Sentencia Penal Nº 621/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 4/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Sala nº 4/10-J

Sumario nº 5/09

Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers

SENTENCIA nº 621

Ilmos. Srs. Magistrados

Don .Javier Arzúa Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña .María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a siete de octubre de dos mil diez

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario nº 5/09, Rollo de Sala nº 4/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers por delitos contra la libertad sexual causa seguida contra Secundino , nacido en Barcelona el día 20 de agosto de 1985, hijo de José Antonio y Encarnación, con antecedentes penales no constan, domiciliado en La Roca del Vallés (Barcelona), en libertad por esta causa, representado por la Procurador Doña Arantzazu Armisen Ocio-Mendiguren y defendido por el Letrado Don César Hernández Gómez siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Ilma Don Javier Arzúa Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la libertad e indemnidad sexual previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 8 años de prisión mas accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como el abono de las costas procesales. Deberá indemnizar a Jesús María en 2000 euros más el interés legal.

La Defensa del procesado en su escrito de calificación provisional calificó los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del Cº Penal con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 , ambos del mismo Cº y solicita la imposición de la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de dos euros.y deberá indemnizar al perjudicado en 300 euros por las lesiones. Alternativamente los hechos constitutivos de un delito intentado contra la libertad e indemnidad sexual previsto y penado en el artículo 179 en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Cº, estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al procesado, y concurre la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de alteración psíquica del art. 21.6º en relación con el art. 20.1 , ambos del Cº Penal, solicitando la imposición al mismo de la pena de de 10 días de multa con una cuota diaria de dos euros, alternativamente procede imponer la pena de 4 meses y 15 días de prisión y alternativamente procede imponer la pena de un año y seis meses de prisión.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el procesado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica y la Defensa las elevaron a definitivas, pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 09'30 horas del 18 de abril de 2009 el procesado Secundino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la celda número 337 en el MR2 del Centro Penitenciario de Quatre Camins y abordó a su compañero Jesús María y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales forcejeó con el mismo con la intención de introducirle en la boca su miembro viril lo que no consta suficientemente que consiguiera.

Como consecuencia de tales hechos Jesús María sufrió lesiones consistentes en erosiones múltiples por arañazos, contusión con enrojecimiento en zona pectoral derecha, erosiones en costado derecho, arañazos en cara anterior del muslo derecho y arañazos en cara externa del muslo izquierdo precisando para su curación de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico ni quirúrgico, tardando en sanar 15 días no impeditivos y no quedando secuelas.

Al cometer tales hechos el procesado tenía sus facultades intelectivas y volitivas parcialmente disminuidas, sin llegar a estar anuladas

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la libertad sexual previsto y penado en el art. 178 en relación con el art. 179 , ambos del Cº Penal, ya que concurren todos los elementos propios de dicha figura delictiva como son, conforme a una conocida jurisprudencia -SS. Del T.S de 27-1-97 y 17-7-00 entre otras- las siguientes:

1º) El requisito objetivo consistente en una acción lúbrica consistente en el acceso carnal, en el presente caso por vía bucal,

2º la presencia de violencia o intimidación en su relación paara vencer la voluntad de la víctima que en el caso de autos se concreta en el forcejeo con la misma causándole las lesiones antes detalladas. y

3º el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual que se deriva de los mismos hechos.

SEGUNDO.- Dicho delito fue cometido en grado de tentativa ya que el autor dió principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores -forcejeo y extracción de sus órganos genitales- practicó parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de su voluntad dada la oposición de la víctima y posterior presencia de funcionarios del centro penitenciario.

En consecuencia y conforme establece el art. 16-1 del Cº Penal el delito se cometió en grado de tentativa lo que determina una reducción de la pena aplicable en los términos previstos en el art. 62 del mismo Cº cuestión a la que se hará referencia más adelante.

