Sentencia Penal Nº 621/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 664/2010 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 664/10

CAUSA Nº 1125/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 621/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

En Girona a 25 de octubre de 2.010.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 27-7-10 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la Causa nº 1125/10 seguida por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, habiendo sido parte recurrente Geronimo , representado por la procuradora Dª. IRENE CANTÓ BATALLE y asistido por el letrado D. JOFRE ANGLADA PÉREZ, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue:

" Que debo condenar y condeno a Geronimo como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DDE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas "

SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Geronimo , contra la Sentencia de fecha 27-7-10 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base del error en la valoración de la prueba por concurrir en la conducta del recurrente un error invencible de prohibición.

El recurso no merece ser estimado.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como la inexistencia de reglas que determinen el valor que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el presente supuesto el recurrente ha sido condenado por haber quebrantado la medida de alejamiento que se dictó en fase de instrucción en un procedimiento penal seguido por los delitos de lesiones leves en el ámbito doméstico y de quebrantamiento de condena, acercándose a su esposa el día 22-6-10, dándose la circunstancia especial de que en tal procedimiento se dictó sentencia absolutoria un día después, el 23-6-10. A este respecto se sostiene que el mismo día de celebración del acto del plenario, como no existía prueba alguna de los delitos objeto de acusación al negarse a declarar tanto el acusado como la testigo, se dictó sentencia absolutoria "in voce" que luego se documento en la sentencia escrita de 23-6-10 , de manera que el recurrente, al saberse absuelto creyó invenciblemente que la orden de alejamiento no estaba ya vigente.

Hemos de dar la teórica razón al recurrente acerca de la no subsistencia de la medida de alejamiento cuando existe una sentencia absolutoria, pese a que esta todavía no sea firme.

Como toda medida de tipo cautelar, la orden de alejamiento que recoge el art. 544. bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, requiere de la concurrencia de dos requisitos, como son, en primer lugar, el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, que traducido al lenguaje jurídico penal no significa otra cosa que el que en las actuaciones se verifiquen cierto datos indiciarios de los que pueda deducirse con cierta seriedad la existencia de una infracción penal, o al menos no pueda ser descartada de un modo seguro, y, en segundo lugar, el "periculum in mora" o peligro en la tardanza, que supone que la medida sólo puede decretarse cuando responde a una efectiva función de guarda, seguridad, protección y amparo de la víctima, no cuando tales fines no concurran.

Así las cosas, desde que se dicta una sentencia absolutoria el llamado "fumus boni iuris" deja de existir porque ya no existe la apariencia delictiva que fue una de las causas por las que se dictó la orden, y ello con independencia de que su supresión o derogación no se acuerde expresamente. El mantenimiento de esa medida, en tanto que limitadora de la libertad ambulatoria, es contrario a buen derecho, por lo que no existiendo base sobre la que sostener la obligación de alejarse, el acercamiento ha de entenderse permitido. Piénsese en un ejemplo más contundente como es el caso de la prisión provisional; desde el mismo momento en que el Juzgador adquiere la convicción de que va a absolver al preso, o, cuando menos, desde la misma fecha de la sentencia, tiene la obligación de ponerlo en libertad so pena de cometer un grave delito; no sería admisible que, pese a la absolución, se mantenga al absuelto en situación de prisión provisional en espera de lo que pudiera acontecer en un hipotético recurso de apelación.

Si la resolución que se dictase por la Audiencia Provincial posteriormente revocase la de la instancia y aceptase la comisión de algún delito relacionado con la violencia de género, a buen seguro que establecería nuevamente el alejamiento, esta vez no ya como medida cautelar sino como pena definitiva.

Ahora bien, cuestión diferente es que este supuesto de hecho, la sentencia absolutoria dictada "in voce" que daba al acusado la oportunidad de acercarse a su compañera, se haya acreditado cumplidamente.

No es cierto, como se afirma, que cuando la resolución a dictar es simple y sencilla se dicte siempre sentencia a viva voz; tal proceder que si se produce habitualmente en los juicios de faltas en los que una de las partes, generalmente el denunciante, no acude al acto del plenario, o en los juicios orales celebrados en conformidad, nos parece, aunque permitido por la ley, temerario y peligroso, pues es mucho mejor dictar la sentencia cuando la prueba se ha asentado en la convicción y ha podido ser analizada desde todos sus perfiles. Así, el que la sentencia a dictar haya sido absolutoria no legitima en absoluto al recurrente para decir que se trataba de una resolución simple, sencilla y fácil y que por ello la sentencia ya se adelantó "in voce". Es más, dicho proceder en modo alguno resulta de la sentencia documentada, en la que no consta este incidente procesal.

No vale para acreditar este hecho, como se pretende, la manifestación positiva de la denunciante en este sentido. Efectivamente, no sólo la misma no resulta especialmente creíble, al haber mantenido opciones vacilantes en diversos procedimientos penales seguidos contra el recurrente, interponiendo denuncias y negándose luego a declarar en contra de él, sino que la prueba de un hecho de tal categoría ha de producirse por alguno de los cauces propios y adecuados para ello como es, bien la certificación del Secretario Judicial acerca de que se produjo ese hecho, bien la copia testimoniada del acta del plenario en la que conste que se dictó sentencia "in voce". Más allá de lo anterior no estimamos que la prueba producida sea suficiente.

Partiendo de esta situación de insuficiencia probatoria, cabe señalar que venimos rechazando como fuente de exculpación el error padecido por el imputado acerca de la subsistencia de la orden de alejamiento, incluso en el caso de que se sepa que la parte contraria ha acudido al Juzgado renunciando a la protección que le confiere dicha resolución judicial, o incluso en el caso de que se sepa su reacción procesal en el acto del juicio oral en cuya fase inicial se dictó tal orden. Cuando el obligado por una orden de alejamiento se sitúa voluntariamente en una situación infractora, sin hacer todo lo posible por retirarse de la misma, ha de responder de las consecuencias de esa autopuesta en una situación de peligro que asume, dado que el mínimo de diligencia le exigiría, primero, la consulta con su letrado sobre los pasos a dar ante la posible petición de acercamiento por parte de su esposa, pues es quien ha de asesorarle técnicamente sobre las consecuencias del incumplimiento de la medida o de la pena, o, segundo, la consulta directa ante el Juzgado que le impuso esa conducta acerca del proceder que ha de seguir en el futuro, si debe continuar alejado o si la petición de su esposa modifica en algo el requerimiento que en su día se le hizo para cumplir. No habiendo sido así, no puede alegarse una confianza ciega en la información sobre la solicitud que provoque la inexistencia de antijuridicidad y por ello la inexistencia de delito.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Geronimo contra la sentencia dictada en fecha 27-7-10 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la Causa nº 1125/10 seguida por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, debemos CONFIRMAR la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.