Sentencia Penal Nº 621/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 915/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección, n.º 6 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.43.1-2015/0178052

Procedimiento Abreviado 915/2016

Delito:Contra la Salud Pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción, n. º 22 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 3.464/2015

S E N T E N C I A, n. º 621/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS:

Dª . MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)

Dª . MARÍA ISABEL VALLDECABRES ORTÍZ

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En Madrid, a 7 de noviembre de 2016.

VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 915/16, por un Delito contra la Salud Pública, procedente del Juzgado de Instrucción, n.º 22 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, contra D. Herminio , Colombiano de nacionalidad, nacido el día NUM000 de 1977, en Bucaramanga (Colombia), hijo de Raimundo y Luz con NIE número NUM001 , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , n.º NUM002 NUM003 de Madrid, sin solvencia determinada, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, D. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO y asistido del Letrado D. JESÚS CARRILLO MIRA y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el Juicio el día 3 de noviembre de 2016, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos de autos como constitutivos de un Delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368-1º del Código Penal en la redacción dada por la L.O 5/2010, estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado D. Herminio , en el que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena deCINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE EUROS ( 2.139 €), así como al pago de las costas causadas y que se acordara el destino legal de la droga intervenido y el dinero incautado.

Solicitando ante la gravedad del delito cometido y para asegurar el orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, de conformidad con el art. 89.1 del CP , que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 5 años, cuando el penado haya cumplido los dos tercios de la pena, hubiera accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

SEGUNDO. -La Defensa del acusado, D. D. Herminio , en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado y alternativamente solicitó se apreciara la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal que habrá que ser apreciada como muy cualificada, interesó que la pena de multa se fijara en atención al valor del gramo de la sustancia, todo ello a efectos de la determinación de la pena, y se opuso a la Expulsión del Territorio Nacional, dado el arraigo del acusado.

SE CONSIDERA PROBADO, que D. Herminio , Colombiano de nacionalidad, nacido el día NUM000 de 1977, en Bucaramanga (Colombia), hijo de Raimundo y Luz con NIE, número NUM001 , en situación irregular, y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 28 de abril de 2009, dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid , por un Delito contra la Salud Pública, a la pena de seis años de prisión, el día 1 de mayo de 2015, sobre las 00,10 horas, fue sorprendido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, en la calle Hortaleza de esta capital, cuando tras contactar con el conductor de un vehículo, D. Doroteo , le entregó una bolsita transparente sellada con un alambre verde, que contenían una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína, 0,540 gramos, con una riqueza media del 31% (0,167 gramos puros), a cambio de 50 euros, que le fueron entregados por el Sr. Doroteo , no llegando a materializarse la venta ante la intervención de los agentes de la Policía Nacional que procedieron a la detención del acusado, ocupándole en su poder en el interior de la cintura del pantalón, pegado al cuerpo con una cinta adhesiva, 13 envoltorios de plástico que contenían 0,441 gramos de cocaína con una pureza del 33,9%, 0,505 gramos de cocaína con una pureza de 35,9%, 0,960 gramos de cocaína con una pureza de 37,3%, 1,024 gramos de cocaína con una pureza de 32,3%, 0,529 gramos de cocaína con una pureza de 23,7%, 0,486 gramos de cocaína con un pureza de 32,2%, 0,522 gramos de cocaína con una pureza de 34%, 0,903 gramos de cocaína con una pureza de 27,3%, 0,461 gramos de cocaína con una pureza de 27,6%, 0,954 gramos de cocaína con una pureza de 37,7%, 0,479 gramos de cocaína con una pureza de 26,6%, 0,461 gramos de cocaína con una pureza de 27,1%, 0,474 gramos de cocaína con una pureza de 28,3% (2,593 gramos puros); y tres billetes de 20 euros, 2 billetes de 10 euros y 3 billetes 5 euros (95 euros), dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes.

En el mercado ilícito, el valor aproximado de la cocaína incautada en poder del acusado ascendería a 713 euros en la venta por dosis.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un Delito contra la Salud Pública de Sustancia que causa Grave daño a la Salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al haberse acreditado el tráfico de esa sustancia estupefaciente, que analizada por el Instituto Nacional de Toxicología arrojó el resultado que se expresa en la relación fáctica de esta Sentencia, constituyendo la cocaína una sustancia que causa grave daño a la salud (SSTC. del Tribunal Supremo, de 2 enero de 1989, de 12 de julio de 1990 y de 2 de enero de 1977, entre otras).

El Delito contra la Salud Pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa del artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona el precepto penal la tenencia o posesión dichas sustancias con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto que por atacar a la salud colectiva o pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el caso que se enjuicia la actuación del acusado no puede ser calificada de periférica y de segundo grado sino que, por el contrario, debe incluirse dentro de las actividades nucleares y de primer grado a que se refiere el tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal , delito consumado al tratarse de un tipo abstracto y ello porque el acusado realizó una conducta consistente en intercambiar la sustancia a cambio de dinero, y portar entre su ropa, a la altura de la cintura, la sustancia, las papelinas, conteniendo cocaína para su tráfico, siendo detenido el acusado cuando ya había consumado la acción delictiva al poner en peligro el bien jurídico del tipo penal, al haber realizado el intercambio de sustancia por dinero, con el comprador.

En el presente caso ha quedado plenamente acreditado que D. Herminio , realizó la conducta descrita en la relación fáctica de esta sentencia, al haberse practicado prueba de cargo suficiente para acreditar la participación en los hechos del acusado, se constata, por tanto, el primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, el cual es la posesión o tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, tenencia con finalidad de tráfico que se deduce de la cantidad de cocaína que llevaba el acusado en el momento de su detención, no por su cantidad sino por su distribución en pequeñas dosis y por el ofrecimiento que realizo al comprador, entregándole finalmente la sustancia a cambio de 50 euros.

Así en el plenario, prestó declaración el acusado que admitió portar la sustancia, si bien negó que estuviera destinada a la venta, alegando que era para su consumo, prestando declaración los agentes que formaban parte del servicio de prevención organizado, en la zona de Chueca de esta Capital, y que intervinieron en los hechos objeto de enjuiciamiento, relatando el Policía con carné profesional, n. º NUM004 , que se encontraba de paisano en la zona de Chueca, en concreto en la calle Hortaleza, cuando vio a una persona entre dos coches aparcados, y detenerse un turismo a su altura, sacando el peatón, tras una breve conversación, de la cintura algo que entregó al conductor y este le dio un billete de 50 euros, por lo que se acercaron y procedieron al cacheo de las dos personas, el conductor tenía una papelina cerrada con alambre verde y el peatón llevaba en la cintura pegada con cinta adhesiva el resto de la sustancia que fue intervenida, atadas con alambre.

El funcionario con carné profesional, n. º NUM005 relató que observó cómo entablaron conversación una persona con aspecto sudamericano y el conductor de un vehículo, que el primero entregó algo y recibo de 50 euros al conductor, que ellos se encontraban a tres metros, que él se encargó del cacheo del conductor y le encontró una bolsita blanca cerrada con un alambre verde.

Testimonios de los que se desprende que Herminio , es responsable de los hechos que se le imputan, concluyéndose de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los hechos declarados probados, el acusado intercambió la sustancia a cambio de dinero, y portaba entre su ropa, a la altura de la cintura, la sustancia, las demás papelinas, conteniendo cocaína para su tráfico, y dinero fraccionado, siendo detenido el acusado cuando ya había consumado la acción delictiva al poner en peligro el bien jurídico del tipo penal, al haber realizado el intercambio de sustancia por dinero, con el comprador.

Sin que las alegaciones del acusado puedan desvirtuar la acreditación de los hechos probados,se le vio realizando un acto de tráfico, sin que las contradicciones señaladas por la Defensa en el testimonio de los agentes invaliden sus testimonios, siendo irrelevante que el vehículo conducido por el comprador, se detuviera en doble fila o estuviera aparcado en ese momento, la sustancia la llevaba distribuida en pequeñas dosis, papelinas, sujetas a su cuerpo con una sustancia adhesiva, llevaba dinero fraccionado sin que exista dato alguno, excepto las manifestaciones del acusado sobre su consumo de cocaína, que permita concluir que la sustancia intervenida estaba destinada a su consumo o a un consumo compartido.

Sin que se haya practicado actividad probatoria alguna para acreditar los elementos integradores de la Doctrina de la Atipicidad del Consumo Compartido, que son los siguientes:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, concepto que, ya lo anunciamos, ha sido suavizado. La razón de este requisito estriba en interdicción de facilitar el consumo a quien no es consumidor y ello no podría impedir la aplicación del art. 368 del CP . Se estaría ante un acto tan patente, acto de promoción o favorecimiento.

