Sentencia Penal Nº 622/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 285/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C IA NUM. 000622/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Presidente

D./Dª. Jose Luis Lopez del Moral Echeverria (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Maria Rivas Diaz de Antoñana

D./Dª. Ernesto Saguillo Tejerina

En la ciudad de Santander, a 20 de diciembre de 2010.

Este Tribunal ha visto en grado de apelación el presente Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado seguido con el núm. 0000285/2010 procedente del Juicio Rápido, núm. 0000523/2009 seguido en el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Santander por un delito estafa, contra Juan María , Esther e Aurelia ..

Ha sido parte apelante en este recurso: Juan María , representado por la Procuradora Sra. Pardo del Olmo y defendido por el letrado Sr. Diaz Suárez y Esther , representada por el Procurador Sr. Mateo Pérez y defendida por el letrado Sr. Blanco; y apelados Borja y Cosme , representados ambos por la Procuradora Sra. Díez Garrido y asistidos por el Letrado Sr. Sebrango Torralbo, así como el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dª Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este procedimiento dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Santander se dictó con fecha 20 de septiembre de dos mil diez sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: "HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara, que el acusado D. Juan María , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , y sin antecedentes penales, en su condición de socio y administrador único de la sociedad mercantil unipersonal ADR.TERAB, S.L. Unipersonal, con CIF B-39444369, celebró en fechas 22 de noviembre de 2003 y 15 de marzo de 2004 respectivamente con los hermanos D. Borja y D. Cosme sendos contratos privados de compraventa relativos a dos chalets que dicha mercantil estaba construyendo en la localidad cántabra de Escobedo.

Así D. Borja celebró con dicha mercantil en fecha 22 de noviembre de 2003 contrato de compraventa relativo a la vivienda señalada con el número NUM004 , correspondiente a la finca registral número NUM001 , pactando un precio global de 231.390 euros más I.V.A., pagaderos 12.020 euros más 841,40 euros en concepto de IVA a la firma de dicho contrato, dieciocho pagos de 1.903,22 euros más 133,22 euros en concepto de IVA y el resto a la fecha de firma de la escritura de compraventa.

Por su parte D. Cosme celebró con dicha mercantil en fecha 15 de marzo de 2004 contrato de compraventa relativo a la vivienda señalada con el número NUM006 , correspondiente a la finca registral número NUM002 , pactando un precio global de 245.814 euros más I.V.A., pagaderos 24.000 euros más 1.680 euros en concepto de IVA a la firma de dicho contrato, dieciocho pagos de 1.431,27 euros más 100,19 euros en concepto de I.V.A., y el resto a la fecha de firma de la escritura de compraventa.

En ambos contratos privados se estipulaba que la fecha aproximada de terminación de las obras sería de 18 meses a contar desde el mes de enero de 2004, debiendo efectuarse la entrega de los inmuebles en el plazo de 6 meses desde el fin de obra, debiendo la mercantil vendedora avisar a la parte compradora del día y hora del otorgamiento de la escritura pública de compra venta al menos con una semana de antelación a la firma de la escritura.

Tal y como se estipulaba en dichos contratos tanto D. Borja como D. Cosme hicieron frente a todos los pagos estipulados a su cargo, solicitándoles D. Juan María un pago adicional de 30.000 euros con fundamento en su falta de liquidez para culminar la promoción a tiempo, accediendo ambos compradores a efectuar dicho pago, de suerte que tanto D. Borja como D. Cosme en fecha 22 de agosto de 2005 entregaron a D. Juan María a cuenta del precio total de la vivienda, la suma de 30.000 euros cada uno.

En esta situación y mientras ambos compradores esperaban la finalización de las obras para poder escriturar sus viviendas, y toda vez que los mismos le habían manifestado su intención de no subrogarse en el préstamo hipotecario que la mercantil tenía ya suscrito sobre las viviendas, el acusado D. Juan María , con el ánimo de liberar las mencionadas viviendas de las hipotecas que tenían suscritas con la entidad Caja Cantabria para así obtener liquidez de forma inmediata para realizar una nueva promoción inmobiliaria ya prevista, pese a ser perfecto conocedor de la existencia y vigencia de los dos contratos de compraventa ya mencionados, y sin haber rescindido dichos contratos, procedió sin conocimiento de los iniciales compradores a efectuar una segunda venta de ambas viviendas en los siguientes términos.

