Sentencia Penal Nº 621/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 1005/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO SUMARIO Nº 1005/11

Juzgado de Instrucción y de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Torrox

Diligencias Previas nº 1829/08

Sumario nº 1/09

SENTENCIA Nº 621/11

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Fernando Gonzalez Zubieta

Magistrados

D. Pedro Molero Gomez

D. Francisco Ontiveros Rodriguez

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En la ciudad de Málaga, a 30 de Noviembre de dos mil once.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Sumario nº 1/09 del Juzgado de Instrucción y de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Torrox, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto/a delito/falta de ASESINATO, MALOS TRATOS HABITUALES, AMENAZAS, y QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA , contra el procesado Celso , mayor de edad en cuanto que nacido el 21/7/1979, hijo de Mohamed y de Fatima, con antecedentes penales, natural de Casablanca (Marruecos) y vecino de Nerja (Málaga), con domicilio en calle PLAZA000 , NUM000 , NUM001 , con N.I.E. nº. NUM002 , insolvente, y en prisión provisional por la presente causa, representado en las actuaciones por la Procuradora Sra. Doña Raquel Valderrama Morales y defendido por la Letrado Sra. Doña Mª. Victoria Sanchez Carrasco.

Han comparecido como acusación particular Elena , Fausto , Gines , y Florinda representados en las actuaciones por el Procurador Sr. Dº. Pedro A. Leon Fernandez y defendidos por el Letrado Sr. Dº. Sebastian Navas Dominguez.

Ha comparecido como acusación el Sr. ABOGADO DEL ESTADO.

Ha comparecido como acusación el Sr. Letrado del GABINETE JURIDICO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le confiere.

Fue ponente Don Pedro Molero Gomez , que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado nº NUM003 de la Guardia Civil de Nerja, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, incoándose más tarde Sumario Ordinario por delito, y seguidos los trámites procesales oportunos, recibida declaración indagatoria al procesado, se dictó auto de conclusión del sumario, y se remitió a la Audiencia Provincial de Málaga.

SEGUNDO.- Repartida la causa a esta Sección Octava, y personadas las partes, se les dio traslado para instrucción, confirmándose más tarde el auto de conclusión del sumario y acordándose la apertura de juicio oral contra el procesado. Formulados los escritos de acusación y defensa, se celebró juicio oral los días 2, 8 y 9 de Noviembre de 2.011.

TERCERO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un :

a) Delito de malos tratos habituales del art. 173.2 del C. P ..

b) Delito de malos tratos del art. 153.1 del C. P ..

c) Delito de amenazas graves del 169.2 del C. P..

d) Delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del C. P ., de carácter continuado del art. 74 del C. P ..

e) Delito de asesinato del art. 139.1 del C. P ..

Concurriendo la agravante de parentesco del art. 23 del C. P . en los delitos de asesinato y de amenazas; y la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. P . en el delito de quebrantamiento de condena.

Procede la imposición:

Por el delito a), de malos tratos habituales 2 años de prisión y privación de licencia o permiso de armas o facultad para su obtención en 5 años.

Por el delito de malos tratos, 9 meses de prisión y privación del permiso de armas o facultad para su obtención por 3 años.

Por las amenazas graves 21 meses de prisión.

Por el delito de quebrantamiento de condena 1 año de prisión.

Por el delito de asesinato 18 años y 9 meses de prisión.

Accesorias, costas y en concreto la privación del derecho de sufragio durante la condena.

Como responsabilidad civil, el acusado indemnizara a los herederos legales de la fallecida en 300.000 euros con el abono del interés legal devengado, adoptándose las medidas asegurativas para garantizar su pago.

CUARTO.- Por su parte la defensa de la acusación particular se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, pero solicitando una indemnización de 420.000 euros y la expusión del procesado del territorio nacional.

Por su parte, la Abogacía del Estado se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

Por su parte, la Sra. Letrada de la Junta de Andalucía, estimó de aplicación en el delito de asesinato la circunstancia del ensañamiento ( art. 139.1 y 3 del C. P ., en relación con el art., 22.1 y 5 del C. P .) solicitando una pèna de 22 años y 6 meses de prisión, adhiriéndose en lo demás a la calificación del Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Por su parte la defensa del procesado solicitó su libre absolución. Alternativamente, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal. Oponiéndose a la apreciación de la circunstancia del ensañamiento en el delito de asesinato, y solicitando la aplicación de una atenuante de drogadicción.

SEXTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

El procesado Celso , fue condenado en sentencia nº 472/07 de fecha 13 de Noviembre de 2.007, declarada firme con fecha 14 de Octubre de 2008, del Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga, dictada en el P. A. nº 444/07 , por un delito de malos tratos y de quebrantamiento de medida cautelar, a las penas respectivas de 6 meses de prisión, y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de su compañera sentimental Rosaura y de comunicarse con la misma durante dos años.

