Sentencia Penal Nº 621/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1358/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0024940

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1358/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 340/2012

Apelante: D./Dña. Agustina y D./Dña. Apolonia

Procurador D./Dña. MARIA TERESA FERNANDEZ TEJEDOR y Procurador D./Dña. CRISTINA DE PRADA ANTON

Letrado D./Dña. IRENE DE PORRES MARTINEZ y Letrado D./Dña. EVA INMACULADA MELANTUCHE OLMEDA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 621/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero

En Madrid, a 29 de junio de 2015

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el Juicio Oral nº 340/2012 ; habiendo sido partes, de un lado como apelantes Apolonia y Agustina , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en la presente causa, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: 'Se considera probado, y así se declara, que el 18 de enero de 2010, persona o personas no identificadas, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, lograron conocer las claves de acceso de la cuenta corriente bancaria on line NUM000 de BBVA sin que se conozca el mecanismo utilizado perteneciente a la empresa 'TU CHEF DE PRODUCTOS ESPAÑOLES, S.L.', y transfirieron sin conocimiento ni consentimiento de esta entidad una cantidad que suma 14.276,16 euros a las cuentas de los acusados.

En cuanto a la acusada Apolonia , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la finalidad de obtener una ganancia ilícita, y a pesar de tener sobrados elementos de conocimiento para ser consciente de que estaba prestando su colaboración a una operación ilícita de transferencia de dinero, facilitó la cuenta corriente que previamente abrió en la entidad BBVA, número NUM001 , y recibió en fecha 18 de enero de 2010 dos transferencias por un importe de 2.799,94 euros y 2.896,33 euros procedentes de la antes indicada cuenta corriente en el BBVA de la entidad 'Tu Chef Productos Españoles, S.L.', y en el mismo día extrajo en la sucursal bancaria las cantidades de 2.659 y 2.751 euros, remitiendo acto seguido la primera de tales cantidades a través de la agencia internacional de giros Western Unión a Ucrania, a nombre de Virgilio , persona cuya identidad no está acreditada, y la segunda a través de la agencia internacional de giros Money Gram, a Kiev (Ucrania) a nombre de Luis Carlos , persona cuya identidad no está acreditada, recibiendo por ello sendas comisiones del 5% que detraía de las cantidades transferidas a su cuenta, y que ascienden a 285 euros.

Respecto de la acusada Agustina , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la finalidad de obtener una ganancia ilícita, y a pesar de tener sobrados elementos de conocimiento para ser consciente que estaba prestando su colaboración a una operación ilícita de transferencia de dinero, facilitó la cuenta corriente que días antes -el 15 de enero de 2010- abrió en la entidad BBVA, número NUM002 , y recibió en fecha 18 de enero de 2010 dos transferencias procedentes de la antes indicada cuenta corriente en el BBVA de la entidad 'Tu Chef Productos Españoles, S.L.' por un importe respectivo de 2799,45 y 2879,23 euros, y ese mismo día extrajo en la sucursal bancaria 2759 y 2835 euros, cantidades que acto seguido remitió Kiev (Ucrania) a nombre de Sonia e Verónica , a través de la agencia internacional de giros Western Unión, dejando en la cuenta bancaria 286,27 euros recibidos en concepto de comisión del 5% de la cantidad que le fue transferida.

No está fehacientemente acreditado que el acusado Baldomero , quien recibió de la cuenta de la entidad 'Tu Chef Productos Españoles, S.L.' en la CC de su titularidad que abrió en el BBVA NUM003 la cantidad de 2.894,12 euros, pero no la extrajo de la cuenta corriente ni procedió a girarla al exterior, estuviese determinado a prestar su cooperación necesaria a los beneficiarios de tal operación sin antes hacer una comprobación ante la entidad bancaria. Dicho acusado fue alertado por dicha entidad del posible origen fraudulento de la transferencia.

