Sentencia Penal Nº 622/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 13/2008 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 13/08

Procedimiento Abreviado nº 206/07

Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Dª. ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a nueve de octubre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Alejandro contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veintiuno de septiembre de dos mil siete por el/la Ilmo./a. Sr./a Magistrado/a-Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada establece: "FALLO: En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Don/Doña Alejandro como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de estafa, en concurso medial, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena dos años y siete meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y asimismo a la pena de once meses de multa con cuota diaria de tres euros (...) Condenándole asimismo al pago de las costas, así como a que indemnice al establecimiento bancario -Visa Raffeisen Bank o BBVA- que se haya hecho cargo de los importes de 1.847 euros y 2.798 euros (...)".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, celebrándose vista pública el día 1 del presente mes con el resultado que consta en la diligencia precedente.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA y se da por reproducido en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Únicamente se aceptan los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida que no contradigan a cuantos siguen.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado en la instancia disiente de la Sentencia allí dictada objetando como argumento inicial la valoración de la prueba, en concreto la testifical desplegada ante el Juzgado de lo Penal "a quo".

Aduce como tal primer alegato que los medios de prueba desplegados en el plenario no alcanzarían en ningún caso a demostrar la participación del encausado en los hechos referidos al 24 de enero toda vez que el reconocimiento que efectúan los empleados es a raíz de la detención el posterior día 26 cuando se disponía a adquirir unos aparatos audiovisuales.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó el Sr. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

Es cierto que la Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente indudablemente directa: la testifical. Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Dos precisiones son obligadas por el aludido carácter directo del medio probatorio. La primera supone poner énfasis en la función del testigo que, como expresa la STS de 31 de octubre de 2000 , "en el proceso penal, el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo". La segunda es la referente a la ponderación de su testimonio, en fin, de su credibilidad y aquí establece la STS de 8 de febrero de 1999 (y reitera en lo menester la más reciente STS de 21 de diciembre de 2001) que "la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio".

Existe un indicio periférico que robustece la versión de los empleados cual es la suscripción de los volantes de venta del mencionado día 24 de enero. Forzoso es reconocer que ello, por sí mismo, no desvelaría la autoría pues siempre podría haber sido estampada la firma por tercera persona ajena al encausado. No es así, los testigos coinciden en señalarle como la persona que acudió al establecimiento y adquirió los bienes en aquella fecha. Efectuada, en fin, la triple comprobación a que alude la muy reciente STS de 27 de diciembre de 2007 , esto es, comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita) y comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Enlazado e integrado en el motivo de apelación que se acaba de examinar se disiente de la existencia de delito de estafa negando la parte recurrente la existencia de engaño bastante dado que, según aduce, las tarjetas empleadas no ofrecían ninguna fiabilidad y ninguna diligencia observaron los empleados del establecimiento.

Conviene reparar en la construcción legal del delito de referencia. En el plano del Derecho sustantivo debe significarse que su regulación legal discurrió por una trayectoria legislativa de la que debe significarse la reforma operada mediante L. O. 8/1983 en el Código hoy derogado. Esta modificación legislativa puso punto final a una configuración de aquel que resultaba enormemente casuística y fragmentaria, amén de no correr paralela al diseño que para el injusto había perfilado con precisión la doctrina más autorizada. Entre los requisitos de la figura delictiva destaca por encima de los demás el engaño precedente o concurrente, en palabras de la reciente STS de 3 de abril de 2001 "espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa".

Precisamente y como queda enunciado es sobre esta noción donde pivota el extenso alegato de la parte recurrente. La apariencia, la desfiguración de la realidad y la ficción son conceptos esenciales a la hora de definir no sólo en su dimensión jurídica sino en la meramente semántica lo que constituye el engaño, basta para ello reparar en el concepto que ofrece el Diccionario de la R.A.E. al verbo engañar ("dar a la mentira apariencia de verdad"). Como no puede ser de otra forma, el engaño precisa consustancialmente del conocimiento que el sujeto tiene de la realidad que oculta o que finge puesto que de otra forma se desvanece el dolo característico del delito de estafa, extremo que como todos los demás que configuran el injusto debe desprenderse paladinamente de la probanza practicada. Lo esencial se reduce, entonces, a la suficiencia del engaño. En general el engaño puede quedar extramuros del ámbito punitivo cuando se ofrece como burdo o bien sin ser tan manifiestamente grosero sí resulta inadecuado para aquellos fines. En la doctrina legal más reciente la STS de 28 de enero de 2004 expresa que "la jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (...)Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa". Las tarjetas intervenidas obran en la causa (folio 66) y así puede apreciarse ya a simple vista que su soporte plástico, dimensiones, configuración y estampación coinciden con las usuales en el tráfico mercantil. Si todo ello se desprende de la mera percepción visual, es la pericial técnica desplegada en la instancia sobre el informe a folios 60 y ss. la que pone de manifiesto la calidad de la simulación.

CUARTO.- El siguiente motivo de apelación se rotula como infracción de preceptos sustantivos y se centra específicamente en el delito de falsedad documental.

Desglosado en dos alegatos, la parte recurrente aduce en primer término que la estafa absorbería la falsedad puesto que la utilización de la tarjeta de crédito implica por sí misma la firma del recibo a los efectos de contabilidad (tesis, por cierto, coincidente en lo sustancial con el voto particular discrepante a la STS de 19 de julio de 2007 en contra del criterio establecido en acuerdo de Sala General del día anterior).

La respuesta a dicho argumento anticipa en buena medida el que le sucede en el texto del recurso. Acaso no deslindado en demasía en la Sentencia de instancia puesto como es de ver en su FJ 2º entremezcla la mención a falsedad por la suscripción de los taloncillos de compra y por las tarjetas falsificadas, debe sentarse de inmediato que es a lo último a lo único que puede referirse la falsedad. En efecto, el hecho de firmar el talón de compra (indudable documento mercantil pues acredita la existencia de la compraventa) sí sería susceptible de constituir falsedad si se efectuase imitando la firma de tercero (su legítimo titular) pues innegablemente no podría predicarse la suposición de intervención de personas que no la han tenido (que es lo que castiga el art. 390,1,3º CP ). En ello le asiste razón jurídica a la parte recurrente cuando niega que la firma por el encausado no es otra que la firma de quien aparece como titular de la tarjeta y en consecuencia no supone la intervención ajena.

Es por ello que lo relevante a efectos jurídico penales sea en el supuesto llegado a la presente alzada las tarjetas en sí. La simulación de documento a que se refiere la norma de referencia (art. 390 CP ) es la confección de un documento enteramente falso y tiene dicho la doctrina de casación que comporta siempre la creación de un documento, en palabras de la STS de 3 de marzo de 2000 , citando jurisprudencia anterior, "crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección". Retomando en buena medida cuando queda señalado anteriormente debe también aquí insistirse que no se satisface el tipo objetivo con la confección sino que se precisa que induzca a error sobre la autenticidad y, como se anticipa "ut supra", la simple supervisión de las repetidas tarjetas se desprende que la creación es de documento apto en todo caso para hacerlo pasar por auténtico en apariencia. Debe tenerse presente que, pese a no ser tratado de forma uniforme, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre las distintas concepciones del bien jurídico protegido en la falsedad documental (seguridad del tráfico jurídico, fe pública,...) opta por posiciones eclécticas de amplio alcance señalando "el daño efectivo para el tráfico jurídico, o, simplemente, su aptitud potencial para causar un perjuicio en la vida jurídica, poniendo en riesgo la fe pública y la confianza de la sociedad en el valor probatorio unas veces, o, constitutivo en otras, de los documentos" (STS de 9 de marzo de 1995 ). Por ello que es la misma doctrina legal la que insiste en "que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado puede percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental, si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito (véase STS de 2 de noviembre de 2.001 ), reiterando el criterio sostenido en otras resoluciones sobre la necesidad de que la alteración sea tan tosca y burda que a simple vista sea perceptible para que la acción falsaria quede impune, es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí mismo de manera evidente" (STS de 1 de marzo de 2004 ).

Por último es evidente la participación del encausado desde el momento en que la confección de tales documentos lo es a su nombre. Valga recordar aquí muy recientemente la STS de 9 de mayo de 2008 cuanto reiterando doctrina legal expresa que "el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad".

QUINTO.- Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que deba rechazarse el extenso alegato que sostiene concurso de normas y mantener el criterio de instancia sobre la existencia de un concurso ideal de delitos en relación medial del art. 77,1 CP .

Todo ello aboca al análisis del último de los motivos del recurso que es el atinente a la penalidad.

La parte apelante disiente en primer término de la imposición de la pena por el delito continuado de estafa en la mitad superior de la asignada en abstracto. Cita en apoyo de su pretensión doctrina del Tribunal Supremo que, en efecto, partiendo de la autonomía aún dentro de la disciplina común de la continuidad delictiva del art. 74 entendía que no es sólo gramatical. Así se decía que "debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1 del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del "perjuicio total causado", pueda imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico de que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena (v. S. de 23 de diciembre de 1998 ). De no interpretarse así el precepto, carecería de sentido la obligada referencia al "perjuicio total causado", impuesta al juzgador en el texto legal a la hora de determinar la pena a imponer a este tipo de delitos continuados, y, al propio tiempo, impediría al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto, de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de escasa entidad, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración" (STS de 19 de junio de 2000 ).