Celso . mantuvo una relación afectiva consolidada con Rosaura , nacida el 2/8/1983, de dos años de duración, y desde el año 2.005, siendo reanudada esta en el año 2.007 despues de una ruptura, para definitivamente finalizar la relación en el año 2.008.

Desde el comienzo de la convivencia, el procesado fue sometiendo a su compañera sentimental Rosaura a continuos malos tratos físicos y psíquicos, y constantes vejaciones hacia su persona.

Los malos tratos y amenazas fueron denunciados judicialmente por Rosaura en las fechas siguientes :

-El 31 de Julio de 2.007, denunció al procesado por amenazas, incoándose el Juicio Rápido nº 420/07 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga, por cuyos hechos recayó sentencia absolutoria de fecha 23 de Agosto de 2.007 . Dicho procedimiento tenía su origen en las Diligencias Urgentes nº 82/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrox, en donde mediante auto de fecha 3/8/2007 se acordaron las prohibiciones de aproximación y de comunicación del procesado con Rosaura .

-El 30 de Agosto de 2.007, en el atestado nº NUM004 de la Guardia Civil de Nerja, habiendo sido condenado el procesado en sentencia de 13 de Noviembre de 2.007 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga (P. A. nº 444/07 ), por un delito de malos tratos y de quebrantamiento de medida cautelar (la acordada en el seno de las Diligencias Urgentes nº 82/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrox ), a las penas respectivas de 6 meses de prisión, y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de su compañera sentimental Rosaura y de comunicarse con la misma durante dos años.

Rosaura , tras romper su relación sentimental con el procesado, no quería reanudar su relación afectiva con el mismo, pero el procesado la mantenía en un clima profundo de hostigamiento, sometimiento, y temor, al mantener constante comunicación con la misma, con reiteradas llamadas telefónicas en donde le hacia requerimientos exigiéndole verse con ella.

Estos motivos hicieron que Rosaura por temor reanudara su relación con el procesado en Octubre de 2.007, hasta que en Agosto de 2.008 decidió ponerle fin.

El día 23 de Agosto de 2.008, a las 17 horas, Rosaura se persono en el domicilio del procesado en Nerja, dadas sus constantes llamadas telefónicas. A las 18,15 horas de dicho día el procesado inició una discusión con ella, en el transcurso de la cual le agredió dándole un fuerte puñetazo en la cara, cayendo Rosaura al suelo, siendo en ese momento agarrada por el procesado por el cuello con intención de asfixiarla; Rosaura pudo zafarse finalmente del procesado, pidiendo auxilio por la ventana, sin ser asistida por nadie.

De resultas de esta agresión sufrió " policontusiones (facial-periocular izda.) contusion parietal dcha., contusión antebrazo izdos." y diversos hematomas en las zonas descritas. Estas heridas sanaron sin necesidad de un tratamiento médico posterior, pero siendo asistida médicamente en tal día mediante antiinflamatorios.

El día 29 de Agosto de 2.008, en horas de la tarde, el procesado, en la Playa de la Torrecilla de Nerja, se acerco nuevamente a Rosaura , la cual se encontraba en la playa, y tras cogerle su teléfono móvil, le borró todos los mensajes intimidatorios que ella recibía de él, a la vez que pasaba su mano por el cuello en tono intimidatorio.

Estos dos hechos fueron denunciados por Rosaura el día 30 de Agosto de 2.008 en la Policía Local de Nerja (atestado nº NUM005 ), y ratificados judicialmente por ella en sede del Juzgado de Instrucción y Violencia sobre la Mujer nº 2 de Torrox, incoándose por ellos las Diligencias Urgentes 138/08 del referido órgano judicial. Por tales hechos se dispuso de forma inmediata la orden judicial de detención y puesta a disposición del Juzgado, en fecha 1 de Septiembre de 2.008, del denunciado, hoy procesado, sin que pudiera ser habido al estar en ignorado paradero en ese momento.

El día 21 de Septiembre de 2.008, Rosaura vuelve a comparecer en dependencias de la Policía Local de Nerja denunciando (atestado nº NUM006 ) que el procesado utiliza el ciclomotor F-....-FWM de su propiedad y que compartían, sin que hasta ese momento se lo haya devuelto (hecho este denunciado en las dependencias de la Guardia Civil de Nerja : atestado nº NUM007 ); cotejándose en ese momento mensajes de texto remitidos por el procesado (desde su entorno personal y utilizando el teléfono de sus amigos) al teléfono móvil de Rosaura , con frases como: " Soy Celso , llámame qe tenemos qe hablar de lo noistro ", del día 10/09/08, " T.s.a.e.M.m ", del día 19/09/08, y " Estas m.m.m. ", del día 20/09/08. Este último mensaje de texto fué el que más inquietó a Rosaura por estimar la misma que le comunicaba el procesado que estaba muerta.

Tales mensajes fueron exhibidos a los Policías Locales de Nerja NUM008 y NUM009 , Instructora y Secretario de tales diligencias policiales. Los mensajes de voz y mensajes de texto enviados por el procesado a Rosaura se hicieron a su teléfono móvil de Movistar nº NUM010 .

