Sentencia Penal Nº 621/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 673/2015 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0012326

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 673/2015 MESA 14

VIOLENCIA DOMESTICA

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 321/2013

Apelante: Eulalia

Procurador D. /Dña. CARLOS RICARDO ESTEVEZ SANZ

Letrado D. /Dña. JUAN JOSE RUTUERTA MARTIN

Apelado: Teodoro

Procurador D. /Dña. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

Letrado D. /Dña. SUSANA LOPEZ MARMOL

SENTENCIA nº 621/2015

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 30 de julio de 2015

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 673/15 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 321/2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de MALOS TRATOS HABITUALES EN EL ÁMBITO FAMILIAR siendo parte apelante Dª Eulalia y partes apeladas D. Teodoro y EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'En virtud de la Sentencia de divorcio 215/06 de 24 de junio de 2006 acordada por el Juzgado de Primera Instancia n ° 5 de Coslada en el procedimiento de divorcio contencioso 474/05, que a su vez mantenía las medidas acordadas en el Auto de medidas Provisionales de 14 de marzo de 2006, se declaró disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído entre la acusada Eulalia ; y D. Teodoro , atribuyendo la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio Fidel . por cuanto nacido el NUM000 de 1998 a aquella, y acordando un régimen de visitas en un punto de encuentro en favor del padre y la posibilidad de comunicarse telefónicamente con su hijo a través del teléfono móvil nº NUM001 todos los días en horario de 18:00 a 20:00 horas, debiendo facilitar la acusada esa comunicación.

Desde la asunción de la guarda y custodia por la acusada Eulalia , hasta el cambio de la misma en favor del padre D. Teodoro mediante Auto de 29 de octubre de 2009, ratificado por Sentencia de 30 de octubre de 2009 en el procedimiento de modificación de medidas 108/09 acordado por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Coslada, conviviendo aquella con su hijo menor de edad Fidel . en el domicilio familiar sito en la AVENIDA000 , n ° NUM002 , escalera NUM003 , NUM004 de la localidad de Coslada y resultando imposible de determinar fechas y horas concretas pero en todo caso de forma reiterada y sobre todo en los meses previos a octubre de 2009, con ánimo de menoscabar su integridad física, moral y con intención de infundirle temor, vino realizando sobre el menor las siguientes conductas:

A) Le golpeaba empleando diversos objetos como cinturones o paletas e igualmente le propinaba bofetadas en la cara y puñetazos en el estómago, sin que conste lesión.

B) Le profería las siguientes expresiones: 'TE VOY A MATAR', 'GILIPOLLAS, DELINCUENTE...'.

C) Igualmente, con ánimo evidente de impedir el descanso del menor, en horas de la madrugada, le despertaba constantemente para llevar a cabo las conductas anteriores.

La acusada, durante ese periodo de tiempo, con absoluto desprecio por el Auto de medidas provisionales de 14 de marzo de 2006 acordado por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Coslada en el procedimiento de divorcio contencioso 474/05, encontrándose vigente y con conocimiento del mismo, impedía de forma constante la comunicación telefónica del menor con el padre.

Como consecuencia de estos hechos el menor sufrió secuelas de desajuste social, escolar y emocional.

D. Teodoro , como legítimo representante del menor reclama por los hechos.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'CONDENO a Eulalia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autora de un delito de violencia habitual en el ámbito familiar ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de

1) DOS AÑOS de prisión.

2) Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante DOS AÑOS.

3) Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante TRES AÑOS Y SEIS MESES.

4) Prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Fidel . y de comunicarse con él durante TRES AÑOS

CONDENO a Eulalia , como autor de un delito de desobediencia grave ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

a) OCHO MESES de prisión

b) inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante OCHO MESES.

ACUERDO el mantenimiento, tras esta sentencia y durante la tramitación de los eventuales recursos que se interpusieran, de tas medidas cautelares de prohibición de comunicación y aproximación adoptadas en la orden de protección dictada por el Juzgado de Instrucción.