Doctrina que es también citada en la Sentencia "a quo" en consonancia con lo que vino diciendo este Tribunal de apelación tiempos recientes pero que no puede hacer tabla rasa del nuevo criterio adoptado por el Tribunal Supremo en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de Sala II de 30 de octubre de 2007 .

Tras el mismo la doctrina legal ha precisado el alcance de tal acuerdo y así la STS de 21 de noviembre de 2007 establece extensamente que "como recordábamos en nuestra STS 546/2007, 25 de junio , muchas son las cuestiones que suscita la aplicación del delito continuado en aquellos supuestos en los que concurre con la agravación prevista en el art. 250.1.6 del CP . La compatibilidad entre la aplicación de ese subtipo agravado y el delito continuado, ha sido uno de los temas objeto de análisis y tratamiento in extenso por la jurisprudencia de esta misma Sala (cfr., entre otras, SSTS 700/2006, 27 de junio, 760/2003, 23 de mayo, 1628/2003, 2 de diciembre, 1646/2006, 6 de julio y 482/2000, de 21 de marzo). La preocupación por evitar cualquier asomo de doble incriminación de un mismo hecho, en este caso, duplicidad valorativa de la cuantía defraudada, late en el contenido del acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007. En él se proclamó lo siguiente: "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Con ello se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a una singular forma de delito continuado, a saber, aquel del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 del CP , ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (cfr. SSTS 760/2003, 23 de mayo, 771/2000, 9 de mayo, 350/2002, 25 de febrero, 155/2004, 9 de febrero, 1256/2004, 10 de diciembre y 678/2006, 7 de junio). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 del CP encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio, ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado, se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP ".

En el elenco de ejemplos que sucede a esa doctrina la misma STS de 21 de noviembre de 2007 alude a uno plenamente aplicable al supuesto actual cuando establece que "en la hipótesis de que la pluralidad de acciones, individualmente consideradas, integre el delito de estafa o apropiación indebida, pero el perjuicio total causado no exceda de 36.000 euros, también será de aplicación el art. 74.1 del CP , si bien referido al tipo básico de aquellos delitos, por lo que el margen decisorio tendría que situarse entre 1 año y 9 meses y 3 años de prisión".

Así se hace en la Sentencia apelada cuando establece en su FJ 4º párrafo tercero "in fine" la penalidad por el delito continuado de estafa en prisión de dos años y un mes.

En el delito continuado de falsedad documental, en virtud de esa continuidad delictiva, la pena mínima a imponer sería de 1 año y 9 meses. La aplicación de la regla de concurso del art. 77 CP aún de haber optado el Sr. Juez de lo penal en este último delito por la pena mínima imponible (que no es el caso) o incluso de tomarse en consideración la disgregación en dos penas de seis meses de prisión que postula la parte recurrente, ni en uno y otro caso la sanción por separado resultaría más beneficiosa (por menor) a la impuesta finalmente de dos años y siete meses de prisión. No debe olvidarse aquí que en lo referente a la penalidad en el concurso de delitos, la doble tarea a realizar es la consistente en fijación unitaria de la pena para cada injusto en el caso concreto (no la abstractamente asignada por Ley en sus máximos o en sus mínimos) y la comparación entre las que resulten conforme a la doctrina del Tribunal Supremo cuando establece que "la cuestión neurálgica que ha venido planteándose radica en precisar si la pena única según el artículo 77 , y su excepción, con la sanción acumulada, deben ser precisadas en abstracto, en atención a lo que resulte del examen de los distintos tipos, o en concreto, atendiendo a cada delito en función de las circunstancias coexistentes y, en particular a las representadas por los grados de ejecución, formas de participación y circunstancias modificativas de la responsabilidad. Tesis esta última que ha merecido el decidido acogimiento jurisprudencial" (STS de 12 de julio de 2000 ).

SEXTO.- Por cuanto antecede, que el recurso deba decaer con consiguiente confirmación íntegra de la Sentencia apelada siendo que las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alejandro contra la Sentencia dictada con fecha veintiuno de septiembre de dos mil siete en el Procedimiento Abreviado nº 206/07 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales con testimonio de la presente al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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