La entidad 'Tu Chef Productos Españoles S.L.' no reclama indemnización alguna al haber sido resarcida'.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Agustina y Apolonia , como autoras criminalmente responsables de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones en el procedimiento del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena para cada una de ellas de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y al pago por mitad de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Baldomero del delito de estafa en grado de tentativa de que venía siendo acusado'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Apolonia se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y por vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Por su parte la representación de Agustina se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Admitidos ambos recursos, y previo traslado a las demás partes, los impugnó el mismo el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 22 de junio para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Apolonia

PRIMERO.-El recurrente considera en el primero de los motivos de su recurso, que se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 18 y 24 de la Constitución y el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto que en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías al haberse obtenido la prueba con vulneración del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal del artículo 18.4 de la Constitución , y ello por considerar el recurrente, tal y como ya lo alegó en el acto del juicio oral que el requerimiento realizado por la Policía Judicial a la entidad bancaria BBVA de 'toda la información que obre en sus bases de datos en relación a las transferencias denunciadas, tales como titulares de las cuentas de destino, dirección IP desde la que se realizaron dichas transferencias, así como todos los movimientos de las cuentas de destino y movimientos si las mismas pertenecen a su entidad', se realizó sin previa resolución judicial que autorizara motivadamente la restricción del derecho fundamental de la protección de datos de carácter personal.

Tal cuestión, planteada como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral, fue objeto de resolución en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada, donde el Juzgador de la Instancia, analizando en primer lugar la falta de fundamentación y desarrollo de la cuestión planteada, razona que no existe tal vulneración en la disposición de los datos facilitados por la entidad bancaria, datos que la Policía solicita al amparo de lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley orgánica 15/1999 .

Y este Tribunal concuerda con la resolución adoptada en la sentencia, aún cuando de la misma no sea del agrado del apelante, que hace referencia a sus dudas acerca de la constitucionalidad del precepto referido en la sentencia, en cuanto a la autorización de investigación a las fuerzas de orden público para la investigación de actos criminales, máxime cuando en el caso d autos, entiende el apelante que no se dan las condiciones exigidas por el precepto para la investigación realizada.

Solicita como consecuencia d lo anterior que este Tribunal formule cuestión de constitucionalidad al Tribunal constitucional, puesto que en el caso de que tal precepto fuera declarado inconstitucional, serían consideradas inconstitucionales y por ello ilícitas las pruebas así obtenidas se debería aplicar la doctrina de los frutos del árbol envenenado, no existiendo por ello suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, procediendo por ello la libre absolución de su patrocinada.

Dicho motivo va a ser desestimado, sin que proceda el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad que se solicita por la defensa recurrente.

Al respecto resulta ilustrativa la cita de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2014 que trata con detalle el análisis del precepto cuestionado por el recurrente.

En su fundamento de derecho segundo, recoge la citada sentencia que 'Comenzamos por el estudio del segundo motivo que se articula por vulneración constitucional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y alegando como precepto infringido el art. 18 de la Constitución española , en cuanto garantiza el derecho a la intimidad de las personas, desarrollado por la Ley Orgánica de Protección de Datos, la número 15/1999, de 13 de diciembre.

Dice la parte recurrente que como consecuencia de la investigación por la Policía Local de Bilbao se obtuvieron datos de carácter confidencial que afectaban a una tercera persona, llamada Gracia , «por su cuenta y riesgo y sin informar a la autoridad judicial».

Sustancialmente se alega que se accedió a una información protegida sin contar con un auto habilitante y contraviniendo lo dispuesto en el art. 11 de la LO 15/1999 .

Desde el plano fáctico, se investigaba en estas diligencias la actuación de unos estafadores, que habían dado un timo conocido como el 'tocomocho' a una persona de avanzada edad (81 años) quien tras denunciar estos hechos, puso en marcha la investigación llevada a cabo por la policía municipal de Bilbao, en cuyas céntricas calles había ocurrido este suceso. El Juzgado de Instrucción había sobreseído provisionalmente la causa ordenando en Auto de 3 de febrero de 2010 que todo ello se verificaba «sin perjuicio de las investigaciones que corresponda realizar a la policía judicial», con cuya apoyatura señala la Audiencia se continuó con la investigación policial en curso (cuya estafa se había perpetrado el día 19 de enero de ese mismo año). Del estudio de la causa se infiere que la contestación de la entidad bancaria ante la petición de datos realizada policialmente lo fue con fecha 4 de febrero de 2010, a las 9:19 horas, lo que es importante, puesto que permite constatar que investigación judicial y policial no se hallaban totalmente descoordinadas como parece poner de manifiesto la parte ahora recurrente.