Impongo a Eulalia el pago de las costas causadas en esta instancia.

Eulalia deberá indemnizar a don Teodoro , como representante legal del menor Fidel ., en la cantidad de 6.000 euros (SEIS MIL EUROS), por los daños morales, cantidad que devengará el interés legal correspondiente.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Eulalia , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la absolución de la recurrente por no haberse probado los hechos de la acusación y, subsidiariamente, la aplicación de eximentes, eximente incompleta o atenuante de trastorno psíquico y atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 15 de abril de 2015.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 27 de abril, por diligencia de la fecha se designó ponente y por providencia de 3 de julio se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida. Se añaden los siguientes párrafos:

La acusada padece un trastorno de personalidad con rasgos paranoides, no tratado, que disminuyó su percepción de la realidad y su capacidad de actuar con arreglo a su comprensión de la ilicitud de los hechos.

En el procedimiento, durante la fase de instrucción, ha habido los siguientes periodos de trámite retardado de las actuaciones:

- entre el mes de octubre de 2010 y el mes de 15 de febrero de 2012, en que el juzgado instructor se limitó a solicitar y unir un informe psicosocial de juzgado de igual clase del mismo partido judicial y tramitar un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, debido a una deficiente gestión del exhorto por los órganos judiciales.

-entre el 15 de febrero de 2012 y el 15 de marzo de 2013, en se practicó exploración al menor y se emitió informe médico forense, debido a la tardanza en proveer la petición y obtener un informe psicológico previo del menor.

Fundamentos

PRIMERO.-Tras la exposición de unos antecedentes previos, la alegación primera del recurso invoca el error en la valoración de la prueba, referido fundamentalmente a los informes periciales aportados en la causa. La alegación segunda, siempre en relación con los hechos nucleares de la acusación, invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución . Esta segunda alegación carece de autonomía argumental respecto del error en la valoración de la prueba, al consistir en una mera recapitulación acerca de la falta de prueba de cargo suficiente de los hechos que han motivado la condena de la apelante.

SEGUNDO.-La invocación del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

En relación con la testifical de la víctima o denunciante, es sobradamente conocida la jurisprudencia constitucional que reconoce su aptitud como prueba de cargo y así, como ha recordado recientemente el Tribunal Constitucional '[...] contrariamente a lo aducido por el demandante, la declaración de un único testigo ha sido considerada suficiente para enervar la presunción de inocencia (incluso si es la víctima, por todas STC 347/2006, de 11 de diciembre )' ( STC de 5 de diciembre de 2013 ).

La sentencia apelada reproduce las pautas jurisprudenciales sobre la valoración del testimonio único de la víctima en términos que no es preciso reiterar. Baste apuntar aquí lo que señala la STS Sentencia núm. 355/2015 de 28 mayo (JUR 2015164443) sobre la exacta naturaleza de tales criterios:

' Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.'

TERCERO.-Comenzando por el primer requisito o pauta jurisprudencial ( ausencia de incredulidad subjetiva), apreciamos que el menor no sufre ninguna dolencia ni alteración psíquica relevante que pueda afectar a su testimonio, y tiene la suficiente madurez y recuerdo para proporcionar un relato con el detalle que es exigible en este caso.

Respecto a las motivaciones espurias, lo que se viene a sostener en el recurso es que la mala relación entre los progenitores se ha proyectado sobre el menor de edad. Sin embargo no es plausible que un relato minucioso y detallado sobre unos determinados malos tratos se haya podido pergeñar por un menor de edad, y se haya expuesto con seriedad, sometido al debate contradictorio, pura y simplemente por la animadversión existente entre ambos progenitores; menos aún que responda a una condena por una falta de vejaciones injustas. En este sentido debe rechazarse aquí que las denuncias entre los progenitores y las sentencias absolutorias no hayan sido valoradas correctamente por la juzgadora, pues se trata de denuncias entre los progenitores por hechos (vejaciones injustas, principalmente) ocurridos entre ellos, expresivos de la mala relación, pero sin virtualidad suficiente para, proyectándose sobre el testimonio del menor, restarle toda credibilidad.