El mismo día 21 de Septiembre de 2.008 y horas después, ante la Policía Local de Nerja, vuelve a comparecer Rosaura manifestando que el acusado de forma reiterada le llama por teléfono y le remite mensajes de texto, y la hostiga continuamente al salir del trabajo y cuando va acompañada de sus amigas, manifestando un temor fundado por su vida, pues suele repetirle el procesado que no sería él quien le haría daño sino que mandaría a otra persona para ello.

El día 27 de Septiembre de 2.008, Rosaura ante la Policía Local de Nerja (atestado nº NUM011 ) denuncia que el día 26 de Septiembre de 2.008 recibió una nueva llamada telefónica la cual fue grabada y transcrita en su denuncia ante los agentes de la Policía Local de Nerja NUM009 , NUM012 y NUM013 donde le manifestaba: " Porque te has reído de mi, vas a pagar por eso, te voy a quitar la vida, me suda la polla la Policía que va contigo, el día que vaya a por ti te voy a matar, vas a pagar todo el daño que has hecho, te voy a mandar a tu país en un ataúd, sea cuando sea te mataré ... ."

El día 28 de Septiembre de 2.008, el procesado inició la ejecución del plan que previamente tenia ideado y expuesto reiteradamente a Rosaura de acabar con su vida. Conocedor que estaba siendo buscado para ser detenido por los hechos descritos previamente, le anuncio esta intención preconcebida por teléfono a su amigo Felicisimo el cual le llamo a las 8.30 horas manifestándole el procesado que estaba muy alterado y que podría cometer una locura, llamándole Felicisimo nuevamente a las 9 horas manifestándole el procesado : " Esto se ha acabado, la voy a matar " colgándole inmediatamente, sin que Felicisimo consiguiera que depusiera de sus intenciones.

La victima poseía protección personalizada por la Policía Local de Nerja, dado que el procesado no había sido habido tras la orden de detención cursada y las preceptivas requisitorias, y los agentes de dicho cuerpo policial hacían labores de acompañamiento al lugar de trabajo de la misma, sito en el Bar "La Biznaga" en la Plaza del Balcón de Europa en Nerja, en donde trabajaba como camarera, y a su domicilio, dado el estado de riesgo detectado.

Hicham, conocedor de esta circunstancia, tras hablar con Felicisimo , la acechó en las inmediaciones de su trabajo y cuando la Policía la dejo en su centro laboral a las 9,30 horas de ese día 28 de Septiembre, y en posesión de un cuchillo procurado para tal fin -de 11,5 cm. de mango, 17,5 cm. de hoja en longitud, y 3,5 cm. en su máxima anchura- le asestó un total de 18 puñaladas que le produjeron 18 heridas incisas e inciso punzantes.

Heridas de carácter vital, por los labios de las heridas engrosados, infiltrados de sangre y separados por la retracción de la dermis, así como signos de hemorragia tanto interna como externa, con hemotorax bilateral, así como hemo pericardio con presencia de coágulos sanguíneos; ocasionándole la muerte a Rosaura por shock hipovolémico hemorrágico por tales heridas, entre las que se intereso el tórax con lesión cardiaca y vena cava y afectación pulmonar.

El cuchillo fue abandonado por el agresor clavado en el cuerpo de la victima.

Fundamentos

PRIMERO.- No cabe duda que los hechos declarados probados y sucedidos el día 23 de Agosto de 2.008 son constitutivos de unas lesiones de carácter leve , que éstas se causaron dolosamente al ocasionarle el procesado Celso a su pareja Rosaura , como consecuencia de un puñetazo que le propinó, unas lesiones consistentes en "policontusiones (facial-periocular izda.) contusion parietal dcha., contusión antebrazo izdos." y diversos hematomas en las zonas descritas, y que tales hechos son tipificables en el art. 153 del Código Penal .

Llegándose a dicha conclusión a través de la admisión de dichos hechos por parte del procesado, lo que queda corroborado por el parte de asistencia médica de la victima obrante en autos.

SEGUNDO.- En el presente caso, no cabe duda de que la conducta del procesado descrita en los hechos probados debe resultar subsumida en el tipo penal del art. 169.2 del C. P ., integrando un delito de amenazas graves , por cuanto, el procesado el día 29 de Agosto de 2.008 en la Playa de la Torrecilla de Nerja, tras cogerle su teléfono móvil a Rosaura , le borró todos los mensajes intimidatorios que ella recibía de él, a la vez que pasaba su mano por el cuello en tono intimidatorio; y los días 10, 19 y 20 de Septiembre de 2.008 le remitió el procesado a Rosaura una serie de mensajes de texto con frases como: " Soy Celso , llámame qe tenemos qe hablar de lo noistro ", " T.s.a.e.M.m ", y " Estas m.m.m. ", todos ellos con una clara finalidad de inquietarla en el desarrollo de su vida cotidiana. Dichas expresiones y actos que exteriorizan, con absoluta claridad, la intención inequívoca del procesado de producir miedo y de perturbar el ánimo, la tranquilidad y el sosiego de la vida cotidiana de su pareja, resultan aptos para producir tal efecto. El cual se ha producido, efectivamente, puesto que Rosaura sintió miedo del procesado, razón por la cual se le dispensó protección policial.

