Sentencia Penal Nº 621/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 393/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2013-0005103

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000393/2013-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000179/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ORIHUELA CON SEDE EN TORREVIEJA

Instructor INSTRUCCION Nº 4 DE TORREVIEJA

d. ur 99/11

Apelante María Luisa

Clemente

Abogado JOSE LUIS ALONSO LACAL

FRANCISCO JAVIER RUIZ PALOMAR

Procurador JOSE LUIS VERA SAURA

JOSE LUIS CEREZO MULA

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 000621/2013

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSE A DURA CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Veintitrés de julio de 2013

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº , de fecha 9 de noviembre de 2011 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ORIHUELA CON SEDE EN TORREVIEJA en el Juicio Oral - 000179/2011, habiendo actuado como parte apelante María Luisa y Clemente , representado por el Procurador Sr./a. VERA SAURA, JOSE LUIS y CEREZO MULA, JOSE LUIS y dirigido por el Letrado Sr./a. ALONSO LACAL, JOSE LUIS y RUIZ PALOMAR, FRANCISCO JAVIER, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de María Luisa y Clemente el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 23/7/13.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-En la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado, a sabiendas de la existencia de una orden de alejamiento se vio con María Luisa a sabiendas ambos de que no podian verse. El condenado señala que se vio por casualidad y que ella señala que solo hablaron un minuto, pero el juez recoge que fue un tercero el que al verlos llama a la policía y cuando esta interviene incluso estos se negaban a facilitar datos apelando el juez a que existe dolo cuando aunque el encuentro sea casual ambas partes se mantienen en su situación lo que origina y determina la existencia del delito. El recurrente insiste en la inexistencia del dolo ante el encuentro casual pero la argumentacion del juez es correcta porque valora los hechos como ocurren y en ningun caso ambos debieron seguir juntos como lo hicieron y que aunque fuera causal debieron separarse de inmediato y la prueba que especifica el juez pese al distinto parecer del recurrente es otra bien distinta. Y ni aunque exista un hijo en común es razón para ello porque las entregas de menores deben hacerse con terceros no existiendo justificación io excepcion que permita alterar la orden. Se cuestiona tambien la declaracion de los agentes pero ello supone un distinto parecer del recurrente, no obstante lo cual la valoracion del juez es correcta aunque el recurrente alegue que el encuentro fue casual y no hubo intencion pero al juez le queda acreditado y así lo explica que el mantenimiento del contacto es indisponible para las partes en ninguna circunstancia excepcional, porque la pena o medida está concebida para evitar estos encuentros y menos la permanencia que es lo que eleva el encuentro a la categoría de delito. El dolo existe en cuanto a la forma en que se efectúa la permanencia del encuentro y la motivación del juez es idonea y adecuada para desestimar el recurso.

Segundo.-La STS de 26-9-05 fue modificada por el Acuerdo plenario de Noviembre de 2008 del Tribunal Supremo de que la víctima no dispone del cumplimiento de la orden de alejamiento y en el caso de que se vulnere esta por el acusado debe responder penalmente, con lo que resuelve las dudas que existían en los casos en los que la víctima puede haber consentido que en el caso de medidas cautelares o penas de alejamiento exista el consentimiento de la víctima, o encuentros casuales mantenidos, haciendo aquel irrelevante. ya que tanto en los casos de medidas cautelares como en los de penas no tiene eficacia el consentimiento de la víctima, pretendiendo el Estado establecer un ámbito de protección aunque la víctima consienta en el acercamiento, o exista un encuentro puntual si este se mantiene, ya que no hay excusas para ello, haciendo indisponible tanto la pena como la medida cautelar. Y ello debe ser así entendido porque la disponibilidad tanto de las medidas de protección como de las penas no debe quedar al arbitrio de las víctimas, sino que el Estado debe cubrir a la perfección con medidas de seguridad y penas la imposibilidad de que el condenado o sujeto a medida cautelar pueda acercarse a las víctimas a las que previamente ha causado un hecho previo de violencia de género, y este peligro que existe de reincidencia el que motiva la indisponibilidad de la medida cautelar o pena. Tras diversas resoluciones del TS sobre esta materia, la reciente respuesta que el Tribunal Supremo acaba de darle a este problema en virtud del Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 25 de Noviembre de 2008 en el que viene a resolver este problema mediante la redacción del siguiente contenido:

'Interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima. ACUERDO: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP .'

Tambien recurre la antes citada, pero debemos reproducir las alegaciones antes expuestas por cuanto a que sí que existe prueba de cargo de la que difiere también ella ya que la medida era mutua y aun así también acepta el encuentro y lo mantiene, lo que determina que al constar en autos la medida mutua esta también es responsable penal en la misma medida, por lo que no puede prosperar ni el recurso de la sra. María Luisa ni el del st. Clemente al quedar claro con la prueba del juez penal que valora que el mantenimiento del encuentro existe y es doloso al no haberlo evitado.

En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'. Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Por todo ello se desestima el recurso deducido y confirma la sentencia dictada.

Cuarto.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Luisa y Clemente contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2011, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ORIHUELA CON SEDE EN TORREVIEJA en el Juicio Oral - 000179/2011, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.