Sentencia Penal Nº 622/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 448/2010 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 448/10

Proc. Origen: PAB 116/10

Jdo. de lo Penal nº 1 de Barakaldo

Apelante/s: Luis Angel

Procurador/a Sr/a.: Ferrero Pereira

Abogado/a Sr/a.: Elías Ortega

SENTENCIA Nº 622/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de junio de dos mil diez.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 448/10, dimanante del Procedimiento Abreviado 116/10 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, en la que figura como acusado Luis Angel , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Ferrero Pereira y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Elías Ortega, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, se dictó con fecha 26 de abril de 2010 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

"Resulta probado y así se declara que el acusaso Luis Angel , nacido el día 2 de febrero de 1962, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, sobre las 13:55 horas del día 20 de marzo de 2009, en compañía de otra persona que no ha sido identificada, con ánimo de ilícito enriquecimiento, accedieron al interior de la sucursal bancaria La Caixa sita en la calle Errota nº 2 de la localidad de Alonsótegui, llevando barba postiza, peluca, gafas y relleno en la ropa, con el fin de impedir o dificultar su identidad y, una vez en el interior el acusado sacó una pistola de apariencia real aunque no se ha podido determinar ningún detalle de la misma, y obligó al empleado de la sucursal, D. Arturo , y a unos clientes que allí se encontraban, D. Benedicto y Dña. Elsa , para que se dirigieran a un despacho atándoles las manos y los pies con unas bridas de plástico. El acompañante del acusado no identificado, se dirigió al Director de la sucursal, D. Claudio , y le obligó a abrir la caja fuerte y el cajero automático, introduciendo el dinero en una bolsa de deporte de color gris. Acto seguido procedió el acusado a atarle las muñecas y los pies con unas bridas, abandonando ambos atracadores la entidad bancaria.

La cantidad sustraída en dicha entidad asciende a 44.810 euros, que es objeto de reclamación".

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"Que debo condenar y condeno a Luis Angel como autor de un delito de robo con intimidación, cualificado por el uso de armas u objetos peligrosos con la concurrencia de la circunstancia agravante de uso de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Igualmente y por vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar al representante legal de La Caixa en la cantidad de 44.810 euros, importe del dinero sustraído, más sus intereses legales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta al acusado, será de abono el tiempo de prisión preventiva cumplida por el mismo en esta causa, situación cuya ratificación ya se produjo en el acto de la vista oral".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Angel con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

No ha lugar a efectuar declaración de hechos probados en correlación con los mencionados en el apartado correspondiente de la sentencia apelada, en virtud de lo que se dirá a continuación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria por un delito de robo con intimidación, cualificado por el uso de armas u objetos peligrosos, se interpone por la defensa de Luis Angel recurso de apelación que se fundamenta, entre otras cuestiones, en dos motivos de impugnación que han de tratarse con carácter previo por cuanto su estimación impediría entrar en el fondo del asunto: indebida denegación de prueba e incongruencia omisiva.

Entiende la parte apelante que se ha producido una vulneración del derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes determinante de indefensión por dos motivos. En primer lugar, se incide en la solicitud del escrito de defensa que ya fue denegada en el auto de señalamiento de 18 de marzo de 2010, en el sentido de que se librase oficio a la comisaría de la Ertzaintza de Balmaseda a fin de que se remitiesen la totalidad de las actuaciones realizadas en relación con el atraco ocurrido el pasado 13 de noviembre de 2009 en la sucursal del Banco de Santander de Zalla.

La razón de la relevancia de esta diligencia no llega a comprenderse. Según el escrito de recurso, el modus operandi y las características físicas de los atracadores coincidían con las de las dos personas que perpetraron el atraco enjuiciado en el presente procedimiento, de manera que "encontrándose en prisión el Sr. Luis Angel el 13 de noviembre de 2009 era imposible que hubiese practicado (ha de entenderse participado) en el atraco por el que ha sido acusado y ahora condenado". El motivo se redacta de modo sumamente confuso. El hecho de que el día 13 de noviembre de 2009 el acusado se encontrase en prisión en nada afecta a la prueba sobre su participación en los hechos del día 20 de marzo de 2009. Lo que sucede es que la defensa apelante parte de una premisa carente de cualquier justificación o acreditación en la causa, cual es que quienes participaron en el atraco de Zalla fueron los mismos que lo habían hecho antes en el de Alonsotegi. Por otro lado, es evidente que esta acreditación no ha de venir de la mano de la simple incorporación al procedimiento de las actuaciones seguidas por la comisaría de la Ertzaintza de Balmaseda; si policialmente se hubiese estimado la participación de las mismas personas es de suponer que se habría puesto de manifiesto así en la investigación. En tercer y último lugar, la incorporación de dichas actuaciones tampoco habría de surtir efecto en la apreciación probatoria de los elementos de cargo con los que se cuenta en el presente procedimiento que han de ser valorados de modo autónomo e independiente.

Por todo ello, la Sala considera que la denegación de esta prueba, contra la que se ha formulado la pertinente protesta, fue correcta, no procediendo la estimación en este punto del escrito de recurso.