El procesado en el acto del juicio oral ha venido a reconocer la autoría de los referidos hechos, y los agentes de la policía, y personas del entorno de la victima, que asistieron al acto del juicio oral, han transmitido el sentimiento de temor que la victima sentía hacia el procesado.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos también de un delito de malos tratos físicos y psíquicos habituales previsto y penado en el art. 173.2 (párrafos 1 º y 2 º), y 3. del Código Penal , cuya regulación legal parte de la premisa de que en la respuesta al fenómeno de la llamada violencia de género hay que distinguir dos planos: por un lado los actos concretos en que la misma se materializa, que pueden integrar aisladamente considerados diversos tipos penales (lesiones, homicidio, maltrato de obra, abusos o agresiones sexuales, amenazas, injurias o vejaciones, etc.), y por otro la conducta violenta habitual o reiterada, que se yuxtapone con los dichos actos individuales.

El Tribunal Supremo ha declarado que la conducta típica definida por el art. 173.2 viene integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. O en palabras del auto del T. S. de 11 de Octubre de 2.006 , como una agresión continuada que afecta no sólo a la integridad física sino a la dignidad y la estabilidad psíquica de la persona que, en el seno de una de las relaciones que detalla el Código, se ve sometida por uno o varios de sus componentes, a una vejación y humillación continuada, metódica y deliberada, que tiene como objetivo conseguir una situación de dominio, que vulnera la propia personalidad de la víctima.

Por lo tanto, la habitualidad exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- La realización de actos de violencia física o psíquica. 2.- Dichos actos han de recaer sobre un determinado círculo cerrado de personas y en razón de los lazos de convivencia familiar. 3.- Han de producirse de una manera reiterada. Y 4.- Que entre tales actos exista analogía o relación de continuidad.

Dichos requisitos están presentes en el caso que nos ocupa, pues ha quedado plenamente acreditado que el sujeto activo, de manera constante, cotidiana y reiterada, a los largo de varios años, casi a diario, vino sometiendo a su pareja a continuos insultos, vejaciones, menosprecios, agresiones físicas y amenazas; estando presente también la nota de la continuidad en la acción, en cuanto que no han dejado de producirse a lo largo de varios años, desde el año 2.005 al menos (inicio de su relación sentimental) hasta que acontecieron los hechos que determinaron la muerte de Rosaura , de cuya conducta habitual son actos concretos los que se relatan en el resultando de hechos probados de la presente resolución, y que más tarde serán analizados.

En definitiva, la prueba practicada ha creado en los miembros del Tribunal la plena convicción de que la víctima, Rosaura , vivió en un "estado de agresión permanente" o en un "clima de terror" -en palabras de nuestro T. S.- que le acompañó durante un largo periodo de tiempo, y que le impidió desarrollar adecuadamente su personalidad y su libre desenvolvimiento.

En cuanto al delito de malos tratos habituales, la prueba practicada en el acto del juicio ha sido contundente.

Por un lado, tenemos un hecho concreto, ocurrido en la Discoteca "Ozono" de Nerja, que fue objeto de condena penal en sentencia firme de fecha 13/11/2.007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 9 de Málaga (causa 444/07 ), y que por tanto está plenamente acreditado.

Igualmente ha quedado demostrado que en el Juzgado de lo Penal nº. 9 de Málaga se tramitó el procedimiento de Juicio Rápido nº. 420/07, y en donde recayó sentencia absolutoria de fecha 23/8/2.007 por unas amenazas denunciadas por Rosaura . Es cierto que por los hechos denunciados se incoó un procedimiento en el que finalmente recayó sentencia absolutoria, pero eso no impide que se puedan tener en cuenta en este momento, no para sancionar la conducta en cuestión aisladamente considerada (lo cual no es posible por imperativo de la cosa juzgada negativa o excluyente), sino para integrar la habitualidad, pues como señala la S. T. S. de 11/11/2.005 , en el ámbito jurisdiccional penal la cosa juzgada carece de eficacia prejudicial o positiva, es decir, lo afirmado o declarado probado en una sentencia anterior no vincula en procesos posteriores, cumpliendo tan solo un efecto negativo o excluyente, en cuanto que impide un nuevo enjuiciamiento de estos hechos.