Así las cosas, el acusado por escritura pública de fecha 25 de noviembre de 2005, subsanada por escritura pública de 29 de noviembre de 2005, suscribió con su compañera sentimental y también acusada Dª. Esther , mayor de edad, con D.N.I. número NUM003 y sin antecedentes penales, un nuevo contrato de compraventa relativo a la finca registral NUM001 , -vivienda número NUM004 que previamente le había sido vendida a D. Borja -, siendo esta acusada perfecta conocedora de la existencia de dicha venta previa de la vivienda al Sr. Borja , estipulando un precio global de 210.354 euros, subrogándose dicha compradora en la hipoteca constituida por la entidad vendedora, y constituyendo a su vez nueva hipoteca por importe de 70.000 euros. Dª. Esther a su vez, vendió nuevamente dicha vivienda a Dª. Pura el día 8 de agosto de 2006 ocultando en esta nueva venta la inicial venta por documento privado y estipulando un precio de 252.425,08 euros, inscribiéndose ambas ventas en el registro de la propiedad. No ha quedado acreditado que Dª. Esther llegara a pagar cantidad alguna en concepto de precio por la compra de dicha vivienda, limitándose a subrogarse en la hipoteca inicialmente constituida sobre la finca por la mercantil ADR.TERAB, S.L. Unipersonal, para que de este modo dicha mercantil pudiera acceder a una nueva línea de crédito para realizar una nueva promoción inmobiliaria.

De igual modo el acusado, D. Juan María , por escritura pública de fecha 25 de noviembre de 2005, subsanada por escritura pública de 29 de noviembre de 2005, suscribió con la también acusada Dª. Aurelia , mayor de edad, con D.N.I. número NUM005 y sin antecedentes penales, un nuevo contrato de compraventa relativo a la finca registral NUM002 , -vivienda número NUM006 que previamente le había sido vendida a D. Cosme -, no siendo esta acusada conocedora de la existencia de dicha venta previa al Sr. Cosme , estipulándose un precio global de 234.395 euros y subrogándose dicha compradora en la hipoteca constituida por la entidad vendedora e inscribiendo dicha venta en el registro de la propiedad.

Inicialmente la vivienda adquirida por Dª. Aurelia en la escritura de compraventa de fecha 25 de noviembre de 2005 fue la registral número NUM001 , y la adquirida por Dª. Esther en escritura de igual fecha fue la número NUM002 , si bien por deseo de Dª. Aurelia , tras la firma de dichas escrituras, se realizó nueva escritura pública de 29 de noviembre de 2005 en la que se intercambiaron las fincas en la forma antes expresada, abonando Dª. Aurelia a D. Juan María por dicho cambio un sobreprecio de unos 24.000 euros. El precio realmente satisfecho por Dª. Aurelia a la mercantil vendedora por la mencionada vivienda NUM006 fue de unos 340.954 euros.

Tras conocer D. Juan María la interposición por parte de D. Borja y D. Cosme de la querella que dio lugar a las presentes actuaciones, restituyó a D. Borja la totalidad de las cantidades que había entregado, y a D. Cosme todo menos 4.594,39 euros.

Los chalets han sido tasados a fecha 11 de marzo de 2008, en la suma de 331.835 euros la finca registral número NUM001 (finca número NUM004 ) y en 349.300 euros la finca NUM002 (finca número NUM006 ).

FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Juan María , Dª. Esther Y Dª. Aurelia , como Autores responsables, D. Juan María de un DELITO CONTINUADO de ESTAFA IMPROPIA y Dª. Esther de un DELITO DE ESTAFA IMPROPIA, ya definidos, a las siguientes penas.

A D. Juan María , la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, condenándole a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Cosme en la suma de 4.594,39 euros.

A Dª. Esther , la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se condena a dichos acusados al pago de las dos terceras partes de las costas acusadas.

Asimismo debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente y con todo tipo de pronunciamientos a Dª. Aurelia , declarnado de oficio la tercera parte de las costas causadas

Abónese en su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.".

