Sentencia Penal Nº 621/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 101/2020 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 101/2020

Procedencia:

Juzgado Penal 11 de Barcelona

Procedimiento abreviado 388/2019

SENTENCIA Nº 621/2022

TRIBUNAL

JOAN RÀFOLS LLACH

DAVID FERRER VICASTILLO

NATALIA FERNÁNDEZ SUÁREZ

Barcelona, 10 de octubre de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por dos presuntos delitos contra la seguridad vial en el que se dictó sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Ovidio, como parte apelante, representado por la procuradora María Soledad Bestue Lozano y defendido por el abogado Carlos Guix Llari.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

Que debo condenar y condeno a Ovidio como autor responsable de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 y un delito contra la seguridad vial del artículo 383 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero y con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez en el segundo, a la pena por el primer delito de multa de seis meses con una cuota diaria de 5 euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un tiempo de un año y un día y la pena por el segundo delito de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y un día y pago de las costas

Notifíquese la presente sentencia a las partes, con expresión de que la misma no es firme, pudiendo interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días a partir del siguiente de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación en las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la representación procesal de Ovidio, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, sin que se presentara escrito alguno.

Seguidamente se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido se designó ponente que fue sustituida posteriormente por el magistrado Joan Ràfols Llach, en comisión de refuerzo en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, quien expresa el parecer del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró en el día de la fecha, atendida la importante carga de trabajo que pesa sobre esta Sección.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en esta alzada:

UNICO: El acusado, Ovidio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 19.10 horas del día 24 de agosto de 2018, conducía la furgoneta Seat modelo Inca matrícula G-....-EF por la ronda Litoral, de Barcelona, bajo la influencia de una ingesta de bebidas alcohólicas por lo que tenía mermadas sus facultades sicofísicas con el consiguiente lentitud de reflejos, reducción del campo visual y alteraciones de la percepción, efectos que limitaban gravemente en el acusado su aptitud para el manejo de vehículos a motor.

Al ser observados estos síntomas por una patrulla de la Guardia Urbana de Barcelona que acudieron al hallar la furgoneta parada en un carril, ya que estaba averiada, tales como fuerte aliento a alcohol, ojos brillantes, agresivo, y deambulación vacilante, fue requerido a fin de someterse a las pruebas de impregnación alcohólica informándole de sus derechos y de las consecuencias de negarse a ello, solamente realizó la prueba con el alcoholímetro arrojando un resultado de 0,79 mgrs. Por litro de aire espirado, la negándose intencionadamente a efectuar las pruebas homologadas correctamente.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 23 de julio de 2020, designándose ponente en la misma fecha y desde entonces hasta el día 19 de abril de 2022 en que se designó nuevo ponente y se acordó señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso, y desde esta última fecha hasta la de la presente resolución la tramitación de la causa estuvo paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Analizaremos en primer lugar la vulneración de la presunción de inocencia alegada por el recurrente.

El artículo 24.2 de la Constitución española consagra el derecho a la presunción de inocencia como un derecho fundamental. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006) el proceso de análisis de las diligencias probatorias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar 'estrictu sensu', la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

Se trata, pues, de verificar, en una primera fase, si se ha practicado prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

Pues bien, en el acto del juicio se practicaron las siguientes pruebas de cargo e incriminatorias: (i) la declaración testifical de los dos agentes de la Guardia Urbana intervinientes; y (ii) el resultado de la comprobación inicial y orientativa de la tasa de alcoholemia con un alcoholímetro.

Estas son las pruebas de cargo e incriminatorias practicadas en el acto del juicio oral. Sin que se practicaran pruebas de descargo por la defensa y sin que acudiera el recurrente al acto del juicio oral a pesar de haber sido citado en legal forma, celebrándose el juicio en su ausencia ( art. 786 LECrim).

En relación con el valor probatorio de las declaraciones testificales de los agentes de policía cabe recordar que existe una jurisprudencia consolidada que entiende que las declaraciones de los policías intervinientes constituyen pruebas de cargo incriminatorias y, por ende, aptas para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a los acusados. Recoge esta jurisprudencia la Sentencia 241/2011, de 11 de abril [Roj: STS 2162/2011 - ECLI: ES:TS:2011:2162], que se expresa en los siguientes términos:

En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente, la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

Se practicaron, pues, pruebas de cargo e incriminatorias aptas y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 CE. Cuestión distinta, que seguidamente analizamos, es la valoración de estas pruebas por la juzgadora de la primera instancia.

Este motivo no puede, pues, prosperar.

Tercero.Antes de entrar en el examen concreto de la valoración efectuada por el juzgador de la primera instancia, que impugna el recurrente en el primero de los motivos de impugnación de su escrito de interposición del recurso, cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por la juzgadora de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

La prueba principal consistió en las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana intervinientes. Ya se ha señalado la aptitud de estos testimonios para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado.

Sentado lo anterior y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales de estos testigos directos cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a los supuestos de testigo único y en general a todos los testigos) el Tribunal Supremo viene estableciendo que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva de los testigos y agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que depusieron en el acto del juicio, no constan características físicas o psíquicas de estos testigos que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento que puedan derivar de una relación previa con el recurrente que limite la capacidad de su declaración de generar certidumbre.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud de estos testimonios su declaración - como se constata en la revisión de la grabación del acto del juicio - es ordenada, precisa, sin ambigüedades ni contradicciones, lógica y coherente, y se corroboran las unas con las otras, siendo sustancialmente coincidentes y expresión de un mismo relato que se mantiene lineal y de forma persistente, sin modificaciones esenciales, ausente de contradicciones, desde sus primeras manifestaciones que se recogen en la minuta policial incorporada al atestado policial. No debe tampoco olvidarse que se trata de testigos directos y en el mismo momento en que tuvieron lugar los hechos levantaron el informe pericial de alcoholemia que consta en el atestado inicial.

Revisada la grabación del acto del juicio oral se constata al examinar las fuentes de prueba que no existe error alguno en la transcripción que efectúa la juzgadora de la primera instancia de las declaraciones efectuadas por los agentes de policía en el acto del juicio oral. Y es la valoración de estas pruebas de carácter personal, sujetas al principio de inmediación, la que lleva a la juzgadora de la primera instancia a la convicción judicial que describe en los Hechos Probados de la sentencia recurrida. Y sin que el acusado - que voluntariamente no compareció al acto del juicio oral a pesar de haber sido citado en legal forma celebrándose el juicio en su ausencia ( art. 786 LEcrim) - haya podido plantear una posible versión exculpatoria, ni se hayan practicado pruebas de descargo en el acto del juicio.

Combate el recurrente la valoración de la prueba testifical efectuada por la juzgadora de la primera instancia, señalando que los testigos y agentes de la Guardia Urbana no observaron que el acusado estuviera conduciendo el vehículo, pero lo cierto es que ambos agentes declararon de forma coincidente que el vehículo se hallaba en el arcén de una incorporación de la Ronda Litoral de Barcelona, el conductor se encontraba solo junto al vehículo y este les dijo que estaba circulando y se le había averiado el vehículo justo en aquel momento, por lo que la inferencia realizada al valorar la prueba por la juzgadora de la primera instancia para valorar como hecho probado que el recurrente circulaba con el vehículo justo antes de la intervención policial debe considerarse lógica y racional.

Afirma también el recurrente que realmente se negó a efectuar una segunda prueba, lo que no considera constitutivo de infracción penal, pero lo cierto es que la primera de las pruebas realizadas era meramente orientativa y, como consta en los Hechos Probados de la sentencia recurrida, realizada con un alcoholímetro y el acusado se negó posteriormente a la realización de las dos pruebas reglamentarias que debían realizarse con un etilómetro evidencial, negándose, pues, a la realización de las pruebas reglamentariamente prescritas. En todo caso señalar, aunque no se trata del mismo supuesto, que si bien es cierto que la tesis que entiende que la negativa a efectuar la segunda prueba reglamentariamente exigida (con el etilómetro evidencial) había sido acogida por algunas Secciones de las Audiencias Provinciales y había sido una cuestión controvertida en la denominada jurisprudencia menor, esta controversia ha quedado zanjada por la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo en su sentencia del Pleno de la Sala Segunda (Penal) número 210/2017, de 28 de marzo, ponente Antonio del Moral García - la primera dictada al amparo del nuevo recurso de casación de interés casacional por infracción de ley regulado en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1º , ambos de la LEcrim - que concluye que la negativa a practicar la segunda prueba reglamentariamente prescrita se incardina también como hecho constitutivo del tipo penal recogido en el art. 383 CP.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega la juzgadora de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que, en virtud del principio de inmediación, por lo que se refiere a las pruebas personales, no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en los dos delitos contra la seguridad vial por los que se condena al recurrente en la primera instancia.

Cuarto.No se han planteado por el recurrente otras cuestiones objeto de debate en esta alzada, pero la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas ajenas a la voluntad del recurrente -considera que procede apreciar de oficio, y para ambos delitos, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable') que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 23 de julio de 2020 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 19 de abril de 2022 en que se sustituye la ponente inicialmente designada por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo; y también desde entonces hasta la fecha de la presente resolución. Es decir, más de veintiséis meses, pero sin alcanzar los tres años de paralización del procedimiento. Cabe pues, por las razones expuestas, apreciar de oficio la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento del artículo 21.6 del Código Penal.

Desde el punto de vista penológico ello supone que las penas asociadas al delito de conducción etílica, no tratándose de una atenuante muy cualificada y no concurriendo otras circunstancias agravantes o atenuantes, deben aplicarse por imperativo de lo dispuesto en la regla 1ª del apartado primero del artículo 66 del Código Penal en la mitad inferior de las que fija la ley para el delito; y en el caso de las penas asociadas al delito del artículo 383 del Código Penal, al concurrir además la atenuante analógica de embriaguez, las penas a imponer deben reducirse en uno o dos grados respecto de las señaladas por la ley, en aplicación de lo dispuesto en la regla segunda del artículo 66.1 CP. Así, pues, en el supuesto concreto que examinamos, y a la vista de las penas por las que se condena al recurrente en la primera instancia y teniendo en cuenta las penas asociadas a los delitos por los que se le condena, la Sala mantiene respecto del delito de conducción etílica, de una parte, la opción de la pena de multa escogida, entre las distintas penas alternativas, por la juzgadora de la primera instancia, y, de otra parte, la pena de multa de seis meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y un día impuestas por este delito en la condena de la primera instancia, por ser la mínimas legales dentro de la mitad inferior de cada una de estas penas. Y en relación con el delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia, las penas de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores impuestas en la primera instancia se reducen en un grado, fijándose definitivamente en esta alzada - aplicándose en el mínimo legal de la nueva horquilla resultante - en tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante seis meses y un día.

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ovidio contra la sentencia de 12 de diciembre de 2019 dictada por la magistrada jueza del Juzgado de lo Penal 11 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 388/2019.

2. Apreciar de oficio, en cada uno de los delitos por los que se condena en la primera instancia, la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento.

3. Como consecuencia de lo anterior, modificar exclusivamente las penas impuestas a Ovidio en la sentencia dictada en la primera instancia como autor responsable de un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la tasa de alcoholemia, concurriendo las circunstancias atenuantes analógica de embriaguez y de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento, que se fijan definitivamente en esta alzada y para este delito en tres (3) meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante seis meses y un día.

4. Confirmar, con la modificación expuesta, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

5. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y sí el extraordinario de casación por infracción de ley en el supuesto previsto en el artículo 847.1º b) LECrim conforme a la interpretación adoptada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Y, firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.