respeto que tiene que ejercer el Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, al examen revisor de cuestiones como la tipicidad, que no es el caso planteado ante esta alzada.
Por tanto, las circunstancias sostenidas en el recurso, devienen en inoperantes, y carecen de la necesaria virtualidad al caso que nos ocupa, sin que concurran otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal ad quem seguir un criterio distinto al mantenido por el Magistrado a quo, quien, desde su inmediación, conforme determina el art. 741LECRIM, ha llegado a tal convencimiento absolutorio, a través de un proceso racional y motivado, pues no se ha contado con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, que fuese suficiente para poder enervar su presunción de inocencia, lo que ha determinado en el Juzgador de Instancia no poder alcanzar un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos respecto de los que se formuló acusación, en los términos ya expuestos.
En definitiva, solo cabe afirmar que la valoración probatoria desarrollada en la instancia no pone de manifiesto la concurrencia de errores, o de razonamientos absurdos, que haga necesario, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, y es por ello, por lo que cabe afirmar que el recurso formulado por la representación de Dª. Luisa, y por adhesión, por el Ministerio Publico, no puede prosperar, debiendo considerar que la sentencia dictada es conforme a Derecho. Los recursos, en consecuencia, deben ser desestimados.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Luisa, y la adhesión propuesta por el Ministerio Fiscal,
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.