SEGUNDO: Por la representación procesal de Juan María y Esther se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Santander de fecha 25 de octubre de dos mil diez; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, en la que tuvo entrada el día 13 de diciembre de dos mil diez, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de ayer.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia con excepción de la expresión "siendo esta acusada perfecta conocedora de la existencia de dicha venta previa de la vivienda al Sr. Borja ", que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia recaída en la presente causa interpone recurso el condenado como autor de un delito continuado de estafa impropia de los artículos 251.2 y 74 del Código Penal , Juan María . Igualmente interpone recurso la condenada como autora por cooperación necesaria de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal , Esther .

El primer recurrente denuncia en primer término lo que debe considerarse infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 251.2 del Código Penal habida cuenta que al no haberse transmitido los inmuebles mediante la venta de los mismos en documento público no puede hablarse de doble venta consumada al formalizar las escrituras públicas respecto de otros compradores. Considera por ello que su conducta podría dar lugar, en su caso, a la exigencia de responsabilidad civil. Con carácter subsidiario a esta principal pretensión absolutoria denuncia el recurrente error en la valoración de la prueba por el hecho de que la juzgadora haya considerado que restituyó a los primeros compradores las cantidades que abonaron como parte del precio de la compraventa con posterioridad a conocer que se había formulado querella criminal. Lo cierto es que dicha querella fue presentada el día 26 de diciembre de 2005 y admitida a trámite el día 29 siguiente, sin que de la misma tuviera conocimiento el querellado hasta finales del mes de abril de 2006, declarando como imputado el 11 de mayo siguiente. Pero ya el día 5 de enero de 2006 había remitido el vendedor un burofax a los compradores comunicándoles la resolución del contrato privado de compraventa y acompañando justificante de ingreso de las cantidades recibidas a cuenta, resultando así evidente que restituyó dichas cantidades 9 días después de la presentación de la querella, 6 días después de su admisión a trámite y 4 meses después de tener conocimiento de su interposición. Indica al respecto que el motivo de la remisión de tales burofax fue que los compradores se negaban a otorgar las correspondientes escrituras públicas exigiendo determinadas reformas en sus viviendas.

En función de lo anteriormente expuesto considera que debe ser apreciada la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal por cuanto devolvió las cantidades recibidas con cuatro años de antelación al acto del juicio.

Igualmente interesa la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . Argumenta al respecto que la querella se interpuso el día 26 de diciembre de 2005, que el juicio se celebró el 26 de mayo de 2010 y que la sentencia recurrida le fue notificada el 20 de septiembre de 2010. Considera que el lapso temporal transcurrido resulta excesivo y no comparte los argumentos de la juzgadora para rechazar la apreciación de la atenuante. Lo cierto es que el hoy recurrente no formuló ningún recurso durante la fase de instrucción sino que lo hicieron los querellantes, tampoco fue responsable de que fuese llamado por requisitorias dado que ello obedeció a un error del Juzgado que subsanó en tal solo tres días, y que cuando no se le localizó al inicio del procedimiento la responsabilidad por ello ha de atribuirse a los querellantes que señalaron como su domicilio el de Cosío-Rionansa cuando lo tenía en Santander.

Interesa por todo ello que si no es apreciada su principal pretensión de que se le absuelva, sea reducida la pena impuesta a un año de prisión por concurrencia de ambas circunstancias de atenuación.

En cuanto al recurso interpuesto por la representación de Esther , el mismo se concreta en la alegación de que no existen datos para estimar que conocía la venta realizada por Juan María a los querellantes. Ello se deduce del hecho de que dicha venta se realizase en documento privado, de que los propios querellantes reconociesen que no habían tratado y ni siquiera conocían a Esther , y de que Juan María confirmó en su declaración que la relación con su compañera sentimental era esporádica y derivada del hecho de tener un hijo común. Tampoco se ha probado por otra parte que Esther tuviese algún tipo de participación en la entidad ADR TERAB S.L de la que Juan María es administrador único, razón por la cual no cabe establecer ningún tipo de vinculación con las operaciones realizadas por la misma.

