Sentencia Penal Nº 621/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 633/2009 de 05 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

GERONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 633/09

Procedimiento Abreviado nº 184/09

Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona

Ilmos Sres.

D. ADOLFO JESÚS GARCÍA MORALES

D. FRANCISCO ORTI PONTE

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En la ciudad de Gerona a 5 de octubre de 2009

SENTENCIA Nº 621/09

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 633/09 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en el Procedimiento Abreviado nº 184/09 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, siendo parte apelante Bartolomé asistido de la Letrada Sra. Esther Martínez Rus y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO ORTI PONTE, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 28.7.2009 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía: "Condeno a Bartolomé como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión y pago de las costas. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Bartolomé en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Gerona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Basa el recurrente el presente recurso de apelación en una pretendida infracción del art. 468 del C.P . por no concurrir en el caso de autos el elemento objetivo del tipo, al existir entre el imputado y la perjudicada una reconciliación y nueva convivencia.

El motivo de recurso no puede prosperar.

El art. 468 del C.P ., según la redacción del mismo introducida por la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución y las segundas que no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar.

Precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

La reforma operada por L. O. 1/2004 ha añadido además la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere elart. 173.2 del C. Penal, entre las que se encuentra el cónyuge o persona que esta o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El referido ilícito esta incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación "delito contra la administración de la Justicia".

El bien jurídico protegido pues en el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia (art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ).

TERCERO.- En el presente supuesto los hechos probados de la resolución impugnada recogen expresamente que el acusado había sido condenado por sentencia de 24.5.2005 por un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153 del C. P . a la pena de 5 meses de prisión, prohibición para la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, prohibición de aproximación a Marisol a una distancia inferior a 100 metros y comunicación con ella por cualquier medio por tiempo de tres años y cuatro meses estando vigente hasta fecha 19.9.2008.

Dicho relato de hechos probados, no impugnado por ninguna de la partes aparece avalada por la documental obrante en las actuaciones (folios 17 y ss).

También por las manifestaciones del acusado el cual declara en el plenario que: "... el día 10.2.2008 si convivía con Marisol en el domicilio de la calle Carmen de Girona, que sabía que había sido condenado a la prohibición de aproximarse a Marisol durante tres años y cuatro meses y que en febrero de 2008 la prohibición estaba vigente... que lo sabía pero vino ella a su casa... que convivían juntos pero legalmente pensaba que no estaba vigente la orden....", en igual sentido la Sra. Marisol manifestó que "... convivían juntos en el mismo domicilio de la calle Carmen, que ella fue a los Mossos D'Esquadra a retirar la orden y le dijeron que no la podía quitar...".

Alega el recurrente que resulta de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo 1156/2003 de 26 de diciembre de 2005 , que declaró atípica la conducta del afectado por una medida cautelar que la incumple inducido por el consentimiento expreso de la protegida por la medida que ha decidido reanudar la convivencia.

En dicha resolución se exponía que esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento. Concluyendo "que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

No obstante dicho criterio, seguido por esta Sala en diversas resoluciones, ya ha sido matizada por la Sala II del Tribunal Supremo.

De esta forma la STS 10/2007 de 19 de enero descartó que el consentimiento de la ofendida eliminara la antijuricidad del hecho además de que en aquella ocasión porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por «presiones de la familia», porque la vigencia del bien jurídico protegido "no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida". Añadiendo que "ciertamente tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre [RJ 20057380] y núm. 69/2006, de 20 de enero [RJ 20064317 ])".

En este mismo sentido la STS 28-9-2007 distingue entre la medida de seguridad y la pena matizando o clarando la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 en el sentido de que dicha resolución se referiría únicamente a la primera y no a la segunda.

Refiere textualmente la STS 775 de 2007 28 de septiembre que "una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima.

En cualquier caso y para finalizar debemos poner de manifiesto que la cuestión planteada en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CPen los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre (JUR 2009, 34004), en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

CUARTO.- Se alega en segundo lugar la concurrencia de "error de prohibición" en la conducta del acusado, por considerar que éste en todo momento actuó en la creencia de que la orden de alejamiento no estaba vigente.

El motivo de recurso no puede prosperar.

La Sentencia 644/2003, de 25 de marzo (RJ 20034506 ), explica que el error de prohibición consiste «... en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Introducida esta figura sin emplear la denominada doctrina en reforma del Código Penal del año 1983 (RCL 19831325 y 1588 ), ha pasado al vigente. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta...».

En aplicación de dicha doctrina no puede aplicarse la figura jurídica del error ya que como acertadamente puso de manifiesto el Juez a quo en la resolución impugnada el hoy acusado en el procedimiento Juicio Rápido nº 59/2005 en el que se dictó la sentencia cuya condena ha sido quebrantada fue debidamente asistido de Letrado Sr. Guillem Bosacoma, al cual podía haberse dirigido para tomar conocimiento del alcance del hecho de reanudar la convivencia con la Sra. Marisol . Pero a mayor abundamiento la propia Sra. Marisol manifiesta en el plenario que "... acudió a los MMEE en varias ocasiones a retirar la orden y le dijeron que no se podía quitar...", lo que demuestra sin ningún género de dudas que el imputado actuaba con el conocimiento de que la orden estaba vigente como así tambien lo manifestó en el plenario.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bartolomé contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Girona, con fecha 28.7.2009 y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Girona a cinco de octubre de 2009; doy fe.