Pero junto con estos hechos concretos y puntuales, se produjeron otros muchos, imposibles de enumerar e individualizar porque tenían lugar a diario, de manera cotidiana, y mediante los cuales el procesado consiguió someter a su pareja a una situación de verdadero terror y pánico. Así, hemos de mencionar en primer lugar, los hechos denunciados en su día por Rosaura y que han sido aquí enjuiciados, y por los que se condena al procesado por un delito de malos tratos (del día 23 de Agosto de 2.008.) y de amenazas (del día 29 de Agosto de 2.008 en la Playa de la Torrecilla de Nerja.). Junto a ellos se deben mencionar varias denuncias interpuestas por Rosaura en contra del procesado : atestado nº NUM006 de la Policía Local de Nerja, en donde denuncia la sustracción de su ciclomotor, y se constatan mensajes de texto telefónicos amenazantes; y atestado nº NUM011 de la Policía Local de Nerja en donde vuelve a denunciar nuevamente amenazas a través de mensajes de texto o de voz por vía telefónica.

La demostración de esta permanente situación de maltrato se obtiene también a través de la declaraciones -contundentes y plenamente creíbles, además de sobrecogedoras- prestadas en el acto del juicio por los siguientes testigos : Inés , compañera de trabajo de la victima, que conocía por terceras personas que el procesado maltrataba a Rosaura ; Alberto , quien observó al procesado en numerosas ocasiones forcejear con Rosaura , y observó que esta en numerosas ocasiones presentaba marcas en su cuerpo de haber sido golpeada, manifestándole Rosaura que las mismas se las había causado el procesado; añadiendo que el procesado intimidaba a Rosaura , a quien tenía atemorizada; Benigno , quien expuso en juicio que el procesado sometía a Rosaura a una estrecha vigilancia acudiendo a la cafetería en donde la misma trabajaba; Constantino , amigo de la victima, que conocía que Rosaura tenía una mala relación con su novio; y por el propio amigo personal del procesado Felicisimo , quien en multitud de ocasiones medió en leves discusiones de la pareja.

Y por último, también debemos de hacer referencia a la prueba psicológica practicada, la que ha permitido conocer la personalidad del procesado, siendo lo más destacable de la misma -lo que causa pavor- su más absoluta falta de respeto hacia la vida de los demás.

CUARTO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar, y ello por las siguientes razones :

En primer lugar, porque el auto de fecha 3 de Agosto de 2007 (dictado en el seno de las Diligencias Urgentes nº 82/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrox .), en donde se acordaron las prohibiciones de aproximación y de comunicación del procesado con Rosaura , quedó sin efecto al recaer en el Juicio Rápido nº 420/07 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga sentencia absolutoria de fecha 23 de Agosto de 2007 , sin que en la expresada sentencia se acordara mantener durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen contra la misma el mantenimiento de la vigencia de tales medidas ( art., 69 de la L. O. 1/2004, de 28 de Diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero .).

Y en segundo lugar, porque si bien es cierto que en la sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2.007 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga (P. A. nº 444/07 ), fué condenado el procesado por un delito de malos tratos y de quebrantamiento de medida cautelar (la acordada en el seno de las Diligencias Urgentes nº 82/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrox , antes referidas), a las penas respectivas de 6 meses de prisión, y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de su compañera sentimental Rosaura y de comunicarse con la misma durante dos años, también lo es que dicha sentencia fué declarada firme con fecha 14 de Octubre de 2008 , por lo que la oportuna liquidación de dichas penas, con la notificación al procesado de la fecha de comienzo y finalización de las expresadas prohibiciones de aproximación y comunicación, necesariamente -de existir tal liquidación de condena- ha de ser posterior a la expresada fecha, siendo todos los hechos aquí enjuiciados anteriores a dicha fecha. Sin que por otra parte conste que en el seno de tal P. A. nº 444/07 se dictara una orden de protección imponiendo cautelarmente al procesado tales prohibiciones.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio , previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , calificación jurídica que merece la causación voluntaria por parte del procesado de la muerte de la que fué su compañera sentimental; verificándola de manera violenta, esto es, apuñalandola de forma repetida y brutal, y dirigiendo las puñaladas a diversas partes o zonas de su cuerpo, afectando las mismas órganos vitales, con la consiguiente destrucción de los mismos, lesiones susceptibles de causar de forma irremediable la muerte.

Esta Sala descarta la calificación de los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de asesinato, ya que no concurre la alevosía ni el ensañamiento.

Con respecto a la alevosía la Jurisprudencia ha declarado en S. T. S. 850/2007, 18 de Octubre , con cita de la S. T. S. 1031/2003, 8 de Septiembre , que una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho.

En el supuesto que enjuiciamos se carece de todo elemento de prueba que acredite cuál era la situación fáctica previa a la agresión. En concreto se ignora cómo se desarrolló la discusión entre el procesado y la víctima, y también se desconocen otras circunstancias y factores relevantes para dirimir la base fáctica de la alevosía: en qué momento de la discusión y de qué manera el procesado usó de la fuerza, y cómo la utilizó en los instantes que precedieron al fallecimiento de la victima, es decir, si lo hizo de forma sorpresiva; si la víctima se apercibió del uso de la fuerza por parte del procesado para poner fin a la discusión con tiempo suficiente para intentar reaccionar y abandonar el lugar, o si, por el contrario, no tuvo posibilidad de acudir a algún tipo de defensa, ya sea por sí misma o requiriendo incluso el auxilio de terceras personas.