En resumen, no vemos en el testimonio del menor otra motivación distinta que la de narrar unos hechos que le han ocasionado un gran sufrimiento personal, por su reiteración y por producirse en etapas clave de su desarrollo personal.

El segundo parámetro de valoración del testimonio de la víctima consiste en el análisis de su verosimilitud, que según las pautas jurisprudenciales ha de basarse en la lógica de la declaración (coherencia interna) y la existencia de corroboraciones objetivas de carácter periférico (coherencia externa).

Como señala la STS 355/2015, de 28 mayo , antes citada 'Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.'.

En el presente caso no hay contradicciones internas en el relato, y el recurso se centra (error en la valoración de la prueba) en las incoherencias derivadas de la prueba pericial, por cuanto las conclusiones alcanzadas son aparentemente contradictorias. Así, se cita que el informe pericial social sostiene que la madre ejercita adecuadamente sus funciones, el informe pericial psicológico, que dice que la madre es una figura muy querida, mientras que es el padre quien supuestamente le 'maltrata', pues 'me ha pegado algún azote y me regaña'; se alega que el informe pericial forense se ha producido con mucha desconexión temporal y sin examinar al menor; que la misma perito que da valor al testimonio del menor informó con mayor proximidad a los hechos que la relación con la madre era correcta, etc.

Examinada la videograbación, no podemos sino concluir en los mismos términos que ha hecho la juzgadora a quo. Ésta ha valorado la prueba pericial en su conjunto, sin extraer de los informes conclusiones aisladas en las que la defensa selecciona contradicciones o fallas que considera relevantes. Por el contrario, ha tenido en consideración los distintos aspectos examinados por los peritos sobre la credibilidad del testimonio y sobre la existencia de daño psicológico como consecuencia de los hechos denunciados, habiendo corroborado las dos peritos a quienes se encomendó esta función que el testimonio es verosímil, que existen los signos del maltrato, y que no hay contradicción alguna en que el menor narre hechos de maltrato y al mismo tiempo manifieste su apego a la figura materna, dado que se trata de situaciones compatibles en una relación materno-filial, en la que la víctima vive la contradicción de sufrir unos malos tratos por parte de su principal referente afectivo. Ambas peritos examinaron la totalidad de los informes obrantes en la causa, y ha de resaltarse al respecto que algunos extremos de los informes se matizaron por parte de sus autores, en el sentido de que se informa específicamente sobre lo requerido por el órgano judicial en cada momento. Así, si no se está investigando un maltrato físico o psicológico sino únicamente quién es el progenitor más adecuado para ejercer la guarda y custodia, se informa sobre la capacitación de cada progenitor y su rol durante la convivencia, siendo así que se ha llegado a informar que la madre ejercía adecuadamente su función porque en ese momento no había sospechas de maltrato, ni se indicaba a la perito que indagara sobre la cuestión, ni el menor verbalizó espontáneamente ningún dato relevante, habiendo ilustrado las informantes al tribunal que los menores o víctimas de maltrato suelen ocultar la situación ante extraños antes de que los hechos salgan a la luz. Expresamente la perito que incurrió en la supuesta contradicción explicó razonablemente, a preguntas de la defensa, por qué en sus primeros informes para el juzgado de familia no alertó de la existencia de los malos tratos. Siendo esto así, las peritos, que han tenido a su disposición toda la documentación de la causa y han explorado al menor no han observado ninguna contradicción en el testimonio; al contrario, lo consideran plenamente creíble y verosímil, y han apreciado secuelas psicológicas compatibles con el maltrato descrito, lo que dota al testimonio del menor de una poderosa corroboración objetiva que fue correctamente valorada por la juzgadora a quo.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone ( STS 355/2015 de 28 mayo ):

'a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 (RJ 1998, 5590), entre otras).

'b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.'

Como hemos anticipado, en el presente caso concurren dichos elementos, pues el menor, en contra de lo sostenido, no ha realizado manifestaciones contradictorias, sino que una vez denunciados los hechos, ha hecho un relato similar en lo sustancial, con detalles pormenorizados, dentro de lo posible, y sin caer en generalidades o ambigüedades. La apelante se centra de nuevo en lo manifestado por el menor a diferentes peritos antes del proceso penal, cuando las supuestas contradicciones han sido ya explicadas por las peritos como consecuencia natural del testimonio de un menor que sufre malos tratos no denunciados.

Por consiguiente puede afirmarse que concurre la persistencia en la incriminación, sin más variaciones que las lógicas derivadas de narrar, en diferentes momentos, hechos ocurridos durante un lapso de tiempo relativamente largo, y sobre el que se testifica años después.

En conclusión, la declaración de la víctima se erige en el presente caso en prueba hábil y suficiente para enervar la presunción de inocencia de la acusada, y fue válida y correctamente valorado el acervo probatorio por parte de la juez a quo, que no precisó analizar una versión alternativa dado que la acusada se acogió a su derecho a no declarar y únicamente hizo un alegato genérico de inocencia en su última palabra. Por tanto ha de rechazarse que no hubiera prueba de cargo suficiente tanto sobre los hechos en que se funda la condena por malos tratos, como en relación con la desobediencia a la autoridad judicial, esta última sustentada además en la prueba documental donde constan los requerimientos y apercibimientos del juzgado de familia ante el palmario incumplimiento de las obligaciones impuestas en la sentencia civil.

CUARTO.-Como alegación tercera se denuncia la infracción de precepto legal, por no aplicación de la circunstancia completa del art. 20.1 del Código Penal , o alternativamente, eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1del Código Penal .

La sentencia de instancia, sobre la base de que la carga probatoria sobre las circunstancias modificativas recae en quien la alega, ha rechazado cualquier tipo de atenuación a la vista del contenido del informe médico forense, el cual se dice realizado con la documentación médica aportada sin que se pudiera practicar ninguna exploración por negativa de la implicada a prestar su consentimiento para ello. De hecho, tras referir sus únicas manifestaciones, la informante reseña que la examinada refiere haber acudido a sesiones de terapia pero no aporta informes.

Concluye el informe que 'Psiquiátricamente se objetiva la ausencia completa de autocrítica respecto a la disfuncional relación que mantiene con su hijo, externalizando el conflicto a instancias judiciales, a profesionales que le han evaluado y a su marido.'

Sin embargo hemos de señalar que, como apunta el recurso, los informes psicosocial y psicológico sí sugieren la existencia de algún tipo de alteración psíquica que no ha sido diagnosticada. El informe de 23 de octubre de 2009 afirma que ' Eulalia (...) trata de manipular a la psicóloga, muestra una actitud poco coherente y colaboradora, (...) presenta ideas y percepción que se aleja en ciertos momentos de la realidad (...) Presenta delirios psicóticos y una personalidad Paranoide, impulsiva, centrada en sí misma, con componentes sádicos en las relaciones interpersonales (...) NECESITA CON URGENCIA TRATAMIENTO PSICOLÓGICO CLÍNICO DE CARÁCTER CONDUCTIVO CONDUCTUAL/A LA VEZ QUE TRATAMIENTO PSQUIÁTRICO.' El informe de 23 de diciembre de 2010 de Elena apunta que 'manifiesta deterioro perceptivo (alucinaciones), comprensivo, trastorno delirante, personalidad paranoide, rasgos de personalidad histriónica narcisista, muy rígida en sus comportamientos y cogniciones, agresiva. Se observa UN DETERIORO MAYOR A NIVEL PSICOLOGICO QUE DEBE SER TRATADO ADECUADAMENTE antes de reiniciar las relaciones materno-filiales (...)'

En suma, la carencia de un informe psiquiátrico debido a la falta de aportación de datos, no impide ponderar que en el presente caso existe una personalidad con rasgos paranoides, o un trastorno paranoide de la personalidad, que ha podido tener relación con los hechos objeto de la acusación, y que incluso se evidencia en el comportamiento en la sala de la acusada y el contenido de sus únicas manifestaciones.