TERCERO.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de tales hechos cabe hacer referencia al testimonio del propio perjudicado, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante en relación con sus manifestaciones sobre la consumación del delito, al referir en el acto de la vista oral como el procesado actuó violentamente contra el mismo siendo la razón de dicha violencia de carácter claramente sexual como resulta de la declaraciones de los funcionarios del centro penitenciario en que se produjeron los hechos, en concreto los números 354 y 4632 quienes en el acto de la vista oral y sin que aprecie motivo alguno para dudar de su credibilidad refieren que el Sr. Secundino , teniendo los pantalones bajados y exhibiendo el miembro viril, se encontraba a horcajadas encima del Sr. Jesús María y éste en decúbito supino. Dicha violencia se ve confirmada por el informe médico forense emitido por la Doctora Doña Serafina , obrante al folio 27, relativo a las lesiones sufridas por dicha víctima y en el mismo sentido el parte emitido por los servicios médicos del centro penitenciario que obra al folio 7. Por otro lado los referidos agentes también refuerzan la versión de la víctima al explicar que, al poco de ocurrir los hechos, ésta les indicó que el procesado estaba intentando que le hiciese una felación. Por otro lado la declaración del procesado no es objetivamente creíble pues pretende que, cuando se estaba masturbando su compañero de celda, se metió con él tirándole al suelo desde la litera superior donde se encontraba lo que le hubiera producido cuando menos alguna contusión de lo que no hay constancia alguna tal como resulta del informe de los servicios médicos del centro penitenciario practicado a raíz de su detención y que obra al folio 6 a diferencia de lo que ocurre en el caso de dicho compañero como ya se ha dicho.

De acuerdo con lo ya expuesto en el anterior Fundamento de Derecho el Tribunal entiende que la prueba no es igualmente clara y contundente en lo que se refiere a la introducción del miembro viril en la boca de de dicho testigo pues, si bien es cierto que éste así lo tiene manifestado ante el Juez Instructor, existen dos datos que generan una duda razonable sobre este particular. Así: a) en el referido parte de asistencia en relación con las lesiones sufridas el facultativo deja constancia de que "Según refiere el interno no hubo penetración anal ni oral" y no se aprecia motivo alguno para que el testigo oculte tal dato al médico ni que éste, gratuitamente, introduzca dicha afirmación en su informe y b) los dos funcionarios antes indicados declararon en el acto de la vista oral que el Sr Jesús María les indicó que el procesado había intentado meterle el pene en la boca no que lo hubiera conseguido y también en este caso no se aprecia razón lógica alguna para que dichos testigos falten a la verdad buscando beneficiar al procesado ni tiene sentido de que la víctima no relate a los funcionarios un dato tan relevante como el que la introducción pudo llevarse a cabo.

CUARTO.- Los hechos considerados probados en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, son jurídicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , al procesado por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada expuesta en el citado Fundamento de Derecho

QUINTO.- Concurre la eximente incompleta prevista en el art. 21.1ª en relación con el art. 20.1º del mismo Cº en atención a la parcial disminución de las facultades tanto cognitivas como volitivas en el procesado al momento de cometer los hechos sin que ninguna de ellas llegara a anularse.

En relación con la prueba relativa a la concurrencia de causa de exención incompleta el Tribunal llama la atención sobre el hecho de que si bien consta -folios 79, 80 y 102 a 110 entre otros- que fue interesada por la médico forense Doña Serafina , adscrita a los juzgados de Granollers, prueba pericial psicológica a efectos de la posterior emisión de un dictamen mejor fundado una vez fue éste emitido por parte de Don Vidal -folios 112 y 113- por razones que se desconocen no aparece unido a la causa informe médico forense alguno. En cuanto al emitido por dicho psicólogo obrante a los folios 112 y 113, ratificado y sometido a contradicción en el acto de la vista oral por el perito que lo emitió Don Vidal , tiene escaso valor en tanto que el propio perito reconoce en el acto de la vista oral no haber podido practicar determinadas pruebas psicométricas con el procesado necesarias para obtener unas conclusiones fiables de forma que se limita a formular otras de carácter hipotético como la compatibilidad de su informe con un trastorno psicótico no obstante no haber observado nada relevante en la fecha del examen.

