Sentencia Penal Nº 621/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 55/2015 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

ROLLO DE SALA 55/15

P. Abreviado 61/15

Jdo. Instr. 18 de VALENCIA

F/Ilmo. Sr. D. José Ortiz Navarro

SENTENCIA NUM. 621/15.

==============================

SEÑORES:

PRESIDENTE

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª. PILAR MUR MARQUES

------------------------------------------------------

En la ciudad de Valencia, a 28 de Septiembre de 2015 .

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida, con el número de Procedimiento Abreviado 61/15, procedente del Juzgado de Instrucción número 18 de Valencia y seguida po r DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICAcontra Gabriel , con Carta de Identidad de Ghana número NUM000 , nacido en Ghana, el día NUM001 de 1980 y vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE000 número NUM002 , puerta NUM003 , con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado un día y contra Jesús , sin documentación y en situación irregular en España, hijo de Luis y Mariana nacido en Ghana, el día NUM004 de 1991 y vecino de Valencia, con domicilio en la AVENIDA000 número NUM005 , puerta NUM006 , con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado un día

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal y los mencionados acusados representados por la Procuradora Dª. María Ramírez Vázquez y D. José Alfonso Gurrea Arnau y defendidos por el Letrado D. Francisco de Antonio Juesas y por la Letrada Dª. Yolanda Palomino López y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 24 de Septiembre de 2015, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 61/15, por el Juzgado de Instrucción número 18 de Valencia, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , acusando como criminalmente responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Gabriel y Jesús , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando que se les impusiera la pena de tres años y tres meses de prisión, y multa de 8 Euros, con dos días de responsabilidad en caso de impago y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como que se acordase el comiso de la substancia y dinero ocupados y al pago de las costas del proceso.

Solicito el Ministerio Fiscal que la pena de prisión interesada para Jesús se sustituyese, caso de condena y dada su condición de residente ilegal, por la expulsión del territorio nacional al cual no podrá regresar en el plazo de 6 años.

TERCERO.-Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitaron la absolución de sus representados, pues entendían que la prueba practicada era insuficiente para vencer la presunción de inocencia que viene aparando a los acusados.

El día 9 de Abril de 2.015, miembros de la Policía Local de Valencia tenían montado un discreto servicio de control del tráfico de drogas al menudeo en el entorno del Mercado Central de la dicha ciudad, zona donde abunda el dicho trafico.Así los cuatro agentes detectaron sobre las 13, 30 horas como a las cercanías del Mercado llegaron tres personas, dos hombres y una mujer, con aspecto de drogadictos que deambularon sin rumbo por aquel lugar, por la esquina calle Calabazas con la calle Plaza Ciudad de Brujas, hasta que se encontraron con los dos acusados, Gabriel y Jesús ya circunstanciados y sin antecedentes penales, con los que entablaron una breve conversación indicándoles estos que accediesen al Mercado detrás de ellos, poniéndose en marcha los cinco, los dos acusados primero y los tres primeros llegados detrás, siendo seguidos por cuatro agentes de policía que no perdían detalle de la operativa, pudiendo ver los agentes como entraban por la puerta allí existente, circulando todos por el interior del mercado cuando en un momento dado los agentes observaron cómo Gabriel entregó a Jesús algo que guardó en su mano derecha, siguiendo Jesús andando hacia la salida de mercado que recae a la calle Plaza Ciudad de Brujas seguido del trío inicialmente referido mientras que Gabriel se quedaba en el interior del mercado, quedándose también allí dos de los agentes sin perderlo de vista, mientras que los otros dos seguían a Jesús y al trío hacia el exterior del mercado y pudieron observar cómo nada mas salir del mercado Jesús entabló una breve conversación con la mujer a la que entregó lo que llevaba en la mano derecha a cambio de un billete de cinco Euros que la mujer le dio, guardando la mujer lo que recibió en su mano derecha, siendo seguido el trío por los dos agentes que los observaban y que a los pocos metros retuvieron a los tres, se identificaron y ocuparon en la mano derecha de la mujer una bola que contenía 0,08 gramos de heroína, con una pureza del 16%, lo que equivale a 0,0128 gramos de substancia activa, con un valor estimado de 4,48 Euros.