En cualquier caso niega que la compraventa realizada por ella en documento público fuese simulada y alega al respecto que para la adquisición de la vivienda suscribió una hipoteca por importe de 70.000 euros. Además, la diferencia de precio que hubo de abonar Aurelia por permutar la vivienda que ella adquirió con la inicialmente adquirida por Esther no fue recibido por esta sino por el propio Juan María .

También alega infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 28 b) del Código Penal ya que estima que su cooperación a la venta propuesta por Juan María no fue en absoluto necesaria sino que dicha operación pudiera haberse realizado igualmente mediante el concurso de cualquier otro comprador. A este respecto debe tenerse en cuenta además que no ha quedado acreditada la supuesta finalidad de tal compraventa puesto que si bien el director de la entidad financiera D. Juan Ramón afirmó que no se concedía nuevo crédito a Juan María en tanto no se vendiera toda la promoción, lo cierto es que nadie ha probado que se iniciase otra promoción en Renedo ni que Juan María obtuviese financiación de dicha entidad o de ninguna otra.

Con carácter subsidiario a los anteriores motivos de recurso que fundamentan una pretensión absolutoria interesa la recurrente sea apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y ello con análogos fundamentos a los expuestos por el otro recurrente. Añade a este respecto que ella nunca fue buscada por requisitorias ni interesó la suspensión de diligencia alguna, sin que tampoco formulase recursos que dilatasen la tramitación.

Por último y también con carácter subsidiario denuncia infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena. Alega al respecto que no parece proporcionado que se imponga al autor de un delito continuado de estafa impropia la pena de tres años y a la mera cooperadora en la ejecución de un delito de esa clase la de dos años de prisión cuando el margen penológico señalado al delito es de entre uno y cuatro años.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto por Juan María e interesa la confirmación de la resolución recurrida por estimar que no resulta necesaria la traditio material cuando se ha acreditado que la venta ha quedado consumada mediante el otorgamiento de sendos documentos privados de compraventa. Recuerda que los contratos privados se encontraban en vigor y no resueltos cuando Juan María vende en escritura pública los mismos chalets, y que sólo después de ser presentada la querella remitió burofax a los primeros compradores comunicándoles su resolución unilateral. También entiende que no procede apreciar la circunstancia atenuante de reparación del daño porque la oferta de devolución de las cantidades entregadas a cuenta se hizo en concepto de indemnización por resolución unilateral del contrato y no para reparar el daño causado por el delito, lo que impide su apreciación. Tampoco estima de apreciación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas teniendo en cuenta la complejidad de la causa, los múltiples recursos planteados y la postura procesal de los acusados.

En cuanto al recurso interpuesto por Esther ha de tenerse en cuenta que dicha acusada compró un chalet que nunca llegó a habitar y lo enajenó meses después, sin que haya acreditado el pago del precio de la compraventa. Incluso llega a reconocer en su escrito de recurso que Aurelia no le abonó a ella la diferencia de precio entre los chalets permutados sino que lo hizo directamente a Juan María , lo que evidencia el acuerdo de voluntad entre ambos. Considera por último que la pena impuesta a dicha condenada resulta ajustada a la realidad habida cuenta que se ha determinado en su mitad inferior.

También impugna el recurso la representación de Borja y de Cosme quienes comienzan por recordar los beneficios que para la valoración de la prueba se derivan del principio de inmediación, lo que determina que la juzgadora se encuentre en una posición privilegiada a este respecto. Inciden en que ellos conocen los hechos cuando el día 23 de diciembre de 2005 van a visitar la obra cuya ejecución se había demorado, encontrando en ella a una persona que pretendía hacer cambios en la misma. Tras ser informados por los vecinos que dicha persona se había presentado como propietaria se dirigieron a las oficinas de la promotora, y viéndolas cerradas contactaron con la entidad que había concedido la financiación. Fue el director de Caja Cantabria quien les indicó que el crédito hipotecario con dicha promotora había sido cancelado por venta de todos los inmuebles de la promoción y así conocieron la segunda transmisión. Indican por otra parte que fue el propio Juan María quien reconoció en el acto del juicio haber tenido problemas de financiación, derivándose de esta situación que ante la voluntad de los compradores de no subrogarse en el crédito concertado por el promotor idease un procedimiento para lograr dicha subrogación por otros adquirentes.

