Sentencia Penal Nº 621/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 67/2006 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00621/2008

Rollo número 67/2006

Diligencias Previas número 5766/2003

Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente y ponente)

Doña María Cruz Álvaro López

Don Luís Carlos Pelluz Robles

S E N T E N C I A Nº621/2007

En Madrid, a 18 de diciembre de 2008.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado los días 22, 28,29 de Octubre y 4 de Noviembre de 2.008, la causa seguida con el número 67/2006 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 5766/ 2003 del Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid, por un supuesto delito de Estafa, contra D. Agustín , nacido el día 18 de Marzo de 1957, hijo de Ángel y de Mari Paz, natural de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Madrid, con DNI nº NUM001 , no constando antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por el Procurador D. Luis Ortiz Herraiz, y defendido por el Letrado D. José Eloy González Velasco.

Ha intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Rosa Mayoral y como acusación particular Isidro , Manuel y Bárbara , Rubén , Jose Ángel , Luis Antonio , Juan Miguel , Alvaro , Cornelio , representados por la Procuradora D ª Maria Leiar de la Peña Argacha y defendidos por el Letrado D. Narciso Fernández Díaz. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas definitivas, calificó los hechos como constitutivos de A) un delito continuado de estafa del Art. 248-249-250 6º y 74 , y B) un delito de continuación de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 249-250.6º y 74 del Código Penal , en redacción dada por L. O. 15/2003 de 25 de Noviembre, del que es responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de A) cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses con una cuota al día de 12 euros y aplicación del art.53 en caso de impago B) 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses con una cuota al día de 12 euros y aplicación del art.53 en caso de impago y costas. Deberá de indemnizar a Manuel , a Isidro , a Bárbara , a Luis Antonio , y a Cornelio , 2.500.000 equivalente a 15.025,30 euros(a cada uno de ellos) a Alvaro en 4.000.000, equivalente a 24.040,48 euros y a Jose Ángel a Rubén y a Juan Miguel en 10.000.000 pesetas, equivalente a 60.101,21 euros(a cada uno de ellos).

SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

Delito continuado art. (74CP ) de estafa del artículo 248 agravado con el artículo 250.1.7º , es decir, estafa cometida con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador aprovechando este último su credibilidad empresarial o profesional.

Delito continuado (art.74 C. P ) de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

Delito societario continuado (art.74 C. P ) del artículo 290 del Código Penal .

Delito societario continuado (art.74 C.P ) del artículo 291 del Código Penal .

Delito societario continuado (art. 74 C.P ) del artículo 292 del Código Penal .

Delito societario continuado (art. 74 C.P ) del artículo 293 del Código Penal .

Delito societario continuado (art. 74 C .P ) del artículo 294 del Código Penal .

Delito societario continuado (art. 74 C .P ) del artículo 295 del Código Penal .

Siendo responsable el acusado en concepto de autor a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal . Entendiendo provisionalmente que concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza (Art.22.6ª C.P ) para la comisión de los delitos de apropiación indebida y para la comisión de cada uno de los delitos societarios cometidos por el querellado (delitos b, c, d, e, f, g, h) solicitando se imponga al acusado las penas siguientes más las multas que correspondan:

Por el delito de estafa la pena de seis años.

Por el delito de apropiación indebida la pena de seis años.

Por el delito societario del artículo 290 del Código Penal la pena de 3 años.

Por el delito societario del artículo 291 del Código Penal la pena de 3 años

Por el delito societario del artículo 292 del Código Penal la pena de 3 años.

Por el delito societario del artículo 293 del Código Penal la pena de multa de doce meses por la cuota que estime la sala.

Por el Delito societario del artículo 294 del Código Penal la pena de 3 años.

Por el delito societario del artículo 295 del Código Penal a la pena de 4 años.

En el trámite de conclusiones finales la acusación particular acusó por un delito de estafa del artículo 248 . Alternativamente por un delito de apropiación indebida. También acusado por un delito societario del artículo 293 (negativa de información), otro del artículo 290 (falseamiento de cuentas), otro del artículo 292 (creación de mayorías ficticias) o alternativamente del artículo 291 y un delito societario del artículo 295 . Se solicitó por el primer hecho la pena de tres años de prisión con la accesoria legal, por el segundo pena de 12 meses de multa, por el tercero un año de prisión, por el cuarto pena de un año de prisión o alternativamente 6 meses de prisión y por el último delito pena de 6 meses de prisión.

TERCERO.- El Letrado de Agustín , en igual trámite, negó los hechos de las acusaciones y solicitó la libre absolución de su defendido

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que D. Agustín , mayor de edad, nacido el 18 de Marzo de 1.957, con DNI nº NUM001 , cuyos antecedentes penales no constan, en Octubre de 2000 era administrador único de la sociedad UNUPLA S.L y socio en un porcentaje de 2,129 por ciento; socio en el 52,721% de la sociedad JEMKA B.V, sociedad holandesa, y consejero delegado y presidente de la entidad, Advenced Business Solutions S.A (ABS S.A), constituida en fecha 4 de agosto de 1.994. El único patrimonio de la sociedad UNUPLA S.L, consistía en acciones de la sociedad ABS S.A.

En fecha 19 de Octubre de 2.000 el acusado vendió mediante escritura pública notarial a Manuel , a Isidro , a Bárbara , a Luis Antonio , y Cornelio , a cada uno de ellos, 1.197 participaciones de su propiedad de la sociedad UNUPLA S.L, por importe a cada uno de ellos de 1.250.865 pesetas. Los adquirentes además aportaron a la citada sociedad, mediante ingreso en la cuenta de Bankinter nº 0104419184 la cantidad de 1.249.135 ptas., cada uno de ellos, para amortizar créditos bancarios de UNUPLA S.A.

En fecha 19 de octubre de 2.000 el acusado vendió mediante escritura pública notarial a Alvaro 1.915 participaciones de su propiedad de la sociedad Unupla S.L por importe de 2.001.175 de pesetas, aportando con posterioridad, el perjudicado, mediante ingreso en la cuenta de Bankinter NUM002 , para amortizar créditos bancarios de la sociedad Unupla S.L, la cantidad de 1.998.825 pesetas.

En fecha 19 de octubre de 2.000, el acusado, vendió mediante escritura pública notarial a Jose Ángel a Rubén y a Juan Miguel , 4787 participaciones de su propiedad, de la sociedad UNUPLA S.L por importe a cada uno de ellos de 5.002.415 de pesetas, aportando con posterioridad, los perjudicados, mediante ingreso en la cuenta de Bankinter NUM002 , para amortizar créditos bancarios de la citada sociedad la cantidad de 4.997.585 pesetas.

No consta que para obtener el consentimiento de los compradores utilizara documentación falsa, engaño o coacción.

SEGUNDO.- Los perjudicados que se han querellado y que compraron participaciones de UNUPLA S.L. ingresaron en el periodo comprendido entre los días 19 de Septiembre a 4 de Octubre de 2000 y en una cuenta corriente de dicha sociedad abierta en la entidad Bankinter ( NUM002 ) la cantidad total de 23.237255 pesetas ya que se pactó con estas adquirentes que esta cantidad se aplicaría en cancelar la parte proporcional de cada nuevo socio en los préstamos a cargo de UNUPLA S.L. Lejos de ello, el acusado extrajo estos fondos de la citada cuenta en los días siguientes y hasta el día 21-12-2000 y los ha aplicado a atenciones personales y a pagar los gastos, créditos, intereses que ha tenido por conveniente en su interés particular. Sin embargo, no canceló cantidad alguna de los préstamos a cargo de la sociedad en la fecha en que se produjo la compraventa de participaciones.

En concreto, se realizaron algunas de las siguientes disposiciones:

Transferencia por 48.080,97 euros en fecha 29-09-2000.

Cheque por 12.020,24 euros en fecha 2-10-2000.

Transferencia por 39.065,79 euros en fecha 2-10-2000. (Estas tres disposiciones fueron transferidas o ingresadas en una cuenta de la mercantil Technology Forecast Consuling S.L.)

Asimismo y sin computar los tres pagos realizados para pagar el precio de las participaciones al originario titular de las participaciones vendidas, Sr. Mauricio , por importe de 108.182,18 euros cada uno de ellos, el acusado realizó con el dinero recibido en la cuenta de UNUPLA las siguientes disposiciones:

Cheque 12.020,24 euros 29-09-00

Cheque 84.141,69 euros 29-09-00

Cheque 494,78 euros 2-10-00

Cheque 2.602,38 euros 9-10-00

Cheque 7.091,94 euros 9-10-00

Cheque 12.621,25 euros 10-10-00

Transf.. 21.035,42 euros 13-11-00

Cheque 996,41 euros 14-11-00

Cheque 1.194,97 euros 14-11-00

Cheque 947,69 euros 14-11-00

TERCERO.- Queda probado que el día 12-03-2003 se celebró Junta General Extraordinaria de socios y que con anterioridad desde el día 5-02-2003 el Letrado Sr. Ansón Peironcely, en representación de varios querellados, recabó información de determinada documentación de UNUPLA S.L., (cuentas anuales, información sobre préstamos, información sobre operaciones con ABS). A dicho requerimiento se contestó por el acusado poniendo a disposición de los socios la documentación de la empresa para su examen los días 6 y 7 de Marzo en el despacho profesional del letrado Sr. Rodríguez Guerra. Se procedió a la exhibición sin que conste que documentos fueron exhibidos y cuales no. Además durante la celebración de la Junta el Administrador dio información y contestó a los distintos requerimientos de información que le fueron realizados.

CUARTO.- Según la memoria abreviada de las cuentas aprobadas en la Junta de 12-03-2003, la inversión de UNUPLA en ABS fue valorada en 522.940647 ptas. durante el ejercicio 2001 y en 3.786.470 euros durante el ejercicio 2002 y según el balance del ejercicio 2000 la inversión en ABS fue valorada en 161.700.000 ptas. y no se ha probado que dichas valoraciones fueran falsas.

QUINTO.- Queda probado que en la Junta Extraordinaria de 12-03-2000 intervino en representación de JEMKA VB la esposa del acusado, Maite . El acusado admitió la condición de representante que invocaba su esposa para intervenir en la Junta y ninguno de los asistentes puso inconveniente alguno al respecto. No se ha probado durante el juicio que la Sra. Maite careciera de capacidad de representación para intervenir en la citada Junta.

SEXTO.- Queda probado que la mercantil ABS realizó tres ampliaciones de capital. Una en 1998 por importe de 1.526.570.75 euros, otra en 2001 por importe de 1.616.365,84 euros y otra en 2002 por importe de 643.533,45 euros. La mercantil UNUPLA S.L., que era una sociedad tenedora de acciones de ABS, decidió acudir a las ampliaciones de capital mencionadas para que su participación en ABS no se redujera. A tal fin solicitó préstamos para financiar esa decisión. No consta que se tomaran las decisiones de acudir a las ampliaciones de capital por el socio mayoritario y acusado en este procedimiento, Sr. Agustín , abusando de su posición social y a sabiendas de que la inversión era ruinosa o contraria a los intereses de UNUPLA S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- DELITO DE ESTAFA

A) En atención a la prueba documental aportada y a las manifestaciones de las partes y de los testigos, la secuencia de los hechos es la siguiente: a) UNUPLA S.L. era una sociedad tenedora de acciones de ABS en la que participaba con un 10% del capital social; b) uno de los socios de UNUPLA S.L. , Mauricio , fue despedido de ABS y puso como condición que quería desligarse totalmente de esta sociedad y quería, por tanto, vender las participaciones que tenía de UNUPLA; c) El acusado, administrador de ABS y socio mayoritario de UNUPLA compró las participaciones por su valor nominal entregando en pago de su precio unos pagarés debido a la premura de la operación con el Sr. Mauricio , pero decidió vender estas participaciones a directivos de ABS para fidelizar su vinculación con la empresa; d) las participaciones de UNUPLA fueron vendidas en su valor nominal a pesar de que tales participaciones tenían un valor superior porque los socios de UNUPLA habían acudido a suscribir ampliaciones de capital de ABS para cuya financiación habían tenido que solicitar varios préstamos; e) los querellantes adquirieron las participaciones de UNUPLA por su valor nominal y, además, entregaron una cantidad de dinero similar al valor de las participaciones como fondo para UNUPLA y con la finalidad de amortizar los préstamos solicitados por la sociedad para acudir a las ampliaciones de capital; f) para instrumentar esta operación el acusado dio instrucciones a sus ejecutivos más cercanos y estableció un rango de inversión o compra en función de la jerarquía de los ejecutivos (socios fundadores 10 millones de pesetas, directores 4 millones de pesetas y gerentes 2,5 millones de pesetas); g) se ofertó verbalmente a los ejecutivos la operación y antes de la firma de la escritura de la compraventa de participaciones se les mandó una carta comunicándoles , en primer término, qué porcentaje tendrían en ABS, se les indicó también que la operación se instrumentaría mediante compra de participaciones en UNUPLA y se les comunicó, por último, la cantidad que deberían aportar e UNUPLA para amortización de préstamos; h) se vendieron participaciones a 22 directivos y sólo han formulado querella criminal 9 de ellos.

