Sentencia Penal Nº 621/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 9/2007 de 12 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 009/07

ABREVIADO 003/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE ALICANTE

DELITO: APROPIACIÓN INDEBIDA

S E N T E N C I A N º 621/08

Iltmos. Sres.

D. FAUSTINO DE URQUÍA Y GÓMEZ.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

En Alicante a doce de noviembre del dos mil ocho.

VISTA los días 29 y 30 de octubre del 2.008, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, seguida por delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA contra el acusado Bartolomé , con DNI NUM000 , hijo de Moisés y de Esther, nacido en Alicante el 7 de junio de 1.956 y vecino de Alicante, representado por el Procurador Don Juan Navarrete Ruiz y asistido del Letrado D.Alfonso Morales Camprubi; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos López Coy. La mercantil TEKISER J.L.C. S.L., Federico y Gregorio , ejercieron la acusación particular representados por el procurador Don José Córdoba Almela y asistidos del Letrado D. Laureano Del Castillo Gómez. La CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, representada por el procurador Don Jorge Manzanaro Salines y asistida del Letrado D. José Luis Mojica Marhuenda, intervino como responsable civil, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO: Desde sus Diligencias Previas nº 527/04, el juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante tramitó su procedimiento abreviado 003/06 contra Bartolomé, en el que fue acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 009/07 de esta sección Segunda.

SEGUNDO: El MINISTERIO FISCAL y la ACUSACIÓN PARTICULAR en sus conclusiones definitivas calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida.

TERCERO: La DEFENSA interesó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados en esta Sentencia son constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 74.1 del Código Penal .

SEGUNDO: Del delito expresado es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Bartolomé en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad (S.T.C. 150/1989 ).

Ha quedado acreditado en autos (folio 590) que el acusado ha sido empleado de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) desde el 9 de enero de 1.974 hasta el 14 de julio del 2.003, ostentando desde el 1 de septiembre de 1.999 el cargo de director de la oficina 3.005 , sita en Urb. Ciudad de Asís de Alicante.

Ha quedado igualmente acreditado que el acusado realizó adeudos en las cuentas abiertas en la oficina de la CAM de las que eran titulares "TEKISER JLC, S.L.", Federico y Gregorio, sin autorización de las personas facultadas para disponer de los fondos de las cuentas.

El acusado reconoce no haber observado el protocolo de firmas establecido en la CAM para dejar constancia escrita del adeudo por parte de la persona autorizada , manifestando que se limitaba a cumplir ordenes verbales de las mismas sobre la base de la gran amistad que le unía con Federico .

Obra a los folios 124 y 125 declaración efectuada por el acusado reconociendo los distintos adeudos efectuados en las cuentas de los querellantes sin justificante escrito , reconociendo su responsabilidad "en la forma de instrumentar las operaciones de adeudo de los citados titulares, en la que, en la mayoría de los casos no recogí la firma en los justificantes, y que permití que estas operaciones las realizara Federico, que no estaba autorizado en las cuentas de Tekiser JLC, SL, quien siempre se llevaba parte del efectivo reintegrado después de aplicarlo al pago de amortizaciones de tarjetas y prestamos".

Federico y sus hijos, Gregorio y Alejandra, niegan en todo momento haber autorizado adeudos de forma verbal.

El exhaustivo y detallado informe elaborado por el Perito designado judicialmente (folio 309 y ss) , realizado con la documentación bancaria aportada por las partes -ratificado en la vista oral- acredita la existencia de múltiples operaciones en las cuentas de los querellantes objeto de análisis, carentes de firma de autorización, distinguiendo:

Tipo A. "Operaciones no autorizadas. Se desconoce el destino de su importe", cuando no existe justificante de la operación o, si existe, este carece de firma de autorización, no pudiendo conocer, además, el destino de ese importe".

Tipo B. "Movimientos no autorizados entre cuentas de los querellantes" cuando los importes que salen de las cuentas revisadas , se ingresan, en la misma fecha, en otra/s de las que son titulares los querellantes, estando el justificante de dicha operación pendiente de firma. En este caso, el dinero sigue estando en poder de los querellantes , pero figura registrado en otra de sus cuentas".

Tipo C. "Movimientos no autorizados a cuentas de terceros titulares", cuando el dinero se ingresa en la cuenta de un tercero, en la que no figura como titular o beneficiario ninguno de los querellantes ni el propio querellado, no estando autorizada la operación por carecer de firma competente el justificante de la misma".

Tipo D. "Movimientos a cuentas del Sr. Llagues o de sus familiares", en este caso, el dinero que sale de la cuenta de los querellantes, o parte del mismo , se ingresa , en la misma fecha, en una cuenta de la que es titular D. Bartolomé o alguno de sus familiares, careciendo de autorización dicha operación".

El Perito Judicial Sr. Pablo cuantifica las operaciones Tipo A en la suma de 65.836'31 ?; las operaciones Tipo B en la suma de 108.378'53 ?; las operaciones Tipo C en la suma de 3.671'36 ?; y las operaciones Tipo D, esto es, las que han salido de las cuentas de los querellantes y se han ingresado en cuentas del acusado o de alguno de sus familiares, en la suma de 18.690'52 ?.

Con las puntualizaciones que se efectuaran más adelante, la Sala atribuye plena credibilidad al informe del Perito Judicial Sr. Pablo, obrando en las actuaciones la documentación que le sirve de soporte , sin que en modo alguno haya sido desvirtuado por los peritos de parte, Sres. Ruiz Maján (de la parte querellante) y Rubio Pablos (del acusado).

Concurre , pues, prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado y que permite la redacción del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia.

CUARTO: Como se ha manifestado en el apartado primero, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 74.1 del Código Penal .

El artículo 252 del Código Penal tipifica la conducta de los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero que hayan recibido en depósito, comisión o administración , o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

El acusado se apropió o distrajo en múltiples ocasiones fondos procedentes de las cuentas bancarias de los querellantes , conducta perfectamente subsumible en el delito de apropiación indebida al concurrir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el mismo.

La conducta del acusado no constituye un solo delito sino muchos delitos de apropiación indebida, entrando en juego la figura jurídica del delito continuado, manifestando el artículo 74.1 CP . que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinja el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza , será castigado como autor de un delito o falta continuados...".

El caso enjuiciado constituye un claro supuesto de delito continuado de apropiación indebida al concurrir todos y cada uno de los requisitos exigidos para que opere tal figura jurídica por el artículo 74.1 del Código Penal . En efecto , se utiliza idéntica ocasión, aprovechando el acusado su cargo de director de la sucursal bancaria para disponer ilícitamente de fondos procedentes de las cuentas de los querellantes, utilizando en todos los casos el mismo "modus operandi". Las múltiples operaciones fraudulentas infringen el mismo precepto legal, en este caso el artículo 252 del Código Penal .

QUINTO: Entienden las acusaciones, pública y particular, que procede aplicar el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal, esto es , cuando el delito revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el límite cuantitativo a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o apropiación indebida de especial gravedad ha quedado fijado en 36.060'73 ? , equivalentes a seis millones de pesetas.

El relato de hechos probados de la sentencia no determina que alguna de las operaciones fraudulentas perpetradas por el acusado superase el mencionado límite, por lo que procede aplicar exclusivamente la continuidad delictiva del artículo 74.1 y 2 CP, señalando la doctrina del Tribunal Supremo la compatibilidad del delito continuado con la agravante de especial gravedad (123/2006, de 9 de febrero ), sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, cuando se valore una doble realidad: a) de un lado, que exista una pluralidad de acciones que obedezcan a un mismo designio criminal y que atenten al mismo bien jurídico; y b) que, además, algunas de las estafas , aisladamente consideradas sean de tal cantidad que por sí solas justifiquen la aplicación de la agravante.

En resumen, se aprecia únicamente la continuidad delictiva y no el subtipo agravado del artículo 250.1.6º CP al no determinar el relato de hechos de los escritos de acusación que alguna de las operaciones fraudulentas cometidas por el acusado rebasase la suma de 36.060'73 ?, sin perjuicio de que al tratarse de infracciones contra el patrimonio se tenga en cuenta el perjuicio total causado a la hora de determinar la pena a imponer, como señala el artículo 74.2 CP .

SEXTO: Corresponde a este apartado la individualización de la pena correspondiente al delito continuado de apropiación indebida cometido por el acusado, señalando el vigente artículo 249 CP, al que se remite el artículo 252 CP, una pena de seis meses a tres años de prisión, más favorable que la pena que señalaba la redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos.