Antes de continuar hemos de señalar que la apelante confunde en su petición de aplicación de la eximente o eximente incompleta la psicosis paranoide, verdadera enfermedad mental, sobre cuya realidad no existe prueba alguna, con la personalidad con rasgos paranoides a la que apuntan los informes psicológicos y psicosociales. La relevancia de esta cuestión es evidente, pues solo la psicosis paranoide constituye causa de exención, completa o incompleta, de la responsabilidad criminal.

Así, nos indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 686/2010 de 14 julio (RJ 20103511) que 'Abundando en esta materia es necesario subrayar que debe distinguirse la paranoia genuina de la simple personalidad paranoide. La personalidad paranoide -o el trastorno paranoide de la personalidad- no es una psicosis sino una simple alteración anormal del carácter o de la personalidad que supone posiblemente una cierta predisposición a lo paranoico, especialmente si aquélla va asociada a otras alteraciones internas o externas que en manera más o menos importante, gravitan sobre la mente humana. Esa personalidad es, en conclusión, un síndrome mental de rasgos atenuados. El paranoico es un enajenado, mientras que la personalidad paranoide se encuentra en el límite entre la normalidad y la anormalidad, lo que significa que serán las demás circunstancias del sujeto las que definirán su capacidad intelectiva y volitiva. El paranoico actúa por lo común con conocimiento como consecuencia de causas íntimas y, a la vez, como consecuencia de ese delirio externo y persistente que, no siempre único, mueve a su antojo la mente del enfermo porque le lleva siempre a una delirante interpretación de la realidad ( SS. 22-1-86 , 26-10-89 (RJ 1989, 7758 ) y 6-6-90 (RJ 1990, 5147)) ( STS 590/95, de 24 de abril (RJ 1995, 3534)).

El trastorno paranoide de la personalidad equivale a lo que en la terminología anterior se denominaba psicopatía paranoide, que no debe confundirse con la paranoia propiamente dicha, o psicosis paranoica, que constituye una verdadera enajenación en el sujeto, apta para excluir la responsabilidad criminal cuando el hecho delictivo se encuentra dentro del ámbito al que esa paranoia se refiere.'

Aclarado lo anterior, hemos de hacer referencia a la doctrina que expone la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 29/2012 de 18 enero (RJ 2012 2056), sobre trastornos de esta naturaleza:

'En cuanto a los trastornos de personalidad, esta Sala tiene establecido que, como señala la doctrina psiquiátrica, la manifestación esencial de un trastorno de personalidad -psicopatía, en la terminología tradicional- es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad, subrayándose que en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general ( SSTS 831/2001, de 14-5 (RJ 2001 , 10313); 1363/2003, de 22-10 (RJ 2003, 7630 ); y 842/2010, de 7-10 (RJ 2010, 7684)).

Conviene, sin embargo, advertir que los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten de modo relevante a la capacidad de culpabilidad del autor del delito. En la STS. 879/2005 de 4.7 (RJ 2005, 6899), se dice que dentro de la expresión utilizada de 'cualquier anomalía o alteración psíquica' se abarcan no sólo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el concepto 'enajenación', sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad. Sin embargo, en los casos en que dichos trastornos deban influir en la responsabilidad criminal, se ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc. ( SSTS 696/2004, de 27-5 (RJ 2004 , 3798); 540/07, de 20-6 (RJ 2007 , 4749);515/09, de 6-5 ; 468/09, de 30-4 (RJ 2009, 4849 ); y 680/2011, de 22-6 (RJ 2011, 5030)).'