Ahora bien la prueba pericial psicológica emitida por Don Juan Miguel y Doña Fátima también ratificada y ampliada en el acto de la vista oral se realiza de forma completa y en dicho dictamen, en lo que se refiere a sus facultades intelectivas se afirma -Conclusión Tercera- que "estimamos retrospectivamente que sus funciones mentales cognitivas se hallaban significativamente mermadas y/o abolidas con respecto a los hechos de autos". Ahora bien el Tribunal discrepa respecto a la importancia de dicha merma al basarse parcialmente en ciertos datos que no se valoran de la misma forma. Así al analizar los que obran en la causa, en los que se basa dicha apreciación referida a la fecha de los hechos, resulta que se menciona -folio 13 del informe- a) el que el procesado se negase a abandonar la celda y que manifestase "un alto grado de agresividad" lo que se califica como "sintomático de la pérdida de contacto con la realidad" pero, a juicio del Tribunal, tal actitud puede asociarse con la manera de proceder de cualquier interno de normal inteligencia que ha sido sorprendido "in fraganti" por unos funcionarios del centro penitenciario en el momento de cometer un hecho delictivo y es obligado a salir de su celda a fin de ser llevado a otro lugar probablemente bajo un control más riguroso máxime cuando existe una reconocida animadversión entre el interno y dichos funcionarios, b) se afirma igualmente que el interno llamó "perras hijas de puta" lo que apoyaría dicha desconexión con la realidad por el hecho de dirigirse a aquellos en "género sexual femenino" pero tampoco se comparte dicha conclusión pues tales expresiones no tienen una interpretación inequívoca siendo de conocimiento común que en ciertas personas la utilización del género femenino puede utilizarse con la sola intención de reforzar el contenido ofensivo que por si solo ya tienen las palabras "perros hijos de puta" y c) se afirma además que, según resulta de la declaración instructoria prestada por el Sr. Jesús María , el procesado "se pensó que el declarante era una mujer" pero, en primer lugar, tal manifestación no ha sido prestada en el acto de la vista oral ni se le ha preguntado al testigo sobre el particular de la misma manera que nada ha dicho al respecto el propio procesado de forma que el dato, caso de ser cierto, ni siquiera puede ser valorado. En cualquier caso se considera que incluso de ser cierto ello resultaría penalmente irrelevante pues el hecho de que el procesado pensara que el testigo fuera una mujer no impide que se trate igualmente de la realización de un acto violento con el fin de satisfacer sus deseos sexuales del autor.

En lo que se refiere a la disminución de sus facultades se afirma por dichos peritos que el procesado "presenta trastornos impulsivos en su patrón de comportamiento no pudiendo mantener o conservar el autocontrol emocional y conductual dentro de los parámetros de la normalidad estadística" que se asocian a un consumo politoxicofílico y concluyen que "las capacidades volitivas se hallaban parcialmente mermadas"

Valorando la concurrencia de ambas disminuciones entiende el Tribunal que resulta más adecuada la aplicación de dicha causa de exención incompleta.

Habida cuenta de los términos del informe así como del historial delictivo que resulta de la Certificación de Antecedentes Penales obrantes a los folios 41 a 52 de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del citado art. 20 así como los arts 95, 96 y 99 del mismo Cº procede acordar el internamiento en la unidad psiquiátrica del propio centro penitenciario en el que está ingresado.

SEXTO.- En lo que se refiere a la gradación de la pena entiende el Tribunal que dentro de lo previsto en el ya citado art. 62 del Cº Penal la tentativa debe suponer la aplicación de la pena inferior a la correspondiente al delito en un solo grado -tres años a seis años de prisión- habida cuenta de que se producen los actos violentos necesarios para la introducción del pene que ya estaba al descubierto sin que ello se consiga por las razones también expuestas.

Por lo que respecta a la reducción de la pena por la aplicación de la referida causa incompleta de exención de la responsabilidad y conforme a lo dispuesto en el art. 68 del mismo Cuerpo Legal se entiende que la gravedad de la disminución de facultades antes expuesta solo justifica la imposición de una pena inferior en un grado a la antes indicada -un año y seis meses a tres años de prisión- y valorando dentro de dicho margen legal el que la víctima tenía limitada la huida del lugar se concreta en la forma que se indicará en la Parte Dispositiva

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal el procesado debe abonar las costas procesales.

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 109 del mismo Cuerpo Legal la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.

En el presente caso se estima adecuada la suma solicitada por la única acusación por razón de las lesiones sufridas, incluido el daño moral, habida cuenta de que las lesiones no precisaron tratamiento médico ni incapacitaron para las ocupaciones habituales sin que, además, la defensa haya formulado oposición alguna a dicha petición.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Secundino , como autor responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa concurriendo la causa de exención incompleta de enajenación mental, a la pena de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Se impone a dicho procesado el internamiento en la Unidad Psiquiátrica del Centro Penitenciario en el que está cumpliendo condena por el mismo período abonándose el tiempo de internamiento para el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Deberá indemnizar a Don Jesús María en 2.000 euros por las lesiones sufridas más el interés legal de dicha suma hasta su completo pago.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al procesado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al procesado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos