Sentencia Penal Nº 620/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 153/2022 de 04 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN nº 153/2022

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 443/2017

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE BARCELONA.

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

Dª. Montserrat Comas D'Argemir Cendra

D. José Antonio Lagares Morillo

Dª. María Vanesa Riva Aniés

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de octubre de dos mil veintidós.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 153/2022, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 443/2017 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Vicente contra la Sentencia dictada en los mismos el 3 de marzo de 2022 por el Iltre. Sr. Juez adscrito al referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Vicente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponerse la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una MULTA de VEINTE MIL CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS (20.168 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.

Y le condeno al pago de las costas procesales.

Acuerdo el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, y/o a dar el destino legal al dinero y al móvil intervenido, adjudicando el dinero intervenido al Tesoro Público, mediante transferencia a la cuenta especial de ingresos 'Decomisos por Delito de Narcotráfico u otros delitos relacionados' según dispone el Art. 13.2 del RD 467/2006'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 1 de julio de 2022, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 4 de octubre de 2022, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala

Hechos

ÚNICO.- Se modifican parcialmente los hechos declarados probados en la sentencia y deben quedar redactados del modo siguiente:

'PRIMERO.- Se declara probado que Vicente, mayor de edad, nacional de Países Bajos, con NIE NUM000, sin antecedentes penales en territorio español, el 18 de marzo de 2014 suscribió un contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda sobre la nave industrial sita en la AVENIDA000 NUM001, NUM002 de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat; estando vigente el contrato en junio de 2016.

SEGUNDO.- Se declara probado que el 7 de junio de 2016, sobre las 13:00 horas, tras recibir aviso de un vecino de filiación desconocida sobre fuerte olor a marihuana, agentes de Mossos d'Esquadra iniciaron una vigilancia ante la nave industrial, observando como salía del local el acusado, acompañado de tercera persona. Requerido por los agentes de la autoridad, el acusado manifestó que se dedicaba al negocio de impresoras, prestando su consentimiento a la entrada de los agentes para su comprobación, cuando éstos le requirieron para ello. Una vez en el interior, los agentes observaron que había elementos necesarios para el cultivo de marihuana y para su comercialización, siendo destinada dicha sustancia por el acusado para su venta o distribución a terceros.

Ante ello, los agentes de la autoridad solicitaron al Juzgado de Guardia de L'Hospitalet de Llobregat la entrada y registro de la nave, que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de dicha localidad mediante auto de 8 de junio de 2016.

TERCERO.- Se declara igualmente probado que el 8 de junio de 2016, a las 11.47 horas, se inició la entrada y registro en la nave industrial en la que el acusado era arrendatario, a su presencia y de letrado designado a tal efecto, levantándose acta por la Letrada de la Administración de Justicia. En el interior de la nave industrial encontraron lo siguiente:

1.- Una estancia muy amplia con dos invernaderos protegidos por una tela de color negro. En el primer de ellos se localizan además lámparas halógenas, tubos de ventilación, 22 plantas de marihuana de un metro de altura, de las cuales se seleccionó la parte superior de cinco de ellas para su análisis, las cuales tras el preceptivo análisis dieron como resultado 19,90 gramos de marihuana con un contenido en tetrahidrocanabinol del 15,8%. En el segundo de los invernaderos se localizó en fase de secado diversos cogollos, con un peso de 179,1 gramos, de los que se seleccionó muestra suficiente de 40,40 gramos de peso neto para su análisis, que dio un resultado de contenido en tetrahidrocanabinol del 13,2%.

2.- En un segundo espacio se localizó una segunda plantación con 180 plantas de marihuana de un metro de altura, de las cuales se seleccionó la parte superior de diez de ellas, para su análisis, las cuales tras el preceptivo análisis de la muestra de 87,55 gramos, éste arrojó un resultado de contenido en tetrahidrocanabinol del 15,8%.

CUARTO.- Se declara probado que se halló en poder del acusado al tiempo de su detención de la suma de 620 euros en efectivo, procedentes del tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente, que fueron consignados en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado de Instrucción. También se halló en las estancias de la nave industrial un teléfono móvil cuya relación con los hechos no se ha demostrado.