(...) La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, señala en el art. 2.1 respecto a su ámbito de aplicación que dicha ley «será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado».

Aunque consideremos como dato de carácter personal a la identificación de un cliente que opera en un cajero automático a través del contenido identificativo de la tarjeta utilizada, y en consecuencia, atribuir ese dato al derecho a la intimidad, constitucionalmente protegido en el art. 18.1 de nuestra Carta Magna , es evidente que no toda injerencia en tal derecho precisa de autorización judicial, puesto que la policía judicial en la averiguación de los delitos, y mediante la aplicación de los principios de idoneidad y proporcionalidad, puede realizar averiguaciones en tal sentido por su propia autoridad.

La STC 233/2005, de 26 de septiembre ha dicho que «es claro que, a la luz de nuestra doctrina, no resulta exigible en el ámbito de las investigaciones de los movimientos de las cuentas corrientes y, en particular, en las del origen y destino de los cheques (esto es, en las investigaciones que el recurrente califica como 'de segundo grado'), una autorización judicial previa».

Si bien lo ha matizado señalando que «ciertamente, como señalamos anteriormente, entre los requisitos para determinar la legitimidad de la injerencia en el derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la Constitución hemos reclamado en varias ocasiones la existencia de resolución judicial previa; pero no es menos cierto que sólo hemos exigido dicha decisión 'como regla general' ( STC 71/2002, de 3 de abril , FJ 10 a)). En efecto, hemos señalado que, 'a diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (como la entrada y registro en domicilio del art. 18.2 de la Constitución o la intervención de comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución ), respecto de las restricciones del derecho a la intimidad ( art. 18.1 de la Constitución ) no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial' ( SSTC 234/1997, de 18 de diciembre, FJ 9, in fine ; 70/2002, de 3 de abril , FJ 10.b.3; en el mismo sentido, STC 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4 c)). De manera que, en la medida en que no se establece en el art. 18.1 de la Constitución reserva alguna de resolución judicial, como hemos señalado en otras ocasiones, 'no es constitucionalmente exigible que sea el Juez quien tenga que autorizar esta medida limitativa, pudiéndola adoptar, siempre que una ley expresamente la habilite, la autoridad que, por razón de la materia de que se trate, sea la competente' ( STC 234/1997, de 18 de diciembre , FJ 9, in fine)».

La LO 15/1999 no es suficientemente explícita al respecto, ya que por un lado, en el art. 11 declara que los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado, que no será preciso: a) Cuando la cesión está autorizada en una ley; y d) cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Pero, a renglón seguido, en el art. 22.2, dispone, sin embargo, que la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las fuerzas y cuerpos de seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad.

(...) Y de cualquier forma, la habilitación puede encontrarse en la genérica a la policía judicial para la investigación penal ( arts. 126 de la Constitución , 282 y ss., 299, 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 11.1 LO 2/1986 , de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, entre otros).

Y en último caso, el juez de instrucción encomendó a la policía judicial la práctica de gestiones para esclarecer la autoría del delito que había sido denunciado, diligencias que se habían practicado hasta ese momento. Cuando fue necesaria la expedición de mandamientos judiciales para las interconexiones de teléfonos con arreglo a la Ley de Cesión de Datos, se dictaron los oportunos autos judiciales, como consta en la causa.

Desde esta perspectiva el motivo no puede prosperar'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que hoy nos ocupa, y tal y como consta en autos, recibida la denuncia, el Instructor acordó la incoación de diligencias previas oficiando a la Comisaria de Distrito de Salamanca a fin de que procedan a practicar las gestiones encaminadas al esclarecimiento de los hechos investigados,

En cumplimiento de lo acordado, la Policía ofició a la entidad bancaria en la forma que se relata en el motivo, haciendo constar en el atestado obrante a los folios 25 y siguientes de las actuaciones el resultado de las gestiones realizadas, y concretamente a los folios señalados por el recurrente, la información relativa escuetamente a las transferencias realizadas y a las disposiciones que se hicieron del importe de las mismas.

