Sentencia Penal Nº 622/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 99/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

Rollo 99/11

Juzgado de Menores nº 6

Exp. 437/09

Apelante: Justo

Ministerio Fiscal

Ilmos. Sres.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

SENTENCIA Nº 622/2011

En Barcelona, a doce de Julio de dos mil once.

Visto el presente Rollo de Apelación nº 99/11 dimanante del Expediente nº 437/09 del Juzgado de Menores nº 6, seguido por una falta de vejaciones y un delito de lesiones, en el que se dictó sentencia de fecha 24 de marzo de 2011 . Ha sido parte apelante el menor Justo y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores nº 6 se dictó sentencia en fecha 24 de marzo de 2011 en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"El Justo , amb DNI NUM000 nascut el día 09-03-1995 a Barcelona el 15 de maig de 2009, al voltant de les 11:30 hores, quan es trobava al pati de l'institut Baldiri Gilera, del carrer Mestre Vigo i Carreta, de la localitat del Prat del Llobregat, va empentar la Zaira , tenint coneixement que era una professora de l' institut. No ha quedat acreditat la condició de funcionària pública de la Zaira .

Quan la Zaira li va preguntar perquè l'havia empentada el Justo li va dir, amb ànim de menysprear-la: " eres una hija de puta, me vas a chupar la polla, te voy a matar, tu no sabes quien soy, me voy a cagar en tus muertos, te vas a acordar de mí, vas rayá te has pasado con la coca" sense deixar d'aixecar els braços amb una actitud amenaçadora mentre proferia aquestes paraules.

Com a conseqüència de l'espenta la Zaira va patir una cervicàlgia i una lumbàlgia, va precisar tractament mèdic consistents en radiografies i RNM amb rectificació de lordosis i rehabilitació.

La Zaira va trigar a curar 90 dies, 20 dels quals van ser impeditius.

La Zaira reclama."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

"Condemno a Justo com autor d'una falta de vexacions i un delicte de lesions i li imposo la mesura de 6 mesos de llibertat vigilada amb tractament terapèutic.

Justo , conjunta y solidàriament amb els seus pares, haurà d'indemnitzar la Zaira en 3.150 euros."

"

TERCERO.- Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de la presente resolución. Posteriormente el referido expediente fue elevado a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de la LECr ., y no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública en el día de hoy, 11 de julio de 2011, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

QUINTO.- Que en la tramitación de las presentes actuaciones se han seguido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.- SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la Defensa del menor Justo alegando vulneración del principio de presunción de inocencia. Reconoce que el menor cayó encima de la profesora pero sostiene que fue de una manera completamente accidental.

Por su parte el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación por infracción de ley con inaplicación indebida de los artículos 550 y 551.1 del CP y subsidiariamente nulidad de actuaciones.

En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia denunciada por la representación procesal del menor, debemos recordar que este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr ., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE , puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

En efecto, la Juez a quo ha basado su convicción condenatoria en la declaración de la profesora Sra. Zaira , pues no sólo relató que el menor se le tiró encima, sino que los otros menores se reían y el menor en vez de disculparse comenzó a insultarla, lo que fue ratificado por la también profesora Sra. Gabriela . De ello se deduce que la intención del menor era agredir a la profesora.

Por ello se desestima el recurso.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se denuncia infracción de ley con inaplicación indebida de los artículos 550 y 551.1 del CP y subsidiariamente nulidad de actuaciones.

Sobre la atribución o no del carácter de orden público a las funciones que ejercen los docentes esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en Sentencia de fecha 23 de mayo de 2005 , Ponente Ilmo. Sr. Grau, negando tal carácter: "Aunque desde un punto de vista estrictamente formal es cierto que concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal de atentado contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, nosotros consideramos que la relación existente dentro de un centro docente, entre los profesores y los alumnos, poco tiene que ver con el orden público y que no alcanzamos a ver ningún tipo de justificación al hecho de que una misma actividad, como es el ejercicio de la actividad docente, tenga una regulación claramente diferenciada en función de que los que la imparten ostenten o no la cualidad de funcionarios públicos. En el primer caso las agresiones que un menor pueda cometer contra su profesor se califican como un delito de atentado en concurso ideal con otro posible delito o falta de lesiones y, por el contrario, en el segundo caso, la agresión cometida por un alumno a un profesor tan solo se califica como un delito o falta de lesiones. No logramos comprender porque una misma actividad docente tiene una diferente protección en función de una cualidad, como es el hecho de ostentar la cualificación de funcionario público, que no afecta para nada a la actividad docente desarrollada.

Es evidente que lo primordial para ejercer la actividad docente es que la persona que realiza dicha función tenga la cualificación o titulación necesaria para poder ejercer con garantías la función que se les encomienda. Desde esta perspectiva, parece también claro que la cualidad de funcionario público por parte de quien ejerce la docencia, debería ser irrelevante para valorar (desde el punto de vista penal) la relación que se establece entre profesores y alumnos en el ámbito estrictamente docente.

Quizás, para entender mejor lo que estamos diciendo, sea necesario recordar que el delito de atentado contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos viene regulado dentro del Título XII del Libro II del Código Penal relativo a los delitos contra el orden público. En dicho título se regulan, en diferentes capítulos, los siguientes delitos: 1.- Sedición; 2.- Atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia; 3.- Desordenes públicos; y 4.- Tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos y de los delitos de terrorismo; pudiendo observarse la escasa relación existente entre el orden público al que parece hacer referencia el Código Penal y el orden o buen funcionamiento de una clase de un instituto público.

Parece incuestionable que no podemos equiparar el orden público al que hace referencia el Código Penal con la gestión ordenada de las tareas docentes. De otra forma, podemos llegar a conclusiones sorprendentes que pueden llegar a causar perplejidad incluso a los operadores jurídicos. Téngase en cuenta que, si ampliamos el tipo penal de atentado a supuestos como el presente, también podríamos concluir que, cualquier alumno de un instituto público mayor de catorce años estaría cometiendo un delito de desobediencia cuando no cumpliera las órdenes que le imparte su profesor. Es cierto que el delito de desobediencia solo puede cometerse contra la autoridad o sus agentes y no contra los funcionarios públicos, pero también lo es que, los profesores, cuando están ejerciendo sus funciones docentes ejercen algún tipo de mando sobre sus alumnos y, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 24 del Código Penal deberían ser cualificados de autoridad.

El delito de desobediencia es un delito perseguible de oficio y la incoación del correspondiente proceso penal (penal propiamente dicho o en el ámbito de la jurisdicción de menores), de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el non bis in idem, provocaría que la dirección del instituto público correspondiente debería paralizar la imposición de cualquier sanción (toda vez que la misma también tendría carácter administrativo) al alumno que hubiera desobedecido al profesor en tanto no se resolviera la cuestión en el proceso penal correspondiente.

Una última muestra del despropósito que comporta valorar la relación entre profesores y alumnos atendiendo de forma exclusiva o primordial