En cuanto al recurso formulado por Esther hacen notar que en la compraventa concertada por ella con Juan María se señaló un precio inferior al del documento privado de compraventa, vendiéndose después a una tercera persona (Sra. Pura ) a precio superior. Por otra parte consta acreditado que dicha acusada solamente se subroga en la hipoteca pero no acredita haber abonado cantidad alguna como pago del precio, alegando la acusada que ella no tiene por qué justificar dicho pago dado que lo estima una cuestión secundaria. Ha quedado acreditado por otra parte que la diferencia de precio correspondiente a los inmuebles objeto de permuta es recibida por Juan María y no por Esther , lo que indica que esta nunca abonó precio alguno por el inmueble adquirido inicialmente. Se oponen igualmente a la estimación de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas con argumentos similares a los expuestos por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación de los recursos.

SEGUNDO. Comenzando por el análisis del recurso interpuesto por la representación de Juan María debemos afirmar en primer término que compartimos el criterio de la juzgadora cuando estima que la conducta de dicho acusado se encuentra descrita en el artículo 251.2 del Código Penal . Dicho precepto tipifica como delito de estafa -denominada por la doctrina impropia- la conducta de quien habiendo enajenado como libre de una cosa mueble o inmueble la enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste. Y esto es precisamente lo que hace el hoy apelante quien vendió en sendos contratos privados de compraventa de 22 de noviembre de 2003 y 15 de marzo de 2004 los chalets números NUM004 y NUM006 de la promoción que había realizado en la localidad de Escobedo a Borja y a Cosme , enajenándolos nuevamente mediante escrituras públicas otorgadas a favor de Esther y de Aurelia con fechas 25 y 29 de noviembre de 2005. La conducta típica parte por tanto de la base de que no exista "traditio" en la primera enajenación cuando se define como requisito de tipicidad que la segunda transmisión tenga lugar "antes de la definitiva transmisión al adquirente", que es lo que sucedió en el supuesto enjuiciado.

En cuanto a la cuestión de la devolución de las cantidades recibidas a cuenta del precio de la venta efectuada a los hermanos Borja Cosme (la totalidad de las entregadas por Borja y todas las recibidas por Cosme con excepción de 4.594'39 euros), resulta irrelevante que fuesen devueltas antes o después de la interposición de la querella puesto que el delito ya se había consumado en el mes de noviembre de 2005 cuando se enajenan ambos chalets en escritura pública. También resulta indiferente a efectos de apreciar o no la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal puesto que resulta acreditado que la devolución de las cantidades tuvo lugar años antes de la celebración del juicio oral. Debemos tener en cuenta a este respecto que aunque la devolución de las cantidades se haga en concepto de resolución unilateral de los contratos privados, tal supuesta resolución se comunica el día 5 de enero de 2006 (fecha de remisión de los burofax) cuando es lo cierto que los chalets ya se habían enajenado nuevamente mediante escrituras públicas de noviembre de 2005. Es decir, Juan María conocía sobradamente que se había formulado querella contra el mismo por los primeros compradores y por ello quiso crear una apariencia de resolución contractual con devolución (en un caso totalmente y en otro de forma parcial) de la parte del precio pagado. Pero en realidad lo que hizo fue intentar reparar el perjuicio que había causado a los primeros vendedores con la enajenación que luego efectuó sin consentimiento de aquellos, doble venta que tuvo por objeto reducir la carga financiera que pesaba sobre la promoción de Escobedo - Juan María reconoce que estaba agobiado por esta situación- dado que los hermanos Borja Cosme habían anunciado que no se subrogarían en la hipoteca concertada por el promotor con Caja Cantabria. De este modo Juan María ideó un procedimiento por el cual sustituyó a los primeros compradores por otras personas que se subrogasen en dicha hipoteca para así poder cancelar la deuda hipotecaria que la promotora mantenía con la entidad financiera.

En cualquier caso resulta indudable que la devolución de las cantidades a los primeros compradores (insistimos que en un caso parcialmente y en otro en su integridad) supone una efectiva reparación del perjuicio causado a los mismos, máxime si se tiene en cuenta que la sentencia no reconoce mayor quebranto económico a los querellantes que el que se concreta en el dinero que entregaron como parte del precio de la compraventa. Por ello precisamente determina la juez responsabilidad civil únicamente a favor de Cosme por el importe de la cantidad que no le fue devuelta, esto es 4.594,39 euros.