Tales informaciones, realizadas al amparo del mencionado artículo 22 y ordenado por la autoridad judicial no puede considerarse intromisión ilegítima en los términos que hemos expuesto en la doctrina del Tribunal Supremo, toda vez que se cumplen los requisitos y condiciones legales para la investigación delictiva y la misma ha sido ordenada por la autoridad judicial en el ámbito de un proceso criminal.

SEGUNDO.-El recurrente denuncia la vulneración de la constitucional presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba que dice ha sufrido el Juzgador de Instancia.

Alega la recurrente que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de la Instancia no permite desvirtuar el constitucional principio de presunción de inocencia además de no permitir incardinar la conducta de la recurrente en el tipo penal objeto de sanción, por considerar que no ha quedado acreditado el elemento subjetivo del injusto, constituído por el conocimiento de la ilegalidad de la procedencia del dinero ingresado en su cuenta, entiende el recurrente que el Juzgador recurre a suposiciones para inferir el conocimiento de tal circunstancia por parte de la acusada apelante.

A continuación recoge determinadas sentencias de la llamada pequeña jurisprudencia que a su entender avalan su tesis de ser desconocedora la acusada de la dinámica comisiva en la cual niega que hubiera participado acusada.

Se afirma que la acusada recibió determina oferta de trabajo que aceptó, actuando en cumplimiento del empleo para el que había sido contratada.

Critica la recurrente la doctrina de la ignorancia deliberada aplicada en la resolución impugnada, que considera esencialmente arriesgada a la hora de establecer el conocimiento por parte de la imputada de la ilegalidad de la operación.

TERCERO.-Para el adecuado análisis de la cuestión planteada, en cuanto a la naturaleza de las alegaciones expuestas por el recurrente, hemos de recordar, con la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-6-2014 , el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La alegación de esta vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

-En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

-En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

-Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

CUARTO.-Atendidas tales consideraciones, los motivos expuestos no pueden ser estimados.

En Tribunal de instancia ha valorado las pruebas practicadas a su presencia de forma lógica y racional, valoración que ha exteriorizado en la sentencia de forma clara y comprensible. Y examinada por este Tribunal tanto las actuaciones como la grabación digital del acto del juicio oral, no se aprecia la existencia del error denunciado, conforme a los parámetros que hemos expuesto.

El error que se denuncia radicaría, a juicio del recurrente, en la consideración de autoría de la acusada, quien, a juicio del recurrente, es igualmente víctima de tal maniobra defraudatoria, sin tener conocimiento alguno de la ilegalidad de la operación.

Para centrar la cuestión conviene empezar definiendo los caracteres de la acción delictiva que es objeto de imputación, y que vienen expresados con claridad meridiana en la sentencia de la Sección Primera de la audiencia Provincial de la Rioja de fecha 16 de abril de 2014 , con cita de sentencias anteriores de la Sala, de fechas 3 de diciembre de 2013 y 21 de diciembre de 2011 , concretando que: '... conviene destacar que 'phishing ' es un concepto informático que denomina el uso de un tipo de fraude caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El estafador, conocido como 'phisher', envía a numerosas personas correos electrónicos masivos en los que se hace pasar por una empresa de confianza (por ejemplo, una entidad bancaria, o una compañía telefónica, etc); otras veces lo hace mediante la creación de páginas 'web' que imitan la página original de esa entidad bancaria o empresa de reconocido prestigio en el mercado; en ocasiones también se realiza por medio de llamadas telefónicas masivas realizadas a numerosos usuarios en las que se simula ser un empleado u operador de esa empresa de confianza. En todo caso, siempre se trata de una aparente comunicación 'oficial' que pretende engañar al receptor o destinatario a fin de que éste le facilite datos bancarios o de tarjeta de crédito, en la creencia de que es a su entidad bancaria o a otra empresa igualmente solvente y conocida a quien está suministrando dichos datos. Finalmente, en otras ocasiones el sistema consiste simplemente en remitir correos electrónicos que inducen a confianza (simulando ser de entidades bancarias, etc) que cuando son abiertos introducen 'troyanos' en el ordenador del usuario, susceptibles de captar datos bancarios cuando este realiza pagos en línea.