La dinámica formal de la compraventa no ha sido cuestionada, lo que se discute es si los adquirentes estaban informados de todos los pormenores de la operación, si tenían conocimiento o no de la situación de UNUPLA y si, en definitiva, se les ocultó información y fueron engañados.

La acusación particular ha sostenido durante el juicio que el Sr. Agustín ofertó la venta de las participaciones del Sr. Mauricio y que en vez de vender las participaciones lo que hizo fue una operación financiera cuyo resultado fue el siguiente: a) Se quedó con una parte de las participaciones sin pagar dinero alguno; b) Además de la compra de las participaciones los compradores entregaron unas cantidades de dinero para pagar deudas anteriores de UNUPLA que superaban el porcentaje de su participación en dicha sociedad y c) el dinero entregado no se aplicó al pago de las deudas de UNUPLA sino que se ingresó en cuentas personales del acusado.

Es jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 30 Sep. 1991 y 1 Feb. 1993 ) que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero , de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad. Por tanto, la primera cuestión a la que debe darse una respuesta es si la venta de participaciones de la sociedad UNUPLA S.L. a los querellantes por parte del acusado fue una estafa o si, por el contrario, fue un negocio lícito y en el que las partes conocieron o pudieron conocer los riesgos que asumían.

A nuestro juicio los compradores estaban suficientemente informados de los pormenores del negocio y no existió engaño en la actuación del acusado en base a lo siguiente:

a) Existieron conversaciones entre algunos directos y el acusado antes del mes de Septiembre de 2000 sobre la venta de participaciones a directivos, la forma de distribución de éstas y otros pormenores. Así cabe deducirlo de la declaración testifical de Juan Miguel quien ha reconocido que existió una reunión de los directivos de más alto nivel donde se les propuso la venta de acciones. Cabe suponer que tratándose de personas expertas en negocios y conocedores de la situación de ABS, ya que eran sus directivos y de que las acciones que se vendían eran el porcentaje que correspondía al Sr. Mauricio (declaración de Rubén ), por lo que era sencillo comprobar que éste era titular de acciones de ABS a través de UNUPLA. Resulta difícil pensar que los directores de ABS no supieran ese dato.

b) Una vez decidido el rango de inversión con fecha 11-09-2000 se mando a los compradores un modelo de carta (folio 1112) en el que se les indica el calendario de la operación. Posteriormente, con fecha 15-09-2000 se les mandó una nueva carta indicándoles la cuenta en que debían hacer el ingreso de la que era titular UNUPLA S.L. (folio 113). La carta es inequívoca a este respecto y todos los adquirentes podrían haber pedido explicaciones si observaban alguna circunstancia extraña o desconocida en la operación. Una vez pagado el dinero asignado a cada uno de ellos se les mandó una carta fechada el 4-10-2000 en el que se les dijo que la mitad del dinero era para la compra de participaciones y la otra mitad para ingresar en UNUPLA S.L. y aplicar su importe al pago de préstamos solicitados para acudir a las ampliaciones de capital de ABS y para que UNUPLA no viera diluida su participación de aquella sociedad (folio 1114). El contenido de la carta es inequívoco y preciso y nadie puso reparo alguno o se decidió a cancelar la operación. Finalmente con fechas 19 y 26 de Octubre de 2000 se firmaron las escrituras de compraventa de las participaciones de UNUPLA (folios 207-247) por la mitad del importe de la inversión que inicialmente se había fijado para cada directivo, ya que la otra mitad se ingresaría en cuentas de UNUPLA S.L. Nadie se opuso a la firma de la escritura, nadie formuló protesta o reclamación porque no se compraran acciones de ABS directamente, sino a través de la participación en UNUPLA (que era tenedora de acciones de ABS), nadie formuló protesta sobre el número de acciones, ni sobre su precio.

c) Resulta especialmente significativa la comunicación por correo electrónico del acusado con los directivos más destacados y, especialmente, con el Sr. Bárbara donde ya el día 18 de Septiembre se explica por qué razón se hace la operación a través de UNUPLA S.L. (folios 300-305).

d) Resulta muy significativo, y es necesario repetirlo una vez más para deducir el conocimiento que tenían los compradores del negocio que realizaban, que nadie formulara protesta antes de las firmas de las escrituras ni tampoco mucho tiempo después, hasta que comenzaron los problemas en ABS y, en general, en el sector tecnológico.

e) Todos los compradores pensaban que hacían una operación especulativa y altamente rentable. Así lo han reconocido prácticamente todos los testigos (querellantes o no) que han comparecido a juicio y no se ha aportado prueba alguna que evidencie que el Sr. Agustín engañara a los compradores sobre esta cuestión. Compareció a juicio como testigo Don Íñigo , responsable del área de negocio de una gran empresa del sector (INDRA) y ha manifestado que hubo conversaciones entre INDRA y ABS para que la segunda fuera adquirida por la primera; que estas conversaciones cristalizaron en la propuesta de un inicio de negociaciones formales para la compra documentada en carta de 5-10-2000 (folio873-875). Consta en autos un informe pericial, que no ha sido objeto de contraprueba, en el que se determina que si se atiende al valor nominal de las acciones de ABS con la oferta de compra de INDRA se podría haber producido una plusvalía de 5.652.677 euros (dictamen pericial, folio 774).

