Sentencia Penal Nº 622/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1705/2008 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00622/2009

Rollo de Apelación nº 1705/08

Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid

J. Oral nº 373/08

P.A. 727/07 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid

SENTENCIA Nº 622/09

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente)

MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid, a quince de junio de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 373/08, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid seguido por delito de maltrato familiar siendo apelante Mercedes apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, se dictó sentencia en fecha diez de octubre de 2008 en que se consignan como HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Que el día 15 de julio del 2008, sobre las 3,40 horas, Apolonio , mayor de edad, de nacionalidad dominicana en situación regular en España, y Mercedes , mayor de edad, unidos por análoga relación de afectividad a la conyugal, estando ambos ejecutoriamente condenados por sentencia firme del 28 del octubre del 2005 por un delito de maltrato familiar y un delito de lesiones a la pena de tres meses y seis meses de prisión respectivamente, se encontraban en su domicilio sito en la calles DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , donde habían ingerido bebidas alcohólicas con motivo de una fiesta y mermada en laguna medida su capacidad intelectivo volitiva, y tras iniciar una discusión salen del domicilio y en el rellano de la planta segunda se enzarzan y se dan golpes en la cara y brazos hasta caer al suelo; a resultas de lo cual Apolonio Y Mercedes respectivamente cinco días sin impedimento y no reclamando de las mismas.".

Y con el siguiente FALLO: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Apolonio como autor criminalmente responsable de un delito del Art. 153.1 del C. Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la agravante de reincidencia y la atenuante del art. 21.6 del C. Penal , a la pena de 40 días de trabajo en beneficio de la comunidad y la de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante UN AÑO Y SEIS MESES y con prohibición de aproximarse a Mercedes a una distancia inferior a 200 metros así como a su domicilio o centro de trabajo y de comunicase con ella por cualquier medio y durante UN AÑO Y SEIS MESES y con imposición de la mitad de las costas causadas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Mercedes como autora de un delito del art. 153.2 del C. Penal concurriendo la circunstancia de la responsabilidad criminal consistente en la agravante de reincidencia y la atenuante del art. 21.6 del C. Penal , a la pena de 40 días de trabajo en beneficio de la comunidad y la de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante UN AÑO Y SEIS MESES y con prohibición de aproximarse a Apolonio a una distancia inferior a 200 metros así como a su domicilio o centro de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio y durante UN AÑO Y SEIS MESES y con imposición de la mitad de las costas causadas.

Líbrese testimonio de la presente y remítase al juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid.".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Mercedes que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1705/08, se señaló para deliberación y fallo el día de hoy, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO: Se alega por la parte recurrente como único motivo de recurso falta de motivación en la resolución recurrida, respecto de la pena accesoria de comunicación que se impone a la apelante en la sentencia de instancia alegato que no han de prosperar por las razones que, seguidamente, se expondrán.

Así es: en este punto cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2005 según la cual: La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su "pena", pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como limita calificador de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las "penas" o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la "pena" depende del arbitrio del Tribunal. Tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

Como dijimos en la sentencia 145/2005 de 7.2 , con cita de la S. 9.2.92 , la "motivación" de la individualización de la "pena" requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de "pena" que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la "pena" aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la "pena" adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la "motivación" de la "pena" concretamente "impuesta", esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las "penas" máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de "penas" preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la "pena", con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.".

Cierto es que de acuerdo con lo expuesto, el juzgador "a quo" debió motivar la imposición de la prohibición que se discute pero también lo es que esa falta de motivación carece de trascendencia.

Así es: en primer lugar ha de señalarse que la referida falta de motivación no puede traducirse en una nulidad, única consecuencia del referido defecto que, no puede ser apreciada al no ser solicitada por el recurrente. Ello de acuerdo con lo estableciendo en el artículo 240 de la LOPJ .

Además, ha de hacerse constar que a pesar de la concreta falta de motivación de la imposición de la pena discutida, la misma se encuentra debidamente justificada al complementar la prohibición de comunicación la pena de alejamiento para garantizar la tranquilidad de las víctimas y evitar en lo posible la comisión de aquellos ilícitos que, como por ejemplo las amenazas, puedan perpetrase en el ámbito en que nos estamos desenvolviendo, esto es, violencia de género (o, en esta caso, también familiar) y para cuya comisión no sea precio el acercamiento físico a la víctima.

Finalmente, difícilmente puede ser entendida la finalidad del presente recurso cuando nos encontramos con que ambos denunciantes /acusados han sido condenados a sendas penas de prohibición de aproximación y comunicación por lo que no se entiende el interés de la recurrente en la supresión de la pena de comunicación respecto de la misma cuando el contrario no podrá comunicarse con ella en virtud de la condena que se le impone en la resolución objeto de recurso que, por todo lo expuesto, ha de ser íntegramente confirmada.

SEGUNDO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Mercedes contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.