En todo caso, fuere cual fuere el 'modus operandi' elegido, el objetivo son clientes de banco y servicios de pago en línea.

A su vez, entidades ficticias de 'phishing ' intentan captar tele-trabajadores (mediante un método conocido usualmente como ' scam') por medio de e-mails, chats, y otros, ofreciéndoles no solo trabajar desde casa (desde su ordenador), sino también otros importantes beneficios, normalmente consistentes en cuantiosas comisiones por prácticamente 'no hacer nada': efectivamente, las personas que aceptan la oferta se involucran obligándose a facilitar una cuenta bancaria y a transferir el dinero que su 'empleador' le ingrese en esa cuenta (obviamente está implícito que sin hacer preguntas después), transferencia que siempre se realiza a destinatarios en el extranjero (por lo general a países del Este de Europa y por medios como 'Western Unión' 'MoneyGram' y otros semejantes), previa detracción de una comisión porcentual que se queda el trabajador captado y que oscila entre el 5 y el 10%'.

(...) En definitiva, y sin perjuicio de la actividad fraudulenta del 'phisher' (muchas veces se trata delincuencia organizada extranjera), en cada acto fraudulento de phishing el trabajador captado o reclutado recibe el ingreso en su cuenta bancaria y la empresa le notifica del hecho, una vez recibido este ingreso, se queda un porcentaje del total del dinero como comisión de trabajo y el resto lo reenvía a través de sistemas de envío de dinero como Money Gram, Wester Unión, etc. a los destinatarios indicados por la seudoempresa contratante'.

Así ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa atendiendo a las declaraciones de los testigos que depusieron en el plenario y la documental obrante en las actuaciones, siendo así que el Juzgador concluye de todo ello que la recurrente ha de responder en concepto de cooperadora necesaria en el actuar delictivo, analizando que la contribución fáctica de la acusado lo es jurídicamente desaprobada y consciente.

Sobre un caso semejante la Sentencia núm. 34/2013, de 22 de enero, de la Sección 1ª de La Audiencia Provincial de la Coruña, expresa: 'pretende la recurrente que el ánimo que guió la acción de.... no fue el dolo de estafar, sino que su conducta estaba guiada por la buena fe al tratarse de una oferta de trabajo con total apariencia de credibilidad....que ella aceptó; ello pese al alto porcentaje de un 7% que adquiriría...sobre el valor de cada transferencia que se efectuase en la cuenta bancaria abierta en España a tal fin, para su posterior remisión a donde le ordenasen. Estamos ante el denominado 'phishing ', respecto del que ya se ha pronunciado esta Sala con anterioridad (vid SS AP A Coruña, Sección 1ª de 20 de junio de 2012 , y de 11 de mayo de 2012 ), donde se lleva la autoría al terreno de la cooperación necesaria y se defiende, en relación con elemento subjetivo la figura del dolo eventual o la doctrina de la 'ignorancia deliberada', con presencia en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, desde la STS 755/97, de 23 de mayo , hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre , pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio (, 8334 ), 157/2003, de 5 de febrero o 1595/2003, de 29 de noviembre : quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'.