Valorando de forma conjunta todos los elementos de prueba anteriormente descritos estimamos que no se produjo el engaño invocado por la acusación. Los compradores, personas que tenían los conocimientos suficientes para conocer cómo se realizan este tipo de operaciones, conocieron los elementos fundamentales del negocio y no fueron ni engañados ni coaccionados. En cuanto a esta última cuestión debe indicarse que salvo uno de los querellantes que manifestó haberse sentido coaccionado todos los demás han manifestado que adquirieron las participaciones porque en caso contrario suponían que quedarían desvinculados del proyecto empresarial, pero debe remarcarse el dato objetivo de que hubo otros directivos con puestos de relevancia que por problemas personales o de otro orden no quisieron intervenir y no consta que sufrieran perjuicio o represalia alguna por ello (testifical de María Consuelo ). Por supuesto, no se ha aportado prueba alguna que acredite que cualquiera de los querellantes u otras personas sufrieran coacción o amenaza alguna para prestar consentimiento, dándose además la circunstancia de que el acusado sólo habló con los directivos de primer nivel y fueron éstos quienes se encargaron de convencer a los demás directivos.

B) La existencia de un posible engaño puede ser valorada también desde la perspectiva del objeto que se compra. Dado que en este caso se compraba un porcentaje de acciones de ABS a través de una sociedad instrumental puede plantearse, y así se ha hecho por la acusación, que lo que se adquirió no coincidía con lo que se ofertó. De ser cierto tal aserto también se habría engañado a los compradores al entregarles algo distinto y de menor valor a lo ofertado.

Pero tampoco sobre este particular existió engaño. Resulta especialmente significativa la declaración en juicio de uno de los querellantes, Rubén , quien manifestó que por los 10 millones de pesetas que pagó compró el mismo número de acciones de ABS (a través de UNUPLA) que había pactado y que el 50% del dinero fue para el pago de la compra y el otro 50% para la inversión en UNUPLA. El objeto de la compra (porcentaje de participación en ABS) se expresa en la carta de 11-09-2000 (folio 1112) y el pago de esa operación articulado en pago de participaciones y aportación a UNUPLA se expresa en la carta de 04-10- 2000 (folio 1114) por lo que los compradores adquirieron el objeto de contratación por el precio pactado, sin engaño alguno. Debe indicarse, a mayor abundamiento, que los compradores no adquirieron directamente las participaciones del Sr. Mauricio , ni acciones de ABS, sino que adquirieron las participaciones que el Sr. Mauricio tenía de UNUPLA después de un proceso de prorrateo entre directivos, de ahí que un resto de tales participaciones no fuera colocado y se quedara en poder del vendedor.

C) La existencia de un posible engaño puede también valorarse desde otras dos perspectivas: La primera es si el valor total de compra asignado a las participaciones era notoriamente elevado y si la aportación de una cantidad de dinero a UNUPLA por parte de los compradores era injustificada o tenía como finalidad que éstos se hicieran cargo de una parte de deuda de UNUPLA superior a su participación en el capital.

Sobre estas cuestiones habría que hacer una precisión previa. De lo actuado se infiere que los compradores no sabían nada de la marcha y funcionamiento de UNUPLA y no consta que se hubiera hecho una valoración de las acciones de UNUPLA o de la participación que ésta tenía en ABS. Todo lo confiaron a la buena gestión del acusado y tenían formación y conocimiento para haber efectuado todo tipo de comprobaciones previas a la operación. Los adquirentes fueron unos 22 directivos de ABS y en buena lógica si compraban acciones de la empresa en que prestaban servicios debían saber que era una inversión ventajosa y a este respecto debe insistirse una vez más que en aquellas fechas el sector de las nuevas tecnologías era puntero (así lo han reconocido testigos y peritos), que ABS estaba inmerso en negociaciones para ser comprada por otras empresas más importantes del sector con las consiguientes plusvalías y que la crisis de este tipo de empresas se produjo un años después aproximadamente, según han reconocido también testigos y peritos.

Ante la falta de diligencia de los compradores debe recordarse la doctrina establecida, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo número 213/2008 , en la que, refiriéndose al engaño determinante de estafa dice lo siguiente: "Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española "Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia", y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias -SSTS 1285/98 de 29 de octubre, 529/2000 de 27 de marzo, 738/2000 de 6 de noviembre, 2006/2000 de 22 de diciembre, 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que "no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño". En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril ".

En relación con la primera cuestión baste indicar que si estaba en marcha un proceso de venta de ABS que podía generar importantes plusvalías a los querellantes, no ofrece duda que el valor de compra de las participaciones no fue abusivo sino que se hizo a un precio razonable. Por otra parte, durante el juicio ha quedado en evidencia que UNUPLA no tenía más activo que las acciones de ABS y se ha acreditado que esta sociedad amplió capital como consecuencia de un proceso de expansión. Su valor aumentó por lo que las acciones de UNUPLA tenían un valor superior al nominal cuando se produjo la venta de las participaciones, de ahí que el valor de compra reseñado en la escritura pública fuera inferior al real y se compensara con una aportación de capital a UNUPLA.

Por otra parte, la documental aportada acredita sin género de dudas que UNUPLA para acudir a las ampliaciones de capital de ABS tuvo que suscribir el 30-12- 2000 un préstamo con el Banco de Santander Central Hispano y (folios 781-824) por importe este último de 149.100.000 pesetas con un interés del Euribor más 0,75% (s.e.u.o.). Dado que los compradores adquirieron el 17,83% de las acciones de UNUPLA y aportaron unos 50 millones de pesetas para pago del préstamo, su aportación al pago de la deuda de UNUPLA fue superior a la participación que tenían en el capital social (26.566.000 ptas. más los intereses devengados hasta esa fecha).