En los escritos de acusación tan sólo se hace referencia a que el procesado abordó a la victima por "sorpresa", pero no se describen los datos fácticos que se toman en consideración para calificar la actuación del procesado como asegurativa de su acción impidiendo cualquier defensa de la parte contraria, y que permitirian hablar de un supuesto de alevosía.

En efecto, en la narración fáctica de los escritos de acusación no se especifica ningún dato que permita subsumir los hechos en la modalidad de asesinato alevoso. Se podría argumentar que se está ante un supuesto de alevosía atendiendo a las heridas defensivas de la victima localizadas en los antebrazos derecho e izquierdo (puestas de manifiesto por la prueba pericial medico forense practicada), a la diferencia de envergadura física de la victima con el procesado, y a que ambos -procesado y victima- estuvieran solos en el lugar de los hechos, situación que se considera querida y buscada por el procesado.

Ninguno de esos datos fácticos resultan, sin embargo, determinantes para subsumir los hechos en un supuesto alevoso. Dichas argumentaciones son las específicamente idóneas para fundamentar, en su caso, la aplicación de una agravante de abuso de superioridad pero no la de alevosía. Pero en el caso que nos ocupa, la apreciación de la mencionada agravante de superioridad tampoco puede ser acogida, pues a pesar de que la victima tuviera un peso de 56 kilogramos y una estatura de 1,65 metros, esta Sala pudo apreciar que el procesado no tenia una corpulencia desproporcionada en relación a la victima.

Por último, también merece destacarse que en el informe pericial medico forense de autopsia de fecha 8/10/2008, se establece que las heridas posteriores que presentaba la victima eran compatibles tanto con la hipótesis de un ataque por la espalda del procesado a la misma, como con la hipótesis de que fueran ocasionadas cuando la victima huía.

En cuanto al ensañamiento, la prueba medico forense practicada de fecha 8/10/2008, ha puesto de manifiesto que el cuerpo de Rosaura presentaba un destrozo inusual por el número de puñaladas que recibió; en el citado dictamen se determina que es imposible establecer el orden por el que se causaron las heridas al tratarse de dos cuerpos en movimiento, no apreciando lesiones innecesarias para aumentar el dolor de la victima.

La acusación sostenida por la Letrada de la Junta de Andalucía esgrime que el procesado tuvo intención de provocar un sufrimiento innecesario a la víctima y no sólo la intención de causarle la muerte. Por lo tanto, se aduce que las múltiples heridas producidas a la victima, y la intensidad de las puñaladas inferidas y su localización, que fué lo que el procesado utilizó como método agresivo y expresivo de su ánimo de matar, deben precisamente interpretarse para afirmar que actuó con ánimo de causar dolor a la agredida.

El razonamiento inductivo en el que apoya dicha acusación su convicción de que el procesado quería que la víctima sufriera y que pretendía, además de matarla, causarle dolor, no se ajusta a las máximas de la experiencia ni tampoco a la lógica de lo razonable fundamentada en las reglas del criterio humano.

En efecto, la acusación referida utiliza como dato primordial para fundamentar su inferencia inductiva la cantidad e intensidad de las heridas mortales que sufrió la víctima.

La intensidad de las puñaladas, deducida del destrozo que presentaba el cuerpo de la victima, es un dato objetivo relevante y suficiente para colegir que el procesado actuó con dolo claramente homicida. Sin embargo, ese dato objetivo se considera insuficiente para inferir inductivamente que también actuaba, a mayores, con el ánimo de que la víctima sufriera y de causarle un dolor innecesario para la ejecución de la acción homicida.

La descripción de la escena central de los hechos revela, pues, que la víctima y el procesado discutieron y en un momento dado de dicha discusión es cuando el procesado comenzó a apuñalarla. El hecho de que le propinara varias puñaladas en ese instante evidencia un claro dolo homicida, tanto por las zonas en que le alcanzó como por la intensidad de las mismas deducida del destrozo ocasionado en su cuerpo. Sin embargo, no puede colegirse necesariamente que el agresor, además del ánimo de asegurar el resultado mortal de su ex compañera sentimental, tuviera también el ánimo concreto de causarle un dolor o un sufrimiento superfluos. El hecho objetivo de propinar varias puñaladas y golpes a la víctima no denota de por sí un ánimo específico de ocasionarle un mayor dolor a la hora de ocasionarle la muerte. Y en lo que respecta a la intensidad de los golpes o puñaladas, más que como un dato revelador de la intención de incrementar el dolor de la víctima, ha de interpretarse en el sentido de que muy probablemente el agresor pretendía asegurar y acelerar la muerte de su ex compañera sentimental.