Jesús hecho el intercambio volvió al interior del mercado donde se reunió con Gabriel , siendo detenidos por los otros dos agentes una vez un compañeros les confirmaron la realidad del intercambio.A Gabriel se le ocuparon 26 Euros y a Jesús 53,70 Euros que procedían del ilícito negocio al que se dedican, ya que no trabajan ni tienen ocupación efectiva.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , del que son criminalmente responsables los acusados Gabriel y Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

SEGUNDO.-Ello es así porque la prueba practicada en este juicio vence el principio constitucional de inocencia que venia amparando a los acusados.

En casos como el enjuiciado, la presencia directa en los hechos de testigos directos -en este supuesto cuatro agentes de Policía-, que dieron su testimonio en el Acto del Juicio Oral, lo que por no presentar dudas de veracidad ofrece a la Sala un grado de acreditación fáctica y certidumbre identificativa suficiente, permite efectuar un relato exacto de lo acaecido, en el que se explicitan la presencia de los citados funcionario en el lugar de los hechos, así como la intervención decisiva de todos en la interceptación de la droga ocupada a la testigo incomparecida inmediatamente después de realizarse la transacción, en la que los acusados fueron vendedores, sin que la valoración de la prueba que se hace quiebre, como se ha dicho el principio constitucional de inocencia, pues es posiblea este Tribunal utilizar estos testimonios en la valoración de la prueba para declarar vencido el principio constitucional citado, acerca del que el T. S tiene establecido en reiteradas sentencias, de la que es exponente, por todas, la de 11-7-96 , que el derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ('Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16 de diciembre de 1966, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.T.S. 473/1996, de 20 de mayo ); lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1.251 del Código civil , al tener la presunción de inocencia la naturaleza de 'iuris tantum'.

TERCERO.- En razón de una ya consolidada, y antigua, línea jurisprudencial (SS.T.C. 25 de Octubre de 1993 y del T, Supremo 19 de Abril de 1994, 4 de Mayo y 6 de Noviembre de 1995), que viene manteniendo que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia este Tribunal utiliza en la búsqueda de la verdad material la declaración de los policías y la de los testigos.

Así resulta que en el día reflejado en el antecedente fáctico, ven los agentes policiales, que comparecieron todos ante el Tribunal, como llegan a su zona de vigilancia, donde es diario y continuo el trafico de drogas al menudeo, unas personas aparentemente se detienen tras deambular y mirar, buscando y no encontrando algo; ven cómo llegan los acusados, cómo se conciertan todos y como, al final, una mujer recibe una bola de heroína que entregan los acusados de consuno a cambio de dinero.

Estamos ante una típica acción de venta de droga al menudeo realizada ante la percepción visual y directa de unos agentes de la policía judicial que no perdieron de vista a ninguno de los protagonistas ni detalle alguno de la mecánica del trafico, vieron como uno de los acusados entrega algo al otro y vieron, dos de ellos, como eso mismo se lo entrega este acusado a una mujer a cambio de dinero y eso mismo se lo ocupan a la mujer, resultando ser heroína.

Así lo han declarado los agentes en el acto del juicio oral, es suficiente prueba de cargo directa para declarar vencido el principio constitucional de inocencia. Desde esa perspectiva, ha de insistirse, conviene resaltar que la presencia de prueba directa en la causa (testifical de los agentes intervinientes en los hechos prestada en fase de plenario) permite homologar el juicio de inferencia efectuado, pues, aun admitiendo a efectos dialécticos la concurrencia en dicha fase del proceso de otros testimonios (como podrían ser la testigo mencionada como compradores que no compareció al juicio), no por ello cabría tachar de injustificado el comportamiento jurisdiccional de este Tribunal 'a quo', dadas las facultades que le otorgan los Arts. 117.3 CE y 741 L.E.Crim . La mujer no iba añadir nada nuevo, solo que le 'compró la bola a un negro por cinco Euros en la puerta del mercado central', como ya dijo a la policía y obra al folio 22 de la causa. Y ya sabemos que ese negro es Jesús

Es claro que los dos acusados juntos y con un claro reparto de papeles, vendían droga al menudeo, por lo que la presunción de inocencia que los amparaba esta vencida y procede dictar contra ellos sentencia condenatoria, por cuanto no cabe otra conclusión que la de afirmar que los acusados rellenaron con su actuar las previsiones del tipo, imponiendo a cada uno de ellos una cuarta parte de las costas del juicio.