Sin embargo este cálculo es innecesario. Se está considerando la operación a posteriori, desde la perspectiva de la continuación en la sociedad, pero lo que realmente se pretendía era la venta inmediata de las acciones para obtener una plusvalía y desde esa perspectiva lo que se valoró por los compradores es el valor total de las participaciones y su venta futura con el correspondiente beneficio. Se atribuyó a las acciones un valor total de compra que ya se ha dicho que no fue excesivo sino acorde con el valor de mercado y ese valor o precio fue el que pagaron los compradores. Además esa valor se dividió en dos conceptos: Uno para el pago de las acciones por su valor nominal y otro para reducir o cancelar proporcionalmente los préstamos que se habían solicitado para acudir a la ampliación de capital de ABS.

Por todo lo expuesto, no se dan los presupuestos típicos establecidos en el artículo 248 del Código Penal y no cabe la condena del acusado por delito de estafa. De todo lo expuesto con anterioridad estimamos que se trata de una operación especulativa, sujeta a riesgo, pero en la que no intervino engaño alguno. Los adquirentes conocieron o pudieron conocer todos sus pormenores y no se les ofreció información engañosa para que participaran en la operación.

SEGUNDO.- DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA y ADMINISTRACIÓN DESLEAL

Se ha acusado al Sr. Agustín de un delito de apropiación indebida porque las cantidades recibidas de los querellantes y entregadas para la cancelación de la parte proporcional de los préstamos de UNUPLA S.L. que correspondía a los nuevos socios no fueron destinadas a tal fin. Los préstamos no se cancelaron en esa proporción y el acusado aplicó el dinero para usos personales. El total de dinero distraído a los querellantes por este concepto ascendería a 23.237.255 ptas. (folio 721).

El querellado en su declaración durante el juicio que con el dinero recibido de los querellantes se amortizaron créditos, se pagaron gastos que había sufragado, así como intereses de los préstamos solicitados para las ampliaciones de capital de ABS y su defensa ha alegado en juicio que todos los pagos realizados en UNUPLA S.L. los ha realizado el Sr. Agustín y que se han pagado cuantiosas cifras por los intereses de los préstamos. Todas las aportaciones realizadas a esta sociedad lo han sido por el Sr. Agustín y, por tanto, los fondos entregados por los querellantes han sido aplicados correctamente. Se afirma igualmente que no se ha realizado una auditoría sobre la cuenta de Bankinter (donde se ingresaron los fondos y se han realizados pagos de UNUPLA) y no puede hacerse una interpretación sesgada de los movimientos de la citada cuenta (folios 646 a 649 y 1605 a 1622).

Frente a tales argumentos debe indicarse lo siguiente: a) En el fundamento jurídico anterior ya se ha hecho referencia a que la compra de acciones de ABS a través de la compra de participaciones en UNUPLA S.L. fue una operación mercantil perfectamente regular y que también lo fue que se compraran las participaciones por su valor nominal y que los adquirentes aportaran a UNUPLA S.L. unas cantidades para la cancelación de préstamos de dicha sociedad; b) también se ha razonado que las cantidades aportadas a este último fin fueron superiores al porcentaje de participación que los adquirentes tenían en el capital social, es decir, se obligaron a aportar dinero para cancelación de préstamos en una proporción superior a su participación en el capital social (17,83%), circunstancia sobre la que no cabe poner tacha alguna; c) Consta que UNUPLA S.L. había solicitado al Banco de Santander un préstamo el 30-12-1999 por importe de 149.100.000 ptas. para acudir a una ampliación de capital de ABS (folios 781-824); d) Consta igualmente que de ese préstamo no se canceló ni una sola pesetas ya que el 15-11-2005 se solicitó un nuevo préstamo en el Banco Urquijo por importe de 1.560.000 euros y se destinó a la amortización completa del préstamo del Banco de Santander (folios 905-930); e) Consta que las cantidades entregadas por los distintos compradores fueron ingresadas en una cuenta de Bankinter entre los días 19-9-00 y 4-10-00 y a fecha 21-12-00 todas esas cantidades habían sido retiradas de la cuenta, habiéndose traspasado a otras cuentas de sociedades controladas por el acusado como Technology Forecast Consulting S.L., pagándose numerosos cheques al portador, realizándose ingresos en cuentas personales del acusado y pagándose también intereses de préstamos de UNUPLA (folios 1476-1491); f) Consta también que la aportación de dinero a UNUPLA S.L. por parte de los compradores y siguiente las expresas instrucciones del acusado fue para ser "aplicadas a la cancelación de la parte proporcional sobre los préstamos a cargo de UNUPLA" y es lo cierto que el acusado, única persona que dispuso de los fondos de la cuenta de Bankinter aplicó esos fondos a usos distintos de los convenidos y en perjuicio de los derechos de los nuevos socios y de la propia sociedad al no disminuir su pasivo según lo convenido.

A la vista de los distintos movimientos habidos en la cuenta de Bankinter, de la ausencia de soportes contables que determinen de forma indudable el destino de las disposiciones, de la ausencia de un informe pericial sobre estos extremos y, también, tomando en consideración las explicaciones del acusado y de los peritos (informe de D. Luis Miguel - folios 570-583- e informe de Carlos José -folios 768-1042) consideramos que el acusado dispuso libremente del dinero como quiso para sus negocios e intereses, sin contar con la autorización de los socios.

No cabe argüir, como pretende la defensa, que se trataba de una inversión por el sistema de apalancamiento y que lo que realmente se pactó fue la venta de las participaciones por un precio global (con prima de emisión) que quedaría en poder y a libre disposición del vendedor. Esa forma de ver el negocio es una simplificación. De la misma forma que este Tribunal no ha admitido que los compradores afirmen que compraban acciones de ABS y que fueron engañados al comprarlas a través de UNUPLA tampoco admite que se afirme que se compraron las participaciones y que el comprador recibió el precio para hacer con él lo que quisiera. Los compradores se integraron en una sociedad, UNUPLA, que tenía obligaciones y lo hicieron mediante el pacto de que éstas se reducirían. Ciertamente tenían la expectativa de vender las participaciones y obtener importantes plusvalías pero cabía la posibilidad contraria, tal y como aconteció finalmente, por lo que el administrador de la sociedad debía haber actuado leal y diligentemente dando al dinero recibido el destino pactado y no administrándolo libremente en función de sus intereses personales. Su conducta es reprochable y debe ser sancionada conforme a lo anteriormente expuesto.