En el supuesto que nos ocupa, a tenor de lo que se ha venido razonando, no concurren los elementos del ensañamiento. Pues, aunque se estime que alguna de las heridas no era imprescindible para producir la muerte, es muy plausible la explicación de que el procesado ex ante las considerara necesarias tal y como se desarrollaron los hechos. Y desde luego, atendiendo a lo anteriormente argumentado, no puede inferirse que las heridas que no eran necesarias para causar el resultado de la muerte las ocasionara el procesado con ánimo de ocasionar sufrimiento y dolor a la victima, sino que en el contexto en que sucedieron los hechos indica más bien que el procesado propinó un número innecesario de puñaladas, con el fin de asegurar el resultado de la muerte.

No cabe pues acoger como probada una conducta deliberada del autor encauzada a causar un dolor que no fuera el propio que llevaba implícita la agresión limitada únicamente a causar la muerte de la víctima.

Respecto al informe pericial médico forense de autopsia, es obvio que del mismo no puede inferirse la concurrencia de dichas circunstancias analizadas, sino únicamente la realidad de la muerte, las lesiones causadas, las características de la agresión de que fué objeto la victima, y otros datos semejantes de sumo interés para demostrar el hecho objetivamente considerado de la muerte, pero que, insistimos, nada quitan ni ponen en cuanto a la alevosía o al ensañamiento.

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse el principio o derecho a la presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el supuesto enjuiciado existen múltiples pruebas que desvirtúan la presunción de inocencia invocada y que demuestran la autoría del procesado en la realización de los hechos imputados, pruebas algunas que son antecedentes a la muerte de la víctima, otras coetáneas y otras subsiguientes y que podemos resumir así:

- Como antecedentes nos hallamos con las reiteradas amenazas de muerte del encausado a Rosaura , y los malos tratos que con frecuencia le infería. Todo ello se pone de manifiesto a través de la prueba testifical practicada en las personas de Constantino , Inés , y Alberto , conocedores todos ellos de la pésima situación afectiva de la victima con el procesado y del deterioro de la relación sentimental, deseando Rosaura poner definitivamente fin a dicha relación.

Merecen destacarse en este momento las declaraciones del testigo Felicisimo , amigo personal del procesado, y a quien éste le manifestó que iba a matar a Rosaura momentos antes de hacerlo, saliendo Felicisimo en su busca inmediatamente ante la seriedad que le infundieron sus palabras. Una vez que sucedieron los hechos que acabaron con la vida de Rosaura , Felicisimo colaboró con la Policía para lograr la localización del procesado y proceder a su detención, y al llamar Felicisimo al procesado por teléfono este le preguntó a Felicisimo si Rosaura estaba muerta, contestándole Felicisimo afirmativamente.

- Como prueba relativa al mismo día en que ocurrió el suceso, nos encontramos con el dato de que el encausado se encontraba ese día (28 de Septiembre de 2.008) en el lugar de los hechos, en las proximidades del Bar "La Biznaga" en la Plaza del Balcón de Europa en Nerja. Esta circunstancia quedó demostrada por diversos testigos que depusieron en el acto del plenario con las consiguientes garantías de oralidad, contradicción e inmediación, y que son: Constantino , Inés , y Jose Antonio ; todos ellos declararon, de manera contundente y sin fisuras ni contradicciones, que el día 28 de Septiembre de 2.008, sobre las 9,30 horas, escucharon gritos desgarradores de la fallecida, y al procesado golpearla repetidamente con un cuchillo que llegó a clavarlo varias veces en su cuerpo, y que dejó clavado en el cuerpo de la victima cuando salió huyendo al observar que los referidos testigos acudian en auxilio de Rosaura , y quienes taponaron sus heridas en espera de la llegada de los servicios médicos de urgencias. De dichos testimonios cabe deducir que el procesado se encontraba en dicho lugar en el momento en que tuvo lugar la muerte de su ex compañera sentimental.

- Como hechos o datos subsiguientes que ponen de relieve la autoría del procesado, tenemos la ausencia de sorpresa del mismo cuando la Policía lo detiene, llegando a reconocer los hechos en sus primeras declaraciones y el arma homicida. Reconocimiento que evidentemente era innecesario a la vista de la abrumadora prueba que existía en su contra desde un primer momento, como ya se ha visto y analizado, como posteriormente, por ejemplo, mediante la realización de pruebas periciales que constataron que la vestimenta -pantalón y zapatillas- del procesado se encontraba salpicada (al haberse proyectado sobre la misma) de restos biológicos (sangre) de la fallecida, lo que demuestra su cercanía a la misma en el instante en el que recibía las tremendas puñaladas.