No sucede lo mismo, por el contrario, con el segundo de los puntos al que se hace referencia dentro de este mismo motivo. En efecto, se pone de manifiesto en el escrito que la prueba pericial médica de la clínica médico forense solicitada en el escrito de defensa y admitida no fue practicada por causas ajenas a la defensa, lo que no ha sido obstáculo para la celebración del juicio oral. Se insistió en esta cuestión en el juicio oral siendo denegada la solicitud, consignándose la oportuna protesta.

Se trata de una alegación que ha de ser admitida, por un doble motivo. En primer lugar, porque no se trata aquí de analizar una supuesta indebida denegación de prueba propuesta, sino de constatar una evidente irregularidad como es que no se practique prueba que ha sido considerada pertinente y pese a ello se dicte sentencia con la oposición de la parte que la propuso y que en ningún momento ha renunciado a la misma. En segundo lugar, porque se trata de una prueba de relevancia en el esclarecimiento de aspectos importantes en el ejercicio del derecho de defensa.

Damos por reproducida en este momento la doctrina constitucional en relación con los requisitos imprescindibles para que pueda prosperar la alegación de indefensión por este motivo: solicitud de práctica de prueba conforme a la legislación aplicable; denegación inmotivada; relevancia en la resolución del pleito. En este caso ni siquiera se produjo la denegación.

Efectivamente, en el escrito de calificación de la defensa se solicitó prueba pericial médica consistente en que por el médico de la clínica médico forense se indicase la situación respecto la dependencia de la droga que tenía Luis Angel en la fecha de los hechos, así como en etapas anteriores, a fin de evaluar la forma en la que su drogodependencia afectaba a sus capacidades.

Esta prueba no ha sido practicada ni por medio de previo reconocimiento del acusado ni mediante la comparecencia en el plenario del médico forense que hubiera podido ser considerada suficiente a los fines propuestos con la prueba solicitada. En el momento del juicio oral, la juzgadora disponía, además, de varios datos relevantes en orden a apreciar indiciariamente las circunstancias personales del acusado relativas a su supuesta drogadicción, circunstancias que justificaban sobradamente la suspensión por la no práctica de la prueba solicitada, aparte la circunstancia de tratarse de prueba admitida. Se trata, por último, de la prueba de mayor relevancia en la acreditación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad que alega la defensa.

Es por ello que el motivo ha de ser estimado. El quebrantamiento de forma determina un menoscabo de la tutela judicial efectiva que ha de conducir a la declaración de nulidad de actuaciones y retroacción hasta el momento en el que se produjo la indefensión, lo que obliga a la repetición íntegra del juicio oral si bien presidido por Magistrado distinto del que enjuició los hechos con anterioridad a fin de preservar el derecho a un juez imparcial (solución ésta por la que optan, por ejemplo, la STS 443/2009, de 26 de marzo , o las SSAP Madrid Secc. 3ª 370/2006, de 5 de octubre o Secc. 2ª 54/2006, de 7 de febrero ), practicándose la prueba pericial interesada por la defensa.

SEGUNDO.- No se quedan ahí las irregularidades de la sentencia. De modo todavía más incomprensible, la alegación del escrito de defensa solicitando la apreciación de la circunstancia eximente incompleta por drogadicción no ha sido ni siquiera analizada en la sentencia dictada, dando lugar así a un evidente supuesto de incongruencia omisiva, el denominado "fallo corto", que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto el órgano judicial desatiende su deber de resolución de aquellas cuestiones que se hayan planteado en el proceso en tiempo y forma frustrando con ello el derecho de la parte que las formula a obtener una respuesta fundada en derecho. Son conocidas las condiciones necesarias en la doctrina jurisprudencial para apreciación de este vicio procesal: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión, y 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible esto último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita.

Aplicando esta doctrina al supuesto de autos, pues es claro que concurren los presupuestos mencionados, puesto que solicitada oportunamente la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsbilidad criminal, la sentencia omite cualquier pronunciamiento sobre esta pretensión.

En definitiva, la nulidad de la sentencia también procedería por este motivo. Teniendo un alcance mayor dicha nulidad por aplicación de lo dispuesto en el fundamento de derecho anterior, lo procedente es que al tiempo que se subsana la irregularidad en la práctica de las pruebas, la sentencia se extienda también a este aspecto igualmente objeto de denuncia en el escrito de recurso.

TERCERO.- No procede efectuar especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Angel , DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS LA NULIDAD de la sentencia de fecha 26 de abril de 2010 y juicio oral del 20 de abril anterior, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior a fin de que se celebre nuevo juicio oral con Magistrado distinto del anterior, garantizándose la práctica de la prueba pericial médica solicitada por la defensa y que fue admitida en el auto de 18 de marzo de 2010 y pronunciándose la sentencia sobre la petición efectuada por la defensa en relación con la apreciación en el acusado apelante de un circunstancia eximente incompleta en atención a su drogadicción, todo ello sin efectuar especial .pronunciamiento de las costas causadas.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.