Tales consideraciones son extrapolables al supuesto de autos, en el que la acusada contrato la realización del 'trabajo' ofertado, que no exigía más esfuerzo por su parte que el de la designación de una cuenta donde recibir las transferencias cuyo origen ignoraba para su reenvío a otras que le eran facilitadas, obteniendo de ello un beneficio o lucro económico. El fenómeno no es nuevo, y la acusada debió representarse, como sin duda lo hizo, la posibilidad del origen ilícito del metálico que recibía en su cuenta, y por ello, y en aplicación de la doctrina que se ha expuesto, debe responder a título de autora por cooperación necesaria, tal y como se consigna en la sentencia de instancia. Del relato fáctico se deduce de forma palmaria que la recurrente tuvo en su mano todos los datos necesarios para conocer la ilegalidad de la operación en la que voluntariamente participaba, y ello es objeto de un detallado análisis en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, concretamente a sus folios 483, 484 y 485, sin que la apelante en su recurso cuestione el análisis contenido en la sentencia respecto de los datos utilizados por el Juzgador de la instancia para concluir el necesario conocimiento por parte de la apelante de la ilicitud de la operación de que provenían los fondos que ella habría de encargarse de remitir al extranjero. En este sentido, es numerosa la Jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo en supuestos semejantes al que hoy nos ocupa, sin que la simple alegación, atendidas las circunstancias en que se desarrollan los hechos y las particulares de la hoy acusada, sí permite inferir de modo razonable un perfecto conocimiento de la dinámica comisiva, y del valor del trabajo, cuya recompensa no resultaría proporcionada en el supuesto que hoy nos ocupa, respecto a la presunta actividad 'laboral' para la que había sido contratada, si no fuera por el riesgo derivado de su participación directa en una actividad ilícita.

En cuanto a tales datos, así como en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, la reciente sentencia del Alto Tribunal de fecha 2-12-2014 , que se remite a su vez a la sentencia 834/2012 de 25 de octubre , analizando que '...la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática , receptación o blanqueo de capitales , obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa . Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa , pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.'

En este particular, el relativo a la calificación de los hechos el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de fecha 25-10-2012 , resolviendo el recurso en el que el recurrente pretendía ser la calificación adecuada la de estafa informática, analiza el tema argumentando que 'Pues bien, el tratamiento jurisprudencial de esos hechos -tiene razón el recurrente- ha tenido un encaje preferente en la estafa informática del art. 248 del CP . La STS 556/2009, 16 de marzo , rechazó el recurso de la acusada, que entendía que no podía '... ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Fátima o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla'. Sostenía entonces la defensa que los hechos, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituían un supuesto de receptación por el que la recurrente no había sido acusada. La Sala, sin embargo, descartó el encaje de los hechos en ese delito, los calificó como constitutivos de una estafa informática del art. 248.2 del, razonando en los siguientes términos: '... aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de María Inés que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante '.

En línea similar, la STS 533/2007, 12 de junio , precisaba que ' consta que recibieron cada uno en sus cuentas -dos Luis Pablo , y una Juan Ramón - diversas transferencia por importantes cantidades concretada en el 'factum', se cifran, respectivamente, en 159.559,20 euros, 73.197,77 euros y 22.374,63 euros, habiendo dispuesto de gran parte de ese dinero, estando acreditada en la prueba practicada, la realidad de la transferencia, el envío a ellos como titulares de las cuentas favorecidas de los correspondientes extractos bancarios de los movimientos y demás variaciones de tales cuentas. Como se dice en la sentencia tuvieron un conocimiento puntual del dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponían íntegramente, bien fuese para ellos mismos, bien para entregar a un tercero. En este escenario probatorio vía prueba de indicios se puede -como le resultó al Tribunal sentenciador- concluir que ellos estaban al corriente, al menos de forma limitada de la operación, que en lo que a ellos se refería se concretaba en: a) apertura de cuenta, b) recepción de transferencias por personas desconocidas, c) origen de tales fondos de auténticas cuentas de otros titulares a los que personas desconocidas, en Estados Unidos habían accedido mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias, hecho que ha quedado acreditado en la denuncia inicial y declaración de los representantes del banco y d) otro dato a tener en cuenta es la explicación dada por los otros condenados por una operativa idéntica, explicación que consistía en cobrar una cantidad por este servicio entregando el resto a otras personas desconocidas. (...) En esta situación construir un juicio de inferencia que partiendo de estos hechos acreditados permite arribar a la conclusión de que los recurrentes participaron y estaban al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia no siendo arbitraria'.