SEXTO.- De dichos delitos de homicidio, amenazas graves, maltrato habitual, y maltrato simple del art., 153 del Código Penal , es responsable criminalmente, en concepto de autor ( art., 28.1 del C. P .) el procesado Celso por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

SEPTIMO.- En la realización de los expresados delitos de homicidio y amenazas graves ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como agravante, de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal , que como expresa la S. T. S. de 3 de Noviembre de 2.005 , establece la posibilidad de apreciar esta circunstancia respecto, no solo a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, sino también a quien lo haya sido, lo que suprime la relevancia de la desaparición efectiva de la relación.

Tiene declarado el T. S., como son exponentes las sentencias de 10/11/06 y la de 1/6/05 , entre otras muchas, que la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate, y que en los delitos contra las personas, como lo es el de homicidio, su carácter de agravante no está basada en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esa clase de conductas en esos casos, o como se declara en la Sentencia de 6/2/04 , la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación presente o pasada de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato para su aplicación.

No puede acogerse como circunstancia atenuante la solicitada por la defensa del procesado de drogadicción, y derivada de una eventual limitación de las facultades psíquicas, intelectivas y volitivas, del procesado por el consumo de cocaína u otras drogas, pues no existe prueba para ello.

En cuanto a la determinación de la pena que corresponde imponer al procesado en relación al delito de homicidio, ha de tenerse en cuenta que el mismo tiene una pena que oscila de 10 a 15 años de prisión.

Como ya se ha examinado con anterioridad, en la ejecución del hecho se ha apreciado una circunstancia agravante (la de parentesco); así partiendose del hecho de que la víctima era la compañera sentimental del procesado, lo cual produce siempre, y más actualmente, un enorme reproche social, llevando a cabo una fatal acción a la que no se encuentra justificación alguna, ello implica desde luego una valoración muy negativa de los hechos, que conlleva la aplicación de la pena en su mitad superior, pues el autor se aprovecha de esa relación para la consumación del hecho con mayor facilidad derivada de la transgresión del principio de confianza propio de dicha relación.

Por lo expuesto, la pena que se considera procedente imponer al procesado, en atención a su personalidad (que cabe calificar, sin ambages alguno, como de cobarde), como autor de un delito de homicidio, es la de 15 años de prisión.

Respecto a los restantes delitos se asume por esta Sala la petición de pena formulada por las acusaciones, a la que se adhirió la defensa del procesado de forma alternativa.

Por último, en cuanto a la petición realizada por la acusación particular de que se proceda a la sustitución de la pena impuesta al procesado por su expulsión del territorio nacional español, se ha de señalar que la misma no puede acogerse ya que tal posibilidad está prevista tan solo en el art., 89 del C. P . para las penas privativas de libertad inferiores a 6 años; y todo ello sin perjuicio de que por este Tribunal se tome conocimiento acerca de la situación de residencia del procesado en España (esto es, si ostenta la residencia legal o no) a los efectos procedentes para cuando cumpla sus responsabilidades.

OCTAVO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente.

En la determinación de las cantidad indemnizatoria por la muerte de la victima esta Sala se ha de limitar (conforme al principio civil de rogación) a las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal y restantes partes acusadoras.

Estima esta Sala que es ponderada y ajustada (por la edad de la persona fallecida, las expectativas de vida, así como por el hecho de que estaba realizando una actividad laboral) la cantidad solicitada por la acusación particular de 420.000 euros, a la cual ningún reparo ha opuesto la defensa del procesado, y que esta Sala considera que en modo alguno puede resarcir plenamente a los familiares de la fallecida.

NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal .

En la condena en costas se han de incluir las ocasionadas exclusivamente por la acusación particular, pues su actuación se ha desarrollado normalmente, sin que sus tesis e intervenciones en el proceso puedan tildarse de absolutamente irrelevantes, escandalosamente dispares con las mantenidas por la acusación pública, superfluas o incluso perturbadoras del normal desenvolvimiento del procedimiento.

Vistos, además de los citados, los art. 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Celso de los delitos de asesinato y de quebrantamiento de condena o de medida cautelar, por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Celso como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de 15 (QUINCE) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Celso como responsable criminal en concepto de autor de un delito de malos tratos habituales, ya definido, a la pena de 2 (DOS) años de prisión, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 (CINCO) años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Celso como responsable criminal en concepto de autor de un delito de amenazas graves, ya definido, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de 1 (UNO) año y 9 (NUEVE) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Celso como responsable criminal en concepto de autor de un delito de malos tratos físicos del art., 153 del Código Penal , ya definido, a la pena de 9 (NUEVE) meses de prisión, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 (TRES) años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena al procesado Celso al abono de las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas exclusivamente por la acusación particular de Elena , Fausto , Gines , y Florinda .

Por vía de responsabilidad civil el procesado Celso deberá indemnizar a los herederos legales de Rosaura en la cantidad de 420.000 euros (CUATROCIENTOS VEINTE MIL) por su fallecimiento.

Recábese de la Policía Judicial de Extranjería la información oportuna acerca de la situación de residencia en España del procesado.

Se ratifica el auto de insolvencia de fecha 23/2/2010, dictado por el Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.