Por tanto, tales hechos son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 250.1.6 del Código Penal . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponer por este delito la pena correspondiente al delito más grave (250.1.6) en su mitad superior pero en su límite mínimo, por lo que resulta procedente la imposición de una pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN. Ha de imponerse también la pena de MULTA de SEIS MESES y UN DÍA con una cuota de 12 euros por día de sanción.

En cuanto a la cuota de la multa se impone la cuantía de 12 euros, dado que el acusado es una persona en edad laboral, que a buen seguro tiene medios económicos o recursos profesionales para hacer frente a una sanción tan moderada como la impuesta. Por otra parte, ciertamente no se conoce su actual situación patrimonial pero acudiendo a datos externos como el hecho de tener Abogado de oficio o no estar en situación de indigencia (situación notoria apreciada durante el juicio) no cabe imponer el mínimo de cuota o una cantidad ínfima, toda vez que dejaría la pena sin verdadero contenido punitivo. La cuota que se impone es moderada si se atiende al amplio margen que la ley concede al Tribunal y es proporcionada a los ingresos y recursos de todo tipo que cabe suponer en una persona que ha tenido altas responsabilidades en el mundo empresarial.

En efecto, tal y como se expone en la sentencia STS 8/2008, de 24 de Enero , la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, desde antes del Código Penal de 1995 , (SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97 ), y con posterioridad (SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 ), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de forma que apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en dueño un bien, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron"( STS 31.1.2005 ).

Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del disponente Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga con precisión la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto (STS. 2339/2001 de 7.12 ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación y en el presente caso y, según lo antes razonado, no ofrece duda a este Tribunal que el acusado distrajo las cantidades entregadas para cancelar préstamos, disponiendo libremente de ellas con grave incumplimiento de las obligaciones asumidas como vendedor de las acciones.

Se postula por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular la aplicación de la figura del delito continuado, artículo 74.2 CP , referido al subtipo agravado del artículo 250.1.6 CP .

a) Respecto a la aplicación del delito continuado, no podemos olvidar que éste no aparece definido como "una suma de delitos" sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva (STS. 918/2007 de 20.11 ).

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 523/2004 de 24.4, 882/2005 de 5.7, 367/2006 de 22.3 ), considera que de la definición del art. 74 CP , del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

e) Unidad de sujeto activo.

f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. (SSTS. 1103/2001, 1749/2002, 523/2004, 1253/2004 ).

En el presente caso se dan todos y cada uno de los presupuestos toda vez que el acusado realizó con el dinero recibido de distintos perjudicados disposiciones diversas, sucesivas, en un espacio temporal muy próximo y aprovechando las mismas circunstancias. Todas estas conductas estaban dirigidas al mismo fin y ofendieron el mismo precepto penal, por lo que concurre en este caso la continuidad delictiva.

b) Respecto la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6 , la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1236/2003 de 27.6, 605/2005 de 11.5, 900/2006 de 27.9, 918/2007 de 20.11), tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías apropiadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.6.1 , pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de 30 de octubre de 2007 , tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6 , cuando los delitos, aun inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo , pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuanta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 , y no la del art. 249 CP .

En el caso que se examina, el acusado ha realizado disposiciones de dinero que superan en varios casos los 36.000.000 euros, cantidad fijada por la jurisprudencia para estimar la agravación prevista en el artículo 250.1.6 además de efectuar otras muchas constitutivas de delito individualmente, por lo que resulta de aplicación este subtipo agravado.

c) Resta por determinar si, aún existiendo apropiación, los hechos pueden ser incardinados en el delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , (excluyendo la aplicación de los artículos 252 y 150.1.6 del Código Penal ) pues no puede desconocerse que la apropiación de fondos se hizo una vez que éstos fueron ingresados en una cuenta de la sociedad, es decir, una vez que éstos se incorporaron al patrimonio social, haciendo el acusado un uso indebido de sus poderes como administrador.

Siguiendo en este particular a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en una de sus más recientes resoluciones sobre este cuestión, (sentencia 121/2008 de 26 de Febrero ) el delito de administración fraudulenta se distingue del delito de apropiación indebida en que el primero de los delitos citados "se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 , actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas.

Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295 , supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

En el presente caso, según se ha expuesto, el acusado no se limitó a dar al dinero un uso distinto del convenido con los compradores de participaciones de UNUPLA, sino que se apropió del dinero aplicándolo a usos distintos de los convenidos y en beneficio personal.

Por último y de conformidad con lo previsto en el artículo 109 y demás concordantes del Código Penal está obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su ilícita conducta. Sin embargo, en el presente caso la perjudicada por la conducta antes descrita no son los adquirentes de las acciones sino la propia sociedad al haberse distraído sus fondos en atenciones distintas de las pactadas y ajenas, al menos en la mayor parte, a los intereses de la propia sociedad. Dado que ésta no se ha mostrado como parte perjudicada y que no se ha interesado por parte alguna el reintegro de fondos no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto, sin perjuicio del derecho que asiste a dicha sociedad para reclamar el reintegro de dichos fondos ante la jurisdicción civil.

TERCERO.- DELITO DE DENEGACIÓN DE INFORMACIÓN- Artículo 293 del Código Penal .

El artículo 293 del Código Penal castiga, entre otras conductas, a los administradores de hecho o de derecho que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información. En el presente caso se afirma por la acusación particular en su escrito de calificación que el acusado ocultó deliberadamente la información social (libros de actas, libro de registro de socios, actas aprobando cuentas...) y se negó a exhibir los libros contables (libro mayor, libro diario, pólizas etc.), impidiendo el derecho de información de los socios.

Tal y como se señala en múltiples sentencias de esta Audiencia Provincial (entre otras, SAR Madrid de 28-11-2007, Sección 4ª ), este tipo penal es una norma penal en blanco ya que algunos de sus elementos normativos han de ser integrados con elementos de otras normas extra-penales, concretamente con aquéllas que regulan el derecho de información societaria. Por ello, se hace necesario realizar una labor interpretativa para establecer el ámbito propio del delito, frente a la mera ilicitud civil o mercantil, por cuanto el Derecho penal no puede acoger cualquier infracción del derecho del socio a la información, dado que se produciría una superposición normativa que, en realidad, por el carácter preferente del Derecho Penal absorbería en este ámbito punitivo cualquier lesión de ese derecho subjetivo.