QUINTO.- Se declara probado que el peso neto de la sustancia intervenida seleccionada para su análisis asciende a 147,85 gramos. El gramo de marihuana tenía al tiempo de los hechos un valor en el mercado ilícito de 5 euros, de modo que el valor total que podría haber alcanzado la sustancia es de 739,25 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se basa, en primer lugar, en la vulneración del principio acusatorio y del derecho a una defensa contradictoria que determina una vulneración del derecho a un juicio justo, y ello por cuanto el juez a quo no ha respectado en su declaración de hechos probados los hechos que son objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal y recogidos en el escrito acusatorio de este que no fue modificado en el juicio, los cuales no recogen la posesión o tenencia de 9,669 kilogramos de marihuana sino 179,1gramos de dicha sustancia, error en el que incurre igualmente a la hora de fijar la pena de multa teniendo en cuenta la cantidad total de la droga intervenida; asimismo, entiende que la denegación de la contrapericial solicitada en su momento en fase de instrucción, admitida y no practicada por causas no imputables a la apelante, e inadmitida en dos ocasiones por el Juzgado de lo Penal, vulnera el derecho a un juicio justo y con todas las garantías y vicia de nulidad radical la sentencia dictada. En segundo lugar, alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo válida para la determinar la cantidad exacta neta de la sustancia estupefaciente intervenida, pues sólo se hace constar el peso bruto y aproximado de la misma tras su pesaje en una farmacia, circunstancia que no puede quedar subsanada por los agentes policiales actuantes ni los peritos toxicológicos, desconociéndose la cantidad total neta de la sustancia incautada, lo que determina que no pueda incardinarse la conducta del acusado en el tipo penal por el que fue condenado ni fijarse el importe de la multa a imponer. Finalmente, impugna el pronunciamiento relativo al comiso del dinero y del teléfono móvil intervenido al no establecerse su relación con los hechos delicitivos. En base a ello interesa la estimación del recurso, que se anule la sentencia recurida y se dicte otra que decrete la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- En primer lugar, se postula la nulidad de la sentencia por la indebida inadmisión de la prueba pericial a realizar por. Como apunta la reciente STS de 8 de marzo de 2019, 'desde una censura constitucional, en nuestra STS 1059/2012 de 27 de diciembre, recordábamos lo ya declarado en las STS n.º 1300/2011 de 02 de diciembre y (recordando la de las STS de 17 de Febrero del 2011, y la n.º 545/2010 de 15 de junio) haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su sentencia n.º 198/1997 en la que se dijo: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'. Y en la n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo' (Vid también la STC 232/1998).

Además, en la ya citada sentencia de esta Sala n.º 545/2010, también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en sentencia que allí recordábamos, citando la sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: 'ya por reiterada doctrina del TEDH (casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta) se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado'.

Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

a) Un requisito formal, esto es, la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

b) Un requisito de pertinencia, que conduce a que el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) La necesidad de que su práctica sea necesaria, que significa que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS n.º 1289/1999 de 5 de marzo).

Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario (por ejemplo, al tiempo de decidir la admisión del medio) puede devenir innecesario (por ejemplo, al tiempo en que su práctica estaba prevista), lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

d) Además, la práctica del medio ha de resultar posible, en el caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporcionada.

e) Se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia, en el sentido de que la resolución ha de fundarse en dicho resultado probatorio. El medio probatorio ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS n.º 1591/2001 de 10 de diciembre y STS n.º 976/2002 de 24 de mayo).

f) Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

En la STS n.º 1023/2013 de 18 de diciembre, también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia ( STS n.º 910/2012 de 22 de noviembre), han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, dado el contenido constitucional del motivo, su estimación cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características'.

Pues bien, en el presente caso, la prueba propuesta para su práctica ante el Juzgado de lo Penal, tratándose de hechos ocurridos en 2016, carece de sentido alguno por su imposibilidad, y ello debido al deterioro que, con el paso de los años ha debido sufrir la sustancia cuyo examen se solicita, habiéndose acordado además la destrucción de toda la droga intervenida salvo aquellas muestras que se consideraron suficientes para un contraanálisis que nunca se llevó a efecto, y es cierto que la defensa del acusado la instó en dos ocasiones, pero por motivos desconocidos nunca se llevó a término, no obstante, la apelante no puede alegar indefensión por omitir el instructor la práctica de la diligencia solicitada desde el momento en que no recurrió su auto de 17 de mayo de 2017 que ordenaba la finalización de la instrucción y continuar por los trámites del procedimiento abreviado, auto del que la parte fue notificada el 23 de mayo de 2017. En definitiva, la prueba propuesta es de imposible práctica en la actualidad, al haberse ordenado por el órgano instructor la destrucción de la totalidad de la droga salvo muestras suficientes, y ello hace imposible que pueda determinarse la cantidad neta de marihuana incautada en su día, de modo que habrá de estar a lo que figura en las actuaciones y, especialmente al informe toxicológico que no fue expresamente impugnado por la apelante.