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser mínima como correspondiente a un normal y esporádico consumo -- SSTS de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 --, en todo caso podemos citar la STS 408/2005 (LA LEY 1.356/2005)estima consumo compartido la cantidad de 7'9 gramos de coca sin concretar concentración.

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo 'inmediato' de las sustancias adquiridas -- SSTS de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 -- y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto -- SSTS de 16 de junio de 1997 y 15 de enero de 1998 .

La sustancia aprehendida, conforme el resultado del análisis elaborado por el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Madrid, obrante a los folios 84 a 89 de las actuaciones, es cocaína, excepto las muestras 15 y 16, que según el informe se recibieron juntas en un blíster de 'Vizarsin 100 mg' consistiendo en medio y cuarto comprimido respectivamente. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud y como tal esta incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendado en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese año, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

Se cuestiona por la Defensa, que la sustancia intervenida por los agentes de Policía Nacional, fuera la misma que se entregó en el Instituto de Toxicología. Examinadas las actuaciones se comprueba que obra al folio 4 del atestado la descripción de los envoltorios ocupados, tanto al comprador,'envoltorio de plástico de colorblancocerrado con un alambre de color verde'y los ocupados al acusado'siete envoltorios de plástico transparente cerrados con alambre de color verde, seis envoltorios de plástico de color blanco cerrados con alambre de color plata y una capsula...'

En el folio 18 de las actuaciones consta el oficio de remisión de sustancia estupefaciente para análisis al Instituto Nacional de Toxicología, en el que se observa que la muestra, n. º 1, correspondiente a la intervenida al comprador, se describe como bolsita deplástico transparentesellada con alambre de color verde portando en su interior parece ser sustancia estupefaciente, siendo idéntica la descripción de las demás muestras.

En la recepción de las muestras en el Instituto de Toxicología la descripción de las muestras recibidas, reiteran la del oficio de remisión, tal y como ratificó la Perito, con carne profesional, n. º NUM006 , en el acto del juicio.

La descripción de la bolsa de plástico intervenida al comprador, blanca o transparente, no invalida la prueba pericial practicada a la sustancia intervenida, puesto que ninguna duda tiene este Tribunal sobre la identidad de la muestra que le fue ocupada al Sr. Doroteo , que le fue ocupada por el funcionario con carné profesional, n.º NUM005 , tras observar el intercambio de sustancia por dinero, es decir tras serle entregada por el acusado, y si bien existe un error en la descripción del plástico, no así en el cierre con alambre verde, cierre que corresponde con otras siete bolsitas de plástico transparente que le fueron ocupadas al acusado, y cuya descripción sí coincide con el oficio de remisión.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Herminio , por su participación directa, voluntaria y material en la ejecución de los hechos delictivos, según ha quedado acreditado de la prueba practicada en el plenario.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que posee y trafica y por la voluntad de poseerlo y venderlo, en definitiva, los elementos configuradores del dolo.

El elemento anímico debe estar pre ordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan. En el presente caso, la cantidad de droga poseída, la distribución en bolsitas (dosis), el intercambio que realizó, sustancia por dinero, con el conductor del turismo en la vía pública, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

Sin que la conducta observada por el acusado pueda encuadrarse en el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal , como se solicita por la Defensa. Dispone el art. 368.2º del CP : 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'. Analizando tal disposición, el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia, n.º 506/2012, de 11 de junio , señala las siguientes consideraciones en un caso semejante al ahora contemplado: 'a) Se habla, primeramente de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuales no son susceptibles de atraer ese calificativo. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que habrá que ir precisando casuísticamente.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 o 242 del Código Penal o 'menor entidad' (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril . En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

Y continúa diciendo tal resolución quelas circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la de la escasa entidad del hecho.Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado y cerrada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto 'circunstancias personales' también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor 'entidad'. Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del 'hecho'. Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal).

El recorrido argumental anterior nos sitúa ante la pregunta básica a contestar para resolver el recurso del Fiscal: ¿podemos hablar de hechos de 'escasa entidad'? Ya se ha dicho que en la vertiente subjetiva no se detecta ninguna condición que lo impida, aunque la Audiencia también podría haber destacado otros datos que sí serían negativos y que ahora no se van a tomar en consideración (contar con un trabajo retribuido, hace más injustificable la dedicación a la comercialización de droga: vid. STS 163/2012 de 13 de marzo .

La respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa en virtud de la cantidad de droga ocupada y la inexistencia de otros datos objetivos aptos para menguar la gravedad. Aunque se sustraiga del total ocupado la sustancia que presumiblemente pudiera estar destinada al propio consumo -esporádico, no se olvide- como sugiere la Audiencia, estaríamos ante una cantidad que en una primera aproximación repele la etiquetación del hecho como de 'escasa entidad'. Como antes decíamos no se habla de 'escasa cuantía', pero si la cuantía no es nimia y no existe ningún otro factor que denote una menor antijuricidad, quedan cerradas las puertas del art. 368.2º.

Con tal criterio jurisprudencial, para valorar la aplicación del subtipo atenuado, a la vista de la sustancia ocupada al acusado ocupado, cocaína distribuida en pequeñas dosis, y no apreciarse ninguna circunstancia personal en el mismo que denote una menor antijuricidad del hecho, es por lo que no procede la aplicación del mencionado art. 368.2 del CP .

TERCERO.-En la comisión de este delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8 del Código Penal , ya que el acusado Herminio , fue condenado por Sentencia firme de fecha 28 de abril de 2009, dictada por la Sección, 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid , por un Delito contra la Salud Pública, a la pena de 6 años de prisión, sin que haya transcurrido el tiempo legalmente previsto para la cancelación de tal antecedente.

Sin que concurra la circunstancia atenuante de drogadicción que se solicita por la Defensa del acusado, y ello, porque si bien es cierto que obra en las actuaciones, al folio 71, informe del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses, sobre el análisis realizado sobre el cabello del acusado, en el que se ha detectado que hubo un consumo repetido de cocaína en los tres o cuatro meses anteriores al corte de los mechones enviados, (fecha de los hechos 1 de mayo de 2015, fecha de la toma de la muestra, el 18 de junio de 2015, recepción de la muestra en Toxicología el 2 de julio de 2015) no es menos cierto que obra al folio 52 de las actuaciones, el resultado de la prueba de laboratorio realizada por el SAJIAD, el día 2 de mayo de 2015, cuando pasó a disposición el acusado en calidad de detenido, detectándose el consumo de cannabis, siendo negativo el resultado a la cocaína.

Por otra parte, en relación a la drogadicción del acusado, existen varios informes, así obra al folio 138 del PAB, oficio del CAD de Tetuán, en el que se hace constar, que el acusado demandó tratamiento en el mencionado centro el 22 de mayo de 2015, por problemas relacionas con el consumo de cocaína; en l valoración realizada por el equipo multidisciplinar se diagnóstica 'dependencia de cocaína asociada al consumo de alcohol más dependencia de cannabis'.Se indicó un tratamiento ambulatorio,... mantuvo una asistencia intermitente hasta primeros de noviembre de 2015,... El 29 de marzo de 2016 demandó de nuevo tratamiento....'

Obra al folio 158 del PAB, oficio del mismo CAD en respuesta a la solicitud de informe de fecha 5 de noviembre de 2015, que el Sr. Herminio ,'demandó atención en el CAD, el 29 de mayo de 2015, por problemas relacionados con consumo de cocaína. Desde entonces acude irregularmente a citas de seguimiento...'. Obra informe del Médico Forense, adscrito a la Clínica Médico Forense de la Audiencia Provincial de Madrid, folio 164, que concluye en sus consideraciones médico forenses 'Por los datos aportados por el informado durante la exploración realizada, el mismo presenta una historia compatible con un consumo de cocaína repetido.

En cuanto al análisis del cabello, pone en evidencia consumo repetido al menos en los últimos 3-4 meses anteriores al corte del mechón, la muestra se tomó el 2 de julio de 2015, luego el consumo repetido se realiza al menos desde marzo de 2015.

Durante el examen realizado, no se aprecian signos de trastornos mentales, ni alteraciones de la percepción ni del pensamiento.

No es posible determinar cuál era su estado en el momento de ocurrir los hechos.

El consumo de droga de la forma referida no afecta su capacidad volitiva ni intelectiva en hechos como los que se le imputan'.

Por otra parte, del informe realizado a petición de la Defensa, por el SAJIAD, en fecha 18 de octubre de 2016, obrante al folio 134 del PBA, se concluye que es un consumo esporádico de cocaína, descartándose la presencia de síndrome relacionado con el uso de sustancias psicoactivas. Consumo que según las peritos del SAJIAD, que se ratificaron en su informe en el plenario, Dª . Inés y Dª . Tania , sólo estaba ligado a espacio de ocios, concluyendo que no tiene dependencia al consumo.