Y, en este sentido, se produce una primera acotación del tipo penal, en cuanto las Leyes mercantiles, en especial la Ley de Sociedades Anónimas y el de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no establecen un derecho omnímodo e incondicionado a obtener información, sino que lo restringen tanto en su oportunidad temporal como en su contenido. Debe distinguirse entre el derecho abstracto a la información como inseparable de la condición de socio, y las manifestaciones concretas del mismo que precisan ser consideradas en punto a la particular normativa reguladora, pues sólo a estas concretas manifestaciones se puede referir el tipo penal. Y en ese sentido, y como señala las Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de abril del 2004 , el tipo penal es objeto de una triple restricción "a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo"

Así, en primer término, se ha de comprobar si el derecho negado por el administrador realmente tiene visos de existir, por cuanto la normativa reguladora del mismo lo sujeta a distintos condicionantes. Con carácter general la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece el derecho de información en su artículo 51 en el que dispone que "los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social". El derecho de información se configura como un instrumento del derecho al voto con el fin de que éste sea consciente, reflexivo y fundado en un adecuado conocimiento de la realidad.

Por tanto, y a los efectos de determinar el alcance de la norma penal que se examina, no sería de aplicación cuando se trate de peticiones genéricas de información, que abarquen «toda la documentación mercantil y fiscal», sino que habrá de asentarse en uno de los supuestos en los que expresamente la ley societaria correspondiente reconoce el derecho a la información, que es siempre limitado y concreto.

Por otro lado, no basta con la simple negativa o reticencia del administrador. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre del 2002 no basta "una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo", consistiendo el delito, en "desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la Ley penal".

En el presente caso, esta imputación penal prácticamente no ha sido objeto de prueba durante el juicio. Según los distintos testimonios de los querellantes comenzaron a interesarse por UNUPLA cuando fueron despedidos de ABS y las expectativas de su inversión se desvanecieron. Ni siquiera en el escrito de la acusación particular se precisa cuando y de qué forma se produjo la denegación de la información. En el acto del juicio los distintos querellantes han hecho alguna referencia a esta cuestión, ya que sólo se realizaron algunas preguntas genéricas y poco precisas sobre el asunto. Así, Rubén manifestó que estuvo en un despacho de Abogados y se le enseñó la póliza del préstamo de Banco Urquijo pero no los movimientos de la cuenta de Bankinter; Juan Miguel afirmó que en la Junta extraordinaria de 2003 tuvo conocimiento de la situación de ABS y de la contabilidad de UNUPLA y que antes pidió información sobre la contabilidad pero no se la dieron. Por su parte, Jose Ángel afirmó que pidieron información mandando distintos burofaxes y pidieron hasta dos veces el estado de cuentas pero se les dijo que ya se les enviaría.

Junto a este tipo de manifestaciones realizadas durante el juicio se han aportado una serie de documentos que acreditan los requerimientos de información, las contestaciones a tales requerimientos y la celebración de la Junta el 12-03-2003 con las quejas de los asistentes por tener una información incompleta sobre las cuentas de la sociedad (folios 1125 y 1162).

Tal y como se ha expuesto, no ha existido un interrogatorio exhaustivo sobre todos y cada uno de los extremos a que se refiere la documentación aportada, de forma que no se conocen datos fundamentales como qué documentos se pusieron a disposición de los socios y qué otros no se entregaron, y tampoco se tiene constancia completa, porque no figura en el acta notarial, sobre qué explicaciones se dieron verbalmente en la Junta, cuestión muy relevante porque la información verbal integra y completa el deber de información que corresponde a los administradores. Según cabe deducir del acta de la Junta, se entregó documentación antes de la Junta y se puso a disposición de los socios que hicieron solicitud al respecto documentación contable y societaria. También se tiene constancia que se ofrecieron explicaciones durante la Junta, pero debido a las limitaciones de los interrogatorios, este Tribunal no tiene un conocimiento preciso de qué información se dio, qué información se omitió y qué incidencia tuvieron las omisiones en la correcta formación de voluntad y conocimiento de los socios asistentes a la Junta, de forma que no se puede determinar con precisión hasta qué punto se incumplió el deber de información establecido en el artículo 51 de la LSRL . Por lo tanto, no se ha probado que existiera una negativa persistente a ofrecer información a los socios, ni consta tampoco que se produjera una absoluta o relevante falta de información en la Junta de 12-03-2003 por lo que no se cumplen los presupuestos típicos establecidos en el artículo 293 del Código Penal para sancionar al acusado por estos hechos, debiendo prevalecer la presunción de inocencia que le ampara, conforme a lo proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española.

CUARTO.- DELITO DE FALSEAMIENTO DE CUENTAS SOCIALES. Artículo 290 del Código Penal .

En el escrito de acusación se reseña que el acusado presentó unas cuentas falseadas con valores positivos y, sin embargo, en la Junta de 12-03-2003 tuvo que reconocer que las acciones tenían un valor negativo. Por tanto, se falseaban las cuentas transmitiendo a los socios una imagen positiva de la sociedad cuando era absolutamente falsa tal imagen.

Según la memoria abreviada de las cuentas aprobadas en la Junta de 12-03-2003, la inversión de UNUPLA en ABS fue valorada en 522.940647 ptas. durante el ejercicio 2001 y en 3.786.470 euros durante el ejercicio 2002 (folios 1191-1193). Y según el balance del ejercicio 2000 la inversión en ABS fue valorada en 161.700.000 ptas. (folio 615). No existe en autos una valoración suficientemente objetiva de ABS y, por tanto, se desconoce si el valor de sus acciones en las cuentas de UNUPLA es o no correcto.

El perito propuesto por la defensa (Sr. Carlos José - folios 774-776 realizó una valoración de tales acciones correspondiente a los ejercicios 1998-2000) y determinó un valor medio de las acciones de UNUPLA en ese periodo de 2.994.432 (folio 775), ratificando sus apreciaciones y métodos de cálculo en el acto del juicio.