No cabe duda de que procede la apreciación de la citada atenuante pero ello no nos releva de dejar constancia que la concurrencia de la misma no fue alegada por la defensa del hoy recurrente ni en el escrito de defensa ni en el acto del juicio oral, razón por la cual la juzgadora no realiza en la sentencia ningún pronunciamiento al respecto.

Los efectos que en cuanto a la determinación de la pena produce la apreciación de dicha circunstancia de atenuación se concretan en determinar la extensión de la pena de prisión impuesta a Juan María en dos años y seis meses de prisión. Dicha pena resulta de la aplicación conjunta de los artículos 251 (pena de prisión de uno a cuatro años), 74 (que ordena la imposición de la pena en su mitad superior en los supuestos de continuidad delictiva, que en el caso se sitúa en un margen de entre dos años y seis meses y cuatro años), y 66.1.1ª (que obliga a determinar la pena en su mitad inferior), todos ellos del Código Penal. Se impone por tanto la pena resultante de la apreciación de la continuidad delictiva en su mitad inferior, es decir, dos años y seis meses de prisión.

TERCERO. Abordando el examen del recurso interpuesto por la representación de Esther debemos compartir con la juzgadora la conclusión de que no existe duda sobre la activa participación de dicha imputada en la venta simulada que se realizó en su favor mediante escritura pública de noviembre de 2005. Esta realidad se deduce del hecho de no haber acreditado en modo alguno que abonase el precio de la compraventa, resultando igualmente probado que enajenó la vivienda apenas nueve meses después de adquirirla. Si a ello añadimos que la recurrente ha reconocido en su escrito de recurso - corroborando lo que el propio Juan María manifestó inicialmente en el acto del juicio- que la diferencia de precio que Aurelia abonó por la permuta de los chalets no la recibió la hoy apelante sino Juan María , se confirma la participación consciente en dicha simulación por parte de Esther .

Dicha simulación tenía por finalidad reducir los costes financieros que pesaban sobre Juan María como consecuencia de la hipoteca que gravaba las viviendas de la promoción, situación económica que motivó la ideación por Juan María de un plan para conseguir que los chalets vendidos a los hermanos Borja Cosme , que ya habían anunciado su intención de no subrogarse en dicha hipoteca, fueran transmitidos a otras personas mediante escritura pública en condiciones que garantizasen la efectiva subrogación. De este modo, y como anteriormente hemos dejado dicho, pudo eliminarse el coste financiero que pesaba sobre la promoción mediante la cancelación de la deuda hipotecaria que el promotor había asumido con la entidad Caja Cantabria.

Expuesto lo anterior debe también afirmarse que este Tribunal no estima que exista prueba suficiente sobre el conocimiento de Esther sobre la venta anterior realizada por su compañero sentimental Juan María a otros compradores mediante documento privado. Es cierta y ha de tenerse por acreditada la convivencia de ambos, pero de esa sola situación no cabe deducir que Esther conociese la venta previa del chalet que simuló adquirir, y ello por cuanto la misma se articuló en documento privado y han sido los propios hermanos Borja Cosme quienes han manifestado no conocer ni haber tratado nunca a Esther .

De lo anterior se deduce que procede estimar el recurso interpuesto por dicha apelante y decretar su libre absolución pues aunque su conducta consistió en otorgar un contrato simulado, ni ha sido acusada por dicha modalidad delictiva, ni consta tampoco que conociese el perjuicio que para los primeros compradores se derivaría de tal otorgamiento porque no se ha probado que hubiese sido informada por Juan María de la suscripción de dichos contratos privados.

CUARTO. Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan María frente a la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 4 de Santander, que se revoca en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño y de reducir la pena de prisión que le ha sido impuesta a una duración de dos años y seis meses.

Que debemos estimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de Esther absolviéndola libremente del delito por el que ha resultado condenada.

Se declaran de oficio la mitad de las costas de la presente causa, y se impone el abono de la otra mitad a Juan María .

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta Sentencia, lo- pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La precedente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.