La calificación de unos hechos muy similares como integrantes de un delito de estafa informática del art. 248.2 del CP , vuelve a estar presente en el ATS 1548/2011, 27 de octubre . En su FJ 3º, apartado C) puede leerse lo siguiente: '... el hecho probado narra cómo personas no identificadas tras descubrir sin que conste el medio empleado las claves de acceso vía internet a la cuenta corriente núm. NUM004 ....., aperturada en Banesto y titularidad de Anton , efectuaron dos operaciones de traspaso patrimonial consistentes en la transferencia no consentida de 3.371,18 y 3.471,17 euros respectivamente a otra cuenta corriente de la misma entidad con núm. NUM004 ......, aperturada al efecto por el acusado que la había abierto a su nombre por indicación de aquéllos escasos días antes, al haberse puesto de acuerdo con ellos a través de internet ofreciéndole en trabajo a pruebas consistentes con la remisión de las cantidades recibidas a su cuenta -sic- con el cobro de una comisión, y extraído el dinero por el acusado, una vez descontada la cifra correspondiente a su comisión por importe de 450 euros y siguiendo las instrucciones dadas por los otros implicados no identificados, envió el resto por giro a Moldavia a favor de Borja y Celso a través de Western Unión. (...) Y el Tribunal de instancia razona cómo concurren los elementos del art. 248.2 CP , la manipulación de datos de la cuenta corriente expoliada y la introducción en la misma, la transferencia efectuada a otra cuenta distinta a fin de disponer de la cantidad mediante la actuación del recurrente previo descuento por él de una comisión -elevada en relación con la suma expoliada- en su propio beneficio y en perjuicio todo ello del titular de la cuenta manipulada. Del mismo modo se evidencia la connivencia del recurrente con los autores directos de la manipulación y la relevante intervención de aquél para la realización del apoderamiento de los fondos. También se extiende la sentencia en mostrar cómo la condición del acusado de ser o haber sido director de dos empresas comerciales y tener por tanto conocimientos mercantiles informáticos refuerza la conclusión de que no podía desconocer los extremos que ponen de manifiesto la ilicitud de toda la actuación. Nada se hace preciso añadir a la exposición del Tribunal sentenciador para desechar la denuncia del recurrente sobre el desconocimiento del delito cometido, cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, lo que junto el cobro de la suma percibida como remuneración muestra indudablemente que la conducta voluntariamente llevada a cabo en modo alguno puede valorarse por quien la lleva a cabo en la forma en que el recurrente lo hizo como lícita, sino al contrario '.

Así pues, y siguiendo las enseñanzas de la Jurisprudencia '... la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática , receptación o blanqueo de capitales , obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa . Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa , pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva'.

Tal participación ha quedado acreditada en el presente caso en la forma que hemos explicado, procediendo por ello la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Agustina

QUINTO.-Los argumentos expuestos en los precedentes fundamentos jurídicos son igualmente aplicables para dar respuesta desestimatoria al recurso interpuesto por dicha representación, ya que coincide esencialmente su alegación con la expuesta en el segundo de los motivos del recurso interpuesto por la coimputada, con fundamento en la falta de conocimiento por parte de la acusada apelante de la ilicitud del origen de los fondos transferidos a la cuenta de su titularidad abierta para tal finalidad.

Dando por reproducidos los argumentos expuestos en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la presente resolución, tan sólo debe añadirse, en relación con la apelante que, conforme se argumenta en la sentencia impugnada, al valorar la prueba en el folio 484, se atiende a los datos acreditados en las actuaciones y a las propias manifestaciones vertidas por la hoy apelante, quien, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, niega las evidentes conclusiones que recoge el Juzgador en su sentencia y que esta Sala comparte. La ignorancia de la acusada, la presunta ignorancia consiste en un no querer saber, aceptando no obstante el beneficio económico resultante, para posteriormente alegar, como lo hace en el recurso, su ignorancia de la ilicitud de su participación. Tal tesis defensiva, plenamente legítima, según apuntamos, no es obstáculo para el dictado de la sentencia condenatoria que se discute cuando el Juzgador de Instancia, valorando tales manifestaciones con racionalidad y adecuada y comprensible exteriorización, llega a la conclusión condenatoria. Las sentencias que se citan por el recurrente, al igual que las objeto de cita en el precedente, suponen concretos pronunciamientos para concretos supuestos, sino que puedan suponer elusión del análisis concreto de los presupuestos de hecho del objeto de examen, que debe ser valorado con arreglo a los concretos datos probatorios que constan en autos y en el acto del juicio oral.