No obstante lo anterior, ha de estimarse el motivo del recurso referente a la vulneración del principio acusatorio por cuanto los hechos declarados probados no se ajustan a los consignados por el Ministerio Fiscal en su escrito acusatorio. Efectivamente, en la sentencia impugnada se hace constar como hecho probado que en la primera estancia hallada en el registro había dos invernaderos protegidos con una tela de color negro, en el primero de ellos se localizaron, entre otras cosas, 22 plantas de marihuana de un metro de altura, seleccionándose la parte superior de 5 de ellas para su análisis y obteniéndose una muestra de 19,90 gramos de marihuana con un contenido en tetrahidrocannabinol del 15,8%; y en el segundo de ellos se localizaron diversos cogollos en fase de secado con un peso neto de 9,669 kilogramos, de entre los que se seleccionaron una muestra suficiente de 40,40 gramos para su análisis, resultando ser marihuana con un contenido en tetrahidrocannabinol del 13,2%. Se añade en la sentencia que, en la segunda estancia, se localizaron 180 plantas de marihuana de un metro de altura, seleccionándose la parte superior de 10 de ellas para obtener muestras para su análisis, dando un resultado de 87,55 gramos con un contenido en tetrahidrocannabinol del 17,3%. Sin embargo, en el escrito de acusación del Fiscal, elevado a definitivo, respecto de la sustancia hallada en el segundo de los invernaderos de la primera de las estancias, se hace constar que se localizaron diversos cogollos en fase de secado con un peso de 179,1 gramos, y no 9,669 kilogramos, de los que se seleccionó una muestra para su análisis y que arrojó como resultado que se trataba de marihuana con un peso neto de 40,40 gramos con un contenido en tetrahidrocannabinol del 13,2%, y, respecto de la sustancia hallada en la segunda de las estancias o espacios, coincide en que se localizaron 180 plantas de marihuana y que se obtuvo una muestra de varias de ellas con un peso de 87,55 gramos de marihuana, pero fijando que su contenido en tetrahidrocannabinol era del 15,8% y no del 17,3%. Por dicho motivo, asiste la razón a la apelante de que la sentencia ha de ser revocada, aunque parcialmente, en cuanto a los hechos probados al no ajustarse a los consignados en el escrito acusatorio del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Lo anterior lleva a examinar los restantes motivos articulados en el recurso y que se centran en la vulneración del principio de presunción de inocencia por no haberse practicado prueba de cargo suficiente en orden a enervarla por no haberse realizado un pesaje de la totalidad de la droga incautada al acusado por no llevarse a cabo la contrapericial propuesta en su día y que impediría incardinar la conducta del acusado en el tipo penal aplicado.