De todo ello se concluye que no se ha acreditado que el acusado sea drogodependiente ni que tuviera mermadas sus facultades volitivas o cognitivas, en la fecha de la comisión de los hechos, por lo que no procede apreciar la circunstancia solicitada por la Defensa del acusado.

Respecto a la pena a imponer, concurriendo la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del Código Penal , conforme a lo dispuesto en el art. 66.3ª, al concurrir una sola circunstancia agravante, se aplicará la pena en la mitad superior de la que fija la Ley para el delito, en el presente caso las penas previstas en el artículo 368 de CP se fija en la pena de prisión tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, como es en el presente caso, por lo que se considera proporcionada a la gravedad de los hechos, la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y no apreciarse circunstancias que permitan la imposición de pena superior, con Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.139 €, con responsabilidad personal subsidiaria de SEIS DÍAS y el pago de las costas.

CUARTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha tenido en cuenta la tasación efectuada por la Policía, obrante a los folios 98 a 106 de las actuaciones del Juzgado de Instrucción, tomando el valor de venta por dosis y el grado de pureza de la sustancia.

Sin la que impugnación genérica de dicho informe por parte de la Defensa, que sostuvo que el valor de venta realizado por dosis no está explicado suficientemente, no habiendo comparecido a la celebración del juicio el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional n.º NUM007 , se solicitó la suspensión para que se practicara la ratificación del informante, solicitud que fue denegada por este Tribunal, al considerar innecesaria la ratificación, ya que el argumento utilizado por la Defensa para la impugnación es insuficiente, la valoración de la droga, para su venta, tanto si es por kilogramos, como si lo es por gramos o dosis, se realiza como así se recoge en el folio 97 de las actuaciones del Juzgado de Instrucción, en aplicación de los datos de pureza y precio de la droga elaborada semestralmente por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, adscrita a la Comisaria General de Policía Judicial, sin que se haya impugnado dichos datos, ni alegado que se haya incurrido en error material, al elaborarse el cálculo aplicando dichos datos de pureza y precio al caso concreto.

QUINTO.-Procede conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y lo dispuesto en el artículo 89. 1º del Código Penal , que establece que'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.'

El apartado 4º del mencionado precepto dispone que:'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.

Se opone la Defensa del acusado a la expulsión solicitada, pero es lo cierto examinadas sus alegaciones, que no consta acreditado arraigo alguno, más allá de tener un hermano que ha adquirido la nacionalidad Española, haber cotizado a la Seguridad Social 1.399 días, siendo su última situación de alta el 14 de mayo de 2010 y dado de baja el 23 de abril de 2012, última fecha que consta en el Informe de Vida Laboral obrante en las actuaciones del Juzgado de Instrucción, n.º 22 de Madrid al folio 38, sin que la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de fecha 10 de abril de 2014, (obrante en las actuaciones de Instrucción copia de dicha resolución a los folios 32 y ss.) declare la existencia del arraigo invocado, limitándose a estimar el recurso que fue interpuesto contra la denegación de la suspensión del acuerdo sancionador de expulsión dictado contra el hoy acusado.

En conclusión, procede conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, sin que pueda regresar a España en un plazo de cinco años, contados desde la fecha de la expulsión.

SEXTO. -No habiendo responsabilidad civil, en el presente caso, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según el artículo 123 del Código Penal , en su actual redacción. Asimismo, conforme al artículo 374 del Código Penal , procede declarar el comiso y destrucción de la droga ocupada, adjudicándose íntegramente las sumas de dinero intervenido íntegramente al Estado, por lo que se procederá a darle su destino legal conforme a lo dispuesto en el n.º 2 del mencionado art. 374.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a Herminio , como autor responsable de un Delito contra la Salud Pública, en su modalidad de Tráfico de Drogas que causan Grave Daño a la Salud, ya definido, concurriendo, la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8, del Código Penal , a la pena deCUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la Accesoria de Inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE EUROS (2.139 €), con seis días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, Así como al pago de las costas ocasionadas.

Procede, así mismo, acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, sin que pueda regresar a España en un plazo de cinco años, contados desde la fecha de la expulsión.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado que le fue intervenida, dándose el destino legal al dinero intervenido.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse Recurso de Casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.