Por otra parte, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de octubre del 2.007 manifiesta que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave , sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Atendiendo al perjuicio total causado procede condenar a Bartolomé a la pena de dos años de prisión.

SÉPTIMO: En virtud del artículo 79 CP en relación con el 56 del mismo cuerpo legal, procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial durante tres años para el ejercicio de su profesión de empleado de entidades de crédito y de cajas de ahorro.

OCTAVO: El artículo 109 del Código Penal determina que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Tratándose de dinero el objeto que ha hecho suyo el acusado fraudulentamente o ha distraido, deberá restituir otro tanto.

A la hora de determinar el quantum indemnizatorio habrá de determinarse el montante de las operaciones no autorizadas por los titulares de las cuentas de las que se extraen los fondos y que han salido del patrimonio de los mismos, excluyéndose de la indemnización aquellas cantidades que han servido para disminuir el pasivo de los titulares.

Por tanto, habrán de restituirse los fondos extraídos por el acusado en operaciones no autorizadas: a) cuyo destino se desconoce; b) las destinadas a cuentas de terceros que no disminuyen el pasivo de los titulares; y c) las destinadas a engrosar las cuentas del acusado o de sus familiares.

El Perito Judicial cuantifica las anteriores partidas en 88.198'19 ? (65.836'31 ? + 3.671'36 ? + 18.690'52 ?).

Concretando los perjuicios sufridos por cada uno de los titulares de las cuentas que han sufrido la distracción de sus fondos por las operaciones no autorizadas del acusado, pueden distinguirse:

A) Titularidad de TEKISER JLC S.L. (cuenta de crédito 2090 3005 00 0240313753; cuenta corriente 2090 3005 08 0040322623; y libreta de ahorro 2090 3005 00 0001799282). Las operaciones de los tipos mencionados realizadas ascienden a la suma de 56.480'2 ? , debiendo excluirse de la citada cantidad la operación de 12.000 ? (documento soporte 9) al corresponder al abono de un cheque librado contra la cuenta de crédito de TEKISER JLC S.L. nº 2090 3005 00 0240313753, autorizando la operación, por tanto, la persona que en nombre de la mercantil libró el cheque.

Debe excluirse también el cargo por traspaso de 10.970 ? al corresponder al abono, salvo buen fin, de un pagaré librado por Tekiser por importe de 11.000 ? y que resultó impagado a su vencimiento como acredita el título obrante al folio 631 (documento soporte 75).

No se excluye la suma de 1.101'80 ? destinada a la Barraca "Al Final Vorem" al no constar que con la misma se satisfacieran obligaciones de los querellantes.

B) Titularidad de Federico (cuenta corriente nº NUM001 ) Se acreditan del informe pericial y de la documental que le sirve de apoyo, operaciones de los mencionados tipos por importe de 15.668'35 ?

C) Titularidad de Gregorio (libreta de ahorro NUM006, libreta ahorro NUM008 y cuenta corriente NUM007 , computándose operaciones por importe de 14.680'55 ?, debiendo excluirse de la misma la suma de 2.880'55 ? al quedar acreditado que dicha disposición tuvo por finalidad atender los gastos del otorgamiento del préstamo hipotecario concedido por la CAM a Gregorio (folios 457 y ss).

No se ha acreditado que otras disposiciones no autorizadas del acusado hayan extinguido obligaciones de pago de los querellantes, procediendo determinar la cuantía de las indemnizaciones a favor de éstos en las siguientes sumas: a) 33.510'2 ? a favor de TEKISER JLC S.L.; b) 15.668'35 ? a favor de Federico ; y c) 11.800 ? a favor de Gregorio .

Por ello, procede condenar a Bartolomé a indemnizar a los perjudicados en las mencionadas cantidades, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la Caja de Ahorros del Mediterráneo al abrigo de lo dispuesto en el artículo 120.4º CP

NOVENO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 CP procede imponer las costas procesales al acusado, incluyéndose las costas de la acusación particular al no resultar su actuación inútil o superflua y al no haber formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la presente Sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Bartolomé como autor de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 74.1 del Código Penal, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial durante tres años para el ejercicio de su profesión de empleado de entidades de crédito y de cajas de ahorro.

Se condena al acusado al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a TEKISER JLC S.L. en la suma de 33.510.2, a Federico en la suma de 15.668'35 ? y a Gregorio en la suma de 11.800 ? , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea letrado y procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.