Pues bien, una vez constatado, como único hecho que puede estimarse probado, que la acusada presenta un trastorno de personalidad no diagnosticado, con rasgos paranoides, sin que conste asimismo que revista una profunda y especial gravedad o que esté acompañado de otras anomalías relevantes, ha de determinarse si dicho trastorno ha tenido algún tipo de proyección sobre su capacidad de percepción de la realidad o sobre la capacidad de adecuar su conducta al dictado de la norma, única situación en que sería dable aplicar, no como eximente o eximente incompleta, sino como atenuante analógica, una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Con los datos obrantes en autos, la respuesta ha de ser positiva. El informe psicosocial mencionado de 2009 pone precisamente en relación estos rasgos paranoides con componentes sádicos en las relaciones interpersonales, la dificultad de la acusada en dichas relaciones, en las que se ha producido maltrato físico y psicológico, dificultades de las que acusa a los demás, así como de sus problemas, con el hecho de que la acusada no atiende a las demandas psicológicas del menor y no presenta pautas educativas acordes a sus necesidades, siendo muy estricta con él e induciéndole imágenes negativas del otro progenitor. El informe de 2010 es más explícito al relacionar los rasgos de personalidad con la relación materna filial y la necesidad de tratamiento psicológico para su corrección. El informe forense objetiva una carencia total de autocrítica respecto de una relación que califica de 'disfuncional' con el menor, sin mayores precisiones.

Los hechos declarados probados evidencian que esta alteración de la conducta ha sido relevante para la percepción de la realidad por parte de la acusada y la adecuación de su conducta a las exigencias de la norma y del comportamiento que es esperable en la relación materna filial, así como en la observancia del cumplimiento del régimen de visitas y comunicación del otro progenitor. Estimamos por ello que ha de apreciarse en el presente caso la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica, de los arts. 21.7ª en relación con el 21.1 y 20.1 del Código Penal .

QUINTO.-Por último, se interesó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª pues las actuaciones se iniciaron en el año 2008 y han sufrido paralizaciones relevantes durante la fase de instrucción que se exponen en el recurso. Baste señalar, afirma el recurrente, que la denuncia se interpuso en 2008 y los hechos se enjuician casi siete años después.

La sentencia de instancia rechazó la aplicación de la atenuante por las siguientes razones: a) no haberse precisado los periodos de dilación por la defensa; b) la complejidad de la instrucción, con emisión de informes periciales y forenses, y recursos de reforma y apelación que hubieron de resolverse; c) que el procedimiento se recibió en el juzgado de lo penal el 18 de noviembre de 2013, señalándose para el día 4, y practicado dicho informe el 21 de mayo volvió a señalarse la vista oral para el día 2 de diciembre de 2014.

No podemos compartir estos argumentos.

Empezando por el primero, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 126/2014 de 21 febrero (RJ 20142097) refiriéndose a la falta de concreción en la sentencia objeto de casación de los periodos de dilación 'También esta objeción puede ser sorteada no sin algunas dosis de indulgencia autorizadas por el principio del favor actionis. Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ), esos dogmas procesales consienten alguna modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esos axiomas, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha titubeado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim . Pueden apuntarse otros casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim ): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser presupuesto de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extra o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados ( arts. 884.3 y 849.1º LECrim ), que responde a la necesidad de blindar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin espacio para la divergencia del examen de la causa.'

Y en cuanto a la carga que corresponde al apelante de indicar los periodos de dilación, la misma también la relativiza la STS 216/2014 en el caso de autos pues, denunciado por el Fiscal el incumplimiento de la misma, la defensa se lanzó a concretar en un momento procesal que no admitía replica, pero: 'La desmesurada prolongación del proceso que salta a la vista sin necesidad de mayores detalles, ni de detenerse en examinar la causa, (basta ver las fechas que aparecen en la sentencia); así como el hecho de que la Acusación Particular no haya hecho cuestión en casación de este tema, llegando a manifestar que abandona la decisión a esta Sala sin preocuparse de rebatir el fondo de la petición del impugnante, invitan a no extremar el rigor que exigiría una estricta técnica casacional y a considerar eludibles las objeciones explicadas y satisfechas las condiciones mínimas indispensables para abordar el fondo del motivo.'