Todo lo cual lleva a la desestimación del motivo.

SEXTO.-En el segundo de los motivos del recurso denuncia el apelante la indebida no aplicación de la circunstancia atenuante analógica de colaboración del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal .

En ningún momento de la fase intermedia ni en el acto del juicio oral se solicitara por la defensa la aplicación de tal circunstancia, elevando a definitivas sus conclusiones en las que solicitaba la libre absolución de su patrocinado.

Señala la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras de 26-4-2002 que '... el ámbito del recurso de casación se limita a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes, pero no se extiende a las cuestiones nuevas que no se plantearon en el momento adecuado para que el Tribunal las hubiese resuelto debidamente en su sentencia, tras el necesario debate y la prueba correspondiente, es decir respetando los principios de contradicción y congruencia, y afloran, por primera vez, en el trámite casacional.

Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y 'per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

La doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada'.

Tal tesis ha sido mantenida igualmente en las sentencias de fechas 3 de abril de 2006 'En primer lugar porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, lo que ha impedido el debate previo entre las partes y el pronunciamiento del Tribunal. Así, decíamos en la STS núm. 57/2004, de 22 de enero , que 'La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepcionesa esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis' y 22 de enero de 2004 'La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepcionesa esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis'.

No puede estimarse que en el presente caso nos encontremos en presencia de ninguna de las dos excepciones a que hacemos referencia, ya que en modo alguno se recoge en el relato fáctico dato que pudiera sustentar la apreciación de la solicitada atenuante.

Como dispone el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la sentencia deben resolverse todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, lo que implica que este si concreta en puntos determinados y aquella ha de estudiarlos y dar una solución a las cuestiones planteadas. Por ello, el recurso que contra la misma se articula debe constreñirse a lo que ha sido objeto de debate, pero no puede sacar a relucir otras cuestiones diferentes, porque, entonces, no está combatiendo los razonamientos de la resolución recurrida, sino planteando problemas distintos que no han sido objeto de debate en la primera instancia sin que, por ende, pueden ser suscitados en la segunda'.

Si esto es así, tal alegación no puede tener acceso al debate de apelación pues incide sobre una parcela sustantiva de la sentencia inicial que nunca ha sido propuesta ni debatida como materia de deliberación y por tanto, nunca ha sido objeto de decisión. Pretender ahora obtener una respuesta jurisdiccional determinante del planteamiento de una 'cuestión nueva' cuyo conocimiento quedó sustraída, mediante tal conducta, al órgano encargado de enjuiciar los hechos en la instancia, resulta una postulación inadmisible porque acceder a ello significaría tanto como alterar de hecho el sistema normativo del procedimiento previsto en nuestra Ley Procesal Criminal.

De la anterior jurisprudencia, se extrae, que la inadmisión de cuestiones es una garantía del principio de contradicción y una forma de interdicción de la indefensión, por lo que se aplica indistintamente cuando la mutatio libelli se plantea por las acusaciones, como en la sentencia anterior, como cuando se plantea por las defensas, como en las dos anteriores.

Finalmente, es importante destacar que la prohibición de admitir cuestiones nuevas es una cuestión resuelta por el Tribunal Constitucional que ha concedido el amparo cuando el tribunal de apelación se ha pronunciado sobre una cuestión nueva en lugar de inadmitirla. A este último caso se refiere la Sentencia del TC de 11 de octubre del 2001 .

Así pues, aplicando la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, debemos admitir como hecho indiscutible, que ni en los escritos de defensa, ni a lo largo del plenario, ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas, ni en el trámite de informes se planteó en modo alguno la cuestión que ahora se suscita en apelación, hecho este por lo que procede desestimar de plano el motivo de recurso alegado.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de Apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

SEPTIMO.-No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMAN los recursos de apelación formulados por Apolonia y Agustina , en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el Juicio Oral nº 340/2012 .

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.