CUARTO.-Este Tribunal, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y de los acusados y vista la solicitud de pena formulada por el Ministerio Fiscal y la establecida en el tipo para el delito que nos ocupa, entiende adecuado imponer a los acusados, individualizándolas las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y multa de 8 Euros, con dos días de responsabilidad en caso de impago y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como que se acordará en la parte dispositiva el comiso de las substancias y los dineros ocupados, a los que se dará legal destino.

QUINTO.- Interesó el Ministerio Fiscal que la pena de prisión interesada para Jesús se sustituyese, caso de condena y dada su condición de residente ilegal, por la expulsión del territorio nacional al cual no podrá regresar en el plazo de 6 años.

Sobre la interpretación del artículo 89 del C.Penal , en orden a su correcta aplicación, cabe traer a colación la doctrina de nuestro Tribunal Supremo resumida en la sentencia de 14 de febrero de 2007 ( STS 166/2007, de 14-02 ), donde se señala: « Más aún, es doctrina reiterada de esta Sala que hace falta una lectura constitucional del Art. 89-1º del Código Penal eliminando el automatismo del tipo legal en cuanto a la expulsión. Existen dos razones de opuesto sentido que exigen una motivación de la decisión de expulsión que puede adoptarse a la vista de todas las circunstancias existentes en cada caso.

En argumento pro reo la expulsión puede afectar a otros bienes incluso más trascendentales como los del arraigo del penado en España y la ruptura de los lazos familiares que aquí tenga, factores que deben ser valorados en un juicio de ponderación ante la gravedad del delito cometido.

En argumento inspirado en el principio de igualdad ante la Ley, también se puede argumentar que la expulsión de los extranjeros de forma automática supone un tratamiento discriminatorio en favor de los extranjeros a los que les resultaría impune su delito en relación a los españoles, y, unido a ello, el efecto perverso que dicha expulsión automática puede tener por cuanto supone la gratuidad del primer delito con la consiguiente invitación a venir a España para delinquir, lo que constituye un factor criminógeno de primer orden.

El punto de unión de ambas reflexiones, es, precisamente la exigencia de introducir una valoración individualizada en cada caso y una decisión motivada por parte del Tribunal concernido, pues a él le conviene como Tribunal también de ejecución de la pena impuesta la decisión.

En tal sentido se pueden citar las SSTS 901/2004 de 8 de Julio , 636/2005 de 17 de Mayo , 710/2005 de 7 de Junio , 906/2005 de 8 de Julio , 1162/2005 de 11 de Octubre , 1231/2006 de 23 de Noviembre ó 35/2007 de 25 de Enero ».

En este caso, partiendo de la petición expresa de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional formulada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, lo que constituye a su defensa en la bligacion de acreditar motivos poderos para no acordarla, debemos ponderar las circunstancias concurrentes que van a determinar la estimación de la pretensión formulada por el Ministerio Público.

A saber: el acusado se encuentra indocumentado y, por lo tanto, en situación irregular en España; que no consta en la causa, ni siquiera se ha intentado prueba sobre ello por su defensa, de que disponga de trabajo, de ingresos o de un domicilio fijo, y en general de cualquier tipo de arraigo; así mismo debemos resaltara la compatibilidad de la medida con la naturaleza del delito cometido, por lo que no cabe mas que acceder a lo interesado por el Ministerio Fiscal, lo que se acordará en el fallo de esta resolución.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Gabriel Y Jesús , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA,precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 8 Euros, con dos días de responsabilidad en caso de impago y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del proceso por mitad.

Se acuerda el comiso de la substancia y el dinero ocupado, a los que se dará legal destino.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a los condenados los días que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Se sustituye la pena impuesta a Jesús por la expulsión del territorio nacional al cual no podrá regresar en el plazo de 6 años.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-PEDRO CASTELLANO RAUSELL.- JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA.-PILAR MUR MARQUES .

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.