Por su parte, el perito Sr. Pedro Francisco afirmó que dando por bueno que las acciones de ABS tuvieran valor negativo en las cuentas del ejercicio 2000 se debería haber establecido una "provisión de fondos" como pérdida potencial y la ausencia de tal provisión supone que las cuentas no transmiten una imagen fiel (folio592), sin embargo, en el acto del juicio manifestó que "no había comprobado el valor de las acciones de ABS".

Además de todo ello, resulta determinante el informe de los liquidadores en el proceso concursal de ABS (folios 1714-1720) en los que se afirma que ABS tuvo 1,83 millones de euros de beneficios en 2000, 3,33 millones de euros de pérdidas en 2001 y 14,48 millones de euros de pérdidas en 2002. También se manifiesta que se realizaron actuaciones para superar el momento de crisis y que la empresa definitivamente se vio avocada al cierre a partir del 20-03-2003, fecha de resolución de importantes contratos con el Banco de Santander, cliente fundamental de la empresa.

En la Junta de 2003 el acusado reconoció ya la difícil situación de ABS y manifestó que las acciones tenían un valor negativo. A pesar de ello se aprobaron las cuentas con un valor positivo y la razón que se dio para ello es que no se habían recibido las cuentas de resultados de ABS del ejercicio 2002.

El objeto material del delito tipificado en el artículo 290 del Código Penal está integrado por las cuentas anuales y todos los documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, esto es, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado y bajo publicidad registral (SSTS 14-04-2003 y 7-11-2003 ); por otra parte, la conducta típica exige de una acción falsaria que evite conocer la verdadera situación de la sociedad, debiendo hacerse la falsedad de manera idónea para causar un perjuicio económico a los sujetos pasivos del delito y esa idoneidad debe entenderse "como la capacidad cierta de la acción para incidir en el tráfico económico de la sociedad".

En el presente caso el único perito que ha realizado una valoración de las acciones de ABS es el de la defensa y ha otorgado a éstas un valor positivo y superior incluso al que figura en las memorias de los ejercicios 2000 y 2001. El perito propuesto por el Juzgado se ha limitado a afirmar que, caso de que las acciones tuvieran un valor negativo, debería haberse provisionado su valor desde un punto de vista contable, pero lo cierto es que no se ha realizado una valoración de ABS y no consta, por tanto, que si valoración aprobada en las cuentas de los ejercicios 2000, 2001 y 2002 sea contraria a la realidad. El hecho de que ABS tuviera pérdidas durante dos años no significa que dicha sociedad careciera de valor económico. Por otra parte, tampoco se ha acreditado que, de existir discordancia entre el valor contable de las acciones de ABS y su valor, tal actuación estuviera encaminada a causar un perjuicio a la sociedad, cuestión que ha quedado huérfana de toda prueba.

Por lo tanto, tampoco existe prueba suficiente para estimar que se produjera un falseamiento de las cuentas anuales y que éste hubiera sido idóneo para causar un perjuicio a la sociedad, a los socios o a terceros.

QUINTO.- Se imputa también al acusado un delito de adopción de acuerdos utilizando una mayoría ficticia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 292 del Código Penal. En concreto, se afirma que en la Junta de 12-03-2003 se permitió que interviniera la esposa del acusado, Maite , como representante de la sociedad Jemca VB, sin acreditar su representación. Dicha cuestión no fue objeto de queja o impugnación durante la Junta (folios 1138 y siguientes) y tampoco se ha acreditado que dicha persona careciera de poderes para asistir a la citada Junta en la representación que manifestó ostentar y que le fue expresamente reconocida por el Administrador de la sociedad, toda vez que esta cuestión no ha sido objeto de prueba durante el plenario. Por lo tanto, no existe prueba alguna de este hecho y la pretensión de condena formulada al amparo del artículo 292 del Código Penal no puede prosperar.

SEXTO.- También se ha formulado acusación por un delito de imposición de acuerdos abusivos del artículo 291 del Código Penal por entender que el acusado, abusando de su situación de dominio en la sociedad, embarcó a ésta en una política de inversiones, acudiendo a sucesivas ampliaciones de capital en ABS, mediante endeudamiento, en claro perjuicio de la sociedad y los socios. Estimamos que la valoración que se hace de estas inversiones es en función del resultado final sin tomar en consideración la situación existente en cada momento. Por un lado, era razonable acudir a las ampliaciones de capital de ABS para que las acciones de UNUPLA no perdieran valor. De otro lado, no consta que existiera oposición a esa política dado que durante los años 2001 y 2002 no consta que los nuevos socios estuvieran interesados en la gestión de UNUPLA. Además, desde una óptica estrictamente empresarial no es inadecuado acudir a una ampliación de capital de una empresa con pérdidas no sólo porque es una forma de financiación sino porque puede estimarse que el proyecto y futuro de la empresa es viable.

En último término, debe indicarse que en ABS se hicieron tres ampliaciones de capital. Una en 1998 que queda fuera de la consideración de este Tribunal y además no consta que en aquella fecha ABS tuviera pérdidas. Otra en 2001, fruto de la política de expansión de ABS y otra en 2002 que también respondió a esa misma realidad y a superar los problemas coyunturales de ese año. No consta que en aquellas fechas ABS no fuera viable y no se ha aportado prueba alguna en sentido contrario. Todos los informes y testimonios refieren la inviabilidad de esa sociedad a un momento posterior (principios de 2003) por lo que no cabe estimar que el acuerdo de suscribir las ampliaciones de capital de ABS con la intención de que UNUPLA mantuviera su porcentaje de capital de ABS fuera abusivo y manifiestamente contrario a los intereses de UNUPLA y sus socios. Tampoco puede prosperar esta imputación penal.

SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 y demás concordantes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar al acusado al pago de una sexta parte de las costas procesales declarando de oficios las cinco sextas partes restantes.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Debemos condenar y condenamos a Agustín , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de DOCE EUROS, condenándole también al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

Si el condenado no satisface, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

SEGUNDO.- Debemos absolverle y le absolvemos del resto de peticiones formuladas en su contra, declarando de oficio las cinco sextas partes restantes de las costas procesales.

TERCERO.- Se reserva a la sociedad UNUPLA S.L. el derecho a reclamar por los perjuicios sufridos ante la jurisdicción civil.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.