En el presente caso, como hemos visto, la defensa sí expone los periodos de dilación en trámite que admite réplica. Que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular hayan hecho caso omiso en trámite de impugnación y se remitan a similares razonamientos de la sentencia de instancia, perdiendo su oportunidad de alegar al respecto, no impide considera que sí se ha concretado en un momento oportuno los lapsos de dilación que justifican la atenuante. En cualquier caso la aparentemente desmesurada duración del proceso es suficiente para que se examinen las razones que han conducido a esta situación.

Respecto a la segunda razón dada por el órgano a quo, tampoco podemos compartirla. Un examen superficial de las actuaciones revela que los informes practicados durante la instrucción se elaboraron en 2009 y 2010, produciéndose dilaciones relevantes para su unión a los autos. Lo mismo ocurre para que se explore al menor y se emita un informe, por falta de contestación durante varios meses de un instituto psicológico. Es evidente que las declaraciones de denunciante, imputada, exploración de menor y aportación de dos informes periciales durante la fase de instrucción, con suponer una investigación de complejidad superior a la media, no justifica que las actuaciones se reciban en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares en noviembre de 2013. Es un plazo que excede lo razonable y posible, máxime en un procedimiento que, por referirse a violencia doméstica habitual sobre un menor de edad, debería gozar de cierta preferencia sobre otros procedimientos. Y resolver recursos de reforma o apelación no debería implicar paralización alguna de la causa.

Finalmente, y por lo que se refiere a que el juicio se celebró con celeridad, la sentencia parece olvidar que ha de considerar los periodos anteriores a la fase seguida en el juzgado de lo penal, aunque el procedimiento no estuviera bajo su control.

Como venimos sugiriendo, va a estimarse aplicable la atenuante de dilaciones indebidas. Siguiendo el escrito de la defensa, las principales dilaciones se producen a partir de octubre de 2010, fecha en que se resuelve un recurso de reforma (folio 375). Se presentó escrito desistiendo del recurso por la acusación y pidiendo el dictado del auto de transformación. Por auto de 1 de febrero de 2011 se provee tal decisión y al mismo tiempo se da trámite a un recurso de apelación contra el auto de 25 de agosto de 2010. Al mismo tiempo se acuerda librar exhorto al Juzgado 5 para que libre testimonio de los informes psicosociales obrantes en autos. La apelación se resuelve el 13 de julio de 2011. Sin embargo, el exhorto remitido al Juzgado nº 5 no se recibirá en el Juzgado de Instrucción hasta el 23 de diciembre de 2011. Lo sucedido en el ínterin es que el Juzgado 5 no comunica hasta el mes de junio que no puede testimoniar los autos porque los ha elevado a la Audiencia Provincial; cuando se envía el exhorto a la Audiencia Provincial ésta contesta que ya los ha devuelto al Juzgado nº 5 y cuando se envía el exhorto al Juzgado nº 5 en el mes de agosto de 2011, no se devuelve cumplimentado hasta finales de diciembre de 2011. Se trata de dilaciones imputables básicamente al Juzgado nº 5 y no al instructor o al penal, pero son dilaciones indebidas atribuibles a la Administración de Justicia no imputables al acusado y que deben ser integradas en la atenuante de dilaciones indebidas.

Sí es imputable al juzgado instructor que, recibido el testimonio en diciembre de 2011, no lo provee hasta el 15 de febrero de 2012, agravando la dilación, al dar traslado al Ministerio Fiscal para informe. El Ministerio Fiscal solicita que se cite al menor para exploración (informe de 18 de abril de 2012), lo que se provee de nuevo con retraso (providencia de 4 de junio de 2012), señalándose para julio. Como la forense requirió el informe de la psicóloga que atendió al menor, se requiere si aportación al Instituto Aldebarán de Alcobendas, que contesta que lo remitirá en septiembre de 2012 ya que están de vacaciones. Sin embargo transcurre el mes de septiembre sin remitirse el informe, lo que motiva una paralización absolutadel procedimiento hasta el 16 de enero de 2013 en que se libra oficio recordatorio al citado instituto, que lo remite en febrero, por lo que el informe forense se elabora finalmente el 15 de marzo de 2013. Es decir, desde que se recibe un exhorto en diciembre de 2011 transcurre un año y tres meses para simplemente practicar una exploración y emitir informe forense sobre el menor, todo ello por la lentitud en proveer y dar impulso a las actuaciones.

Por otra parte debemos apuntar que el concepto de dilación indebida no es equivalente al de paralización absoluta. Es cierto que los periodos de paralización total son pocos y de corta duración, pero si se tarda casi un año en conseguir un testimonio de un juzgado de la misma clase y localidad, por más que haya reiteración en los exhortos y gestiones, sí puede considerarse parcialmente dicho periodo, en cuanto excede lo que es ordinario y posible, dilación indebida del procedimiento.

Las indicadas dilaciones, apuntadas por la defensa, rondan los dos años de dilación indebida, lo que nos sitúa en el marco de la atenuante del art. 21. 6ª por su carácter indebido y no atribuible a la acusada.

SEXTO.-Por todo lo expuesto, en aplicación del art. 66.1.2ª CP , procede rebajar la pena en un grado, modificando la extensión fijada en la sentencia de instancia.

Comenzando con el delito del art. 173.1 CP , ha de partirse de que la pena de seis meses a tres años de prisión se fija primero en su mitad superior (un año, nueve meses y un día), y de allí se aplica la rebaja en grado, por tanto entre diez meses y dieciséis días y un año, nueve meses y un día de prisión, considerándose a la vista de las circunstancias sobre la reiteración en el maltrato, que debe imponerse la pena con la extensión de UN AÑO DE PRISIÓN, con igual accesoria legal. Respecto a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la pena mínima en la mitad superior es de tres años, seis meses y un día de privación (por ello la pena impuesta en la instancia es errónea, al ser inferior al mínimo legal), y rebajada en grado se establece un arco entre un año, nueve meses y un día y tres años seis meses y un día, considerándose oportuno fijar la misma en la extensión de DOS AÑOS DE PRIVACIÓN. Se mantiene la prohibición de aproximación a la víctima impuesta por tiempo de tres años con arreglo al art. 57 CP .

Respecto al delito de desobediencia, debemos aquí no solo rebajar en grado la pena sino revisar de oficio la sentencia, de conformidad con la disposición transitoria octava de la LO 1/2015 según la cual las partes podrán invocar y el juzgador aplicar de oficio en los casos de sentencias pendientes de recurso, la legislación que entra en vigor el día 1 de julio de 2015 para el caso de resultar más favorable al reo. En este caso es palmario que es así, porque no solo hay una pena de multa alternativa, sino que la pena de prisión se ha rebajado en su suelo a tres meses de prisión, en lugar de seis, por lo que, al tener que rebajar en grado, necesariamente habría que imponerse una pena inferior a la que correspondería según la legislación vigente al tiempo de los hechos y de dictar sentencia.

En el presente caso atendidas las circunstancias de los hechos probados optamos por la pena de multa (de seis a dieciocho meses) y degradándola de grado la fijamos definitivamente en TRES MESES DE MULTA, con cuota diaria de 6 euros, al no contar con datos precisos sobre capacidad económica del sujeto, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal .

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulalia contra la Sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Alcalá de Henares en fecha 2 de diciembre de 2014 en el procedimiento abreviado nº 321/13 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en los siguientes apartados:

1º. Apreciamos la concurrencia de la atenuante analógica de trastorno o alteración psíquica.

2º. Apreciamos la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

3º. Modificamos las siguientes penas:

A) En el delito de violencia habitual, la pena de prisión de dos años se sustituye por la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la misma accesoria legal, y la pena de privación de tenencia y porte de armas de tres años se fija en extensión de DOS AÑOS DE PRIVACIÓN.

B) En el delito de desobediencia grave, la pena de ocho meses de prisión y accesoria se sustituye por pena de MULTA DE TRES MESES, con cuota diaria de SEIS EUROS (6 €) y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no expresamente modificados.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.