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Los argumentos sobre los que la defensa del acusado articula su recurso no cuentan con ningún sostén jurídico. El acusado, según manifestó este a los agentes actuantes, tal y como estos manifestaron en el plenario, era el único responsable del inmueble, y en este se encontraron dos estancias, en una había 22 plantas de marihuana y en otra 180, además de encontrarse en la primera diversos cogollos en fase de secado que es cierto que, en su conjunto, arrojaron un peso bruto de 9,490 kilogramos más 0,179 kilogramos de la muestra seleccionada, es decir, un total de 9,669 kilogramos tal y como recoge la sentencia, en base a la diligencia de la LAJ que figura al folio 85 de la causa y el reporte del pesaje efectuado en la farmacia Juan Parés que figura al folio 86 de la causa, sin embargo, también es cierto que nunca se procedió a un pesaje más preciso de los cogollos intervenidos, lo que impidió obtener el peso neto total de los mismos, como tampoco se hizo de la totalidad de las plantas, circunstancia por la que el Ministerio Público no incluyó esos pesos aproximados que el juez a quo sí hace constar en los hechos probados, excediéndose de lo que constituía objeto de acusación. En ese sentido, el laboratorio químico, en su dictamen obrante a los folios 158 y siguientes, determinó que la muestra obtenida de las 22 plantas de la primera estancia tenía un peso neto de 19,90 gramos de marihuana conteniendo un 15,8% de D9 tetrahidrocannabinol, la muestra obtenida de los cogollos tenía un peso neto de 40,40 gramos de marihuana y una riqueza en su componente psicoactivo del 12,2%, y, finalmente, la muestra obtenida de las 180 plantas de la segunda estancia tenía un peso neto de 87,55 gramos de marihuana y una riqueza del 17,3%, que el Fiscal rebajó por error al 15,8% pero que a ello debe estarse. Dichas cantidades finalmente analizadas son las que considera el Ministerio Público que fueron incautadas al acusado, y ello por cuanto no se cuenta con un pesaje preciso ni de las plantas de marihuana halladas ni de los cogollos intervenidos, aun cuando respecto de estos se cuente con su pesaje en bruto o aproximado, lo que arroja una considerable incertidumbre en orden a determinar la cantidad exacta de la sustancia intervenida, razón por la cual, y en aras a la salvaguarda del principio acusatorio, ha de estarse a las cantidades consignadas por el Fiscal en su escrito de acusación.

Sin perjuicio de lo dicho, no cabe duda de que en ese escrito acusatorio figura el hallazgo de más de 200 plantas de marihuana en el local regentado por el acusado, además de los cogollos de marihuana intervenidos (aun con el peso especificado), lo que evidencia que dicha sustancia no estaba encaminada al autoconsumo del propio acusado, ni siquiera hemos contado con la declaración de este en la que afirme que era consumidor de dicha sustancia, de modo que la posesión de la droga sólo puede tener por finalidad la de su difusión a terceras personas, y además con fines lucrativos, pues no se entiende que los costes elevados de electricidad y agua que genera la plantación de tantas plantas de marihuana, con los equipos eléctricos y de ventilación hallados, así como de alquiler del inmueble, sean asumidos por el acusado de un modo altruista. En consecuencia, la conducta del acusado está perfectamente incardinada en el tipo del art. 368 del CP por el que merece ser condenado. Sin embargo, y por lo que a la pena de multa se refiere, habrá de estar al valor de la droga incautada que especifica el Fiscal en su escrito, que roza los 150 gramos, a los que debe aplicarse el valor de 5 euros por gramo que tendría la sustancia en el mercado ilícito tal y como se refleja en el escrito acusatorio, y que aplicando el tanto daría una cantidad aproximada de 750 euros, debiendo fijarse una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad, 1 por cada 50 euros de multa no pagados. Por lo que se refiere a la pena de prisión, igualmente ha de imponerse en su límite mínimo de 1 año, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex art. 56 del CP.

Por último, por lo que se refiere al comiso del dinero y teléfono móvil intervenido, es cierto que respecto de este último nada se motiva sobre si ha podido obtenerse con los ingresos procedentes de la venta de la sustancia cultivada o ha sido utilizado para la ejecución del delito, es decir, no se ha demostrado que sea un efecto procedente del delito o que haya servido para su comisión, lo que aboca a su devolución a su propietario. En cambio, la cantidad de dinero en efectivo intervenida al acusado es considerable, y no se ha acreditado en el plenario que el mismo se dedicara por aquel entonces a ninguna actividad lícita de la que pudiera provenir, por lo que, teniendo en cuenta que la explotación de la plantación de marihuana tenía fines lucrativos y que el dinero fue hallado en las instalaciones en que se cultivaban, ello conduce a tener por probado que ese dinero procedía del tráfico ilícito de la droga intervenida y ha de ser objeto de comiso y entrega al Tesoro Público tal y como establece la sentencia.

CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Vicente contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado indicados, y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente la resolución recurrida en el sentido de imponer al acusado, por el delito contra la salud pública ya definido, la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 750 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad, con imposición de las costas procesales y acordando tan sólo el comiso del dinero intervenido con devolución a su titular del teléfono móvil incautado, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.