Sentencia Penal Nº 621/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 83/2008 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº 83/08

Procedimiento Rápido nº 474/07

Juzgado de lo Penal 11 de Barcelona

SENTENCIA 621

Ilmos Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

D. José Carlos Iglesias Martín

Dª Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona a diecisiete de julio de dos mil ocho

En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Rápido nº 474/07 procedentes del Juzgado de lo Penal número 11 de Barcelona en causa seguida por delito de robo con intimidación habiendo sido partes en calidad de apelante Don Carlos María representado por el Procurador Don J. López Benavides y defendido por la Letrado Doña Sonia Hernández y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrado Ponente SSª Ilma. Don Javier Arzua Arrugaeta quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de enero de 2007 se dictó por el Juzgado de lo Penal 11 de Barcelona sentencia en la causa Procedimiento Rápido número 474/07 cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Don Carlos María que fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada a 4 de junio de 2008 señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales salvo la fecha de señalamiento debido a la elevada carga competencial del Tribunal.

CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hechos y los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del condenado se presenta recurso de apelación por el que, como primer motivo de recurso y en síntesis, se entiende que el material probatorio no es suficiente para dictar sentencia condenatoria venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de nuestra Constitución y que, consecuentemente, ha existido un error en su valoración. Concretamente se destaca que existen contradicciones por partes de los testigos respecto a lo manifestado durante la instrucción de la causa.

Según resulta del escrito de interposición del recurso el motivo real del mismo es la diferente lectura que hace el recurrente de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de las demás procesalmente aptas para formar la convicción judicial, con relación a la efectuada por el Juez "a quo", sin la que la valoración de dicha parte, natural y humanamente interesada, parcial y subjetiva pueda en ningún caso prevalecer sobre la del Juzgador, desinteresada, imparcial, y objetiva y basada en la valoración directa de la credibilidad de los diferentes declarantes en el acto de la vista oral debiendo prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas, estando privada dicha apreciación directa a este Tribunal pues el órgano de apelación -e igualmente el de casación- carece de la inmediación que permita fundar su convicción en conciencia respecto de la prueba producida. En el presente caso el Juzgador ha podido calibrar la credibilidad de dichos testigos y dichos testimonios apoyan claramente los hechos declarados probados lo que sería suficiente para la desestimación de dicho motivo de recurso.

Ahora bien ante ciertas alegaciones del recurrente sobre la existencia de versiones contradictorias de dichos testigos en relación con el uso de un cúter por el ahora recurrente -en el escrito no se cita ninguna otra- debe recordarse una vez más que el atestado no constituye prueba alguna y, conforme a una conocida jurisprudencia, solo cuando se produzcan contradicciones entre las declaraciones prestadas ante el Juez Instructor, siempre que en éstas se haya respetado el derecho de defensa, y las prestadas en el acto de la vista oral la parte a la que interese podrá llevar tales contradicciones al acto de la vista oral interrogando al respecto a los declarantes de que se trate a fin de convencer al Juzgador sobre la menor o menor credibilidad de unas y otras y será en definitiva al mismo Juzgador, en virtud de la inmediación de que goza, quién valorará la credibilidad de las explicaciones de la parte o testigo teniendo en cuenta diversas circunstancias como la mayor o menor capacidad de memoria, tiempo transcurrido, relevancia de los datos sobre los que recaen las contradicciones...entre otras. Aplicadas las anteriores consideraciones al presente caso resulta que en el presente caso el Sr. Esteban en su declaración ante el Juez Instructor -folios 30 y 31- sí hace referencia a la exhibición de un cuter y precisamente por ello se recoge entre los hechos objeto de acusación de forma que no existe contradicción alguna y en cuanto al menor Sr. Andrés según resulta del acta de la vista oral ni siquiera es preguntado -igual que ocurre con el Sr. Esteban - sobre sus declaraciones instructorias de forma que resultaría irrelevante analizar las diferencias que pudiera haber pero, en cualquier caso, según resulta de su declaración ante el Juez no dice que el ahora apelante no les exhibiera dicho objeto sino que no le amenazó con el mismo siendo evidente que la mera exhibición tiene un indudable efecto intimidatorio.

En consecuencia existe suficiente prueba de cargo del dato discutido y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se alega que se debió haber aplicar el apartado 3 del art. 242 del Cº Penal en atención a la menor entidad de la agresión, escasa cuantía de lo que se pretendía sustraer y aspecto frágil del ahora apelante.

No se puede compartir el criterio del apelante puesto que es de destacar la exhibición del referido objeto y la persistencia en su conducta agresiva no constándole al Tribunal las diferencias físicas que alega.

TERCERO.- Por último se pretende la aplicación de una eximente por "alteración psíquica" en base a determinada documental que pretende aportar por primera vez por vía de recurso y la práctica de la correspondiente pericial del médico forense.

Sobre el particular es de aplicación el art.795.3 de la L.E.Cr según el cual el recurrente puede pedir la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que formulare en su momento la oportuna reserva y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables, exponiendo las razones por las que la falta de aquellas diligencia de prueba ha producido indefensión. En cualquiera de los referidos supuestos es claro que son las partes solicitantes las que han de acreditar que concurren los requisitos para su aplicación en cuanto que establecen un regimen excepcional a la práctica de la prueba.

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos bien es cierto que los documentos que se pretende aportar son de fechas -5 de febrero y 22 de enero- anteriores a la celebración del juicio oral pero ello no significa que no hubieran podido y debido presentarse con anterioridad pues hacen referencia a un tratamiento anterior y aparte de que con motivo de su asistencia pudo y debió advertir enterarse de dicha afectación ya con motivo de su declaración en la comisaria -folio 10- el detenido refiere que "tiene una minusvalía reconocida del 65%" manifestación que se hace a presencia del Letrado que le asiste que, desde ese momento, es conocedora de dicho dato que, a favor de su cliente, pudo y debió acreditar informándose a través de su cliente de la realidad y naturaleza de dicha disminución. En consecuencia dicha prueba debió proponerse en el correspondiente escrito de calificación lo que no se hizo de forma que no concurre ninguno de los supuestos legales para su admisión por vía de recurso y no son valorables como prueba. En cualquier caso es conocida la jurisprudencia de nuestro T.S. en el sentido de que la mera constancia de una drogadicción no es suficiente para basar siquiera una circunstancia atenuatoria siendo preciso que conste el estado en que se encontraba en la fecha de los hechos y sin que de la forma en que éstos ocurrieron ni de la testifical sea posible establecer que el acusado se encontrara en una fase carencial en el consumo de la droga a la que era adicto ni hay informe pericial de la que resulte una disminución de sus facultades intelectivas como consecuencia de dicha adicción.

CUARTO.- Deben declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la L.E.Cr., administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Carlos María contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 11 de Barcelona en el Procedimiento Rápido nº 474/07 debemos confirmar y confirmamos integramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, remítanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos y, verificado ello, archívese el Rollo sin mas trámites, previas las oportunas anotaciones en los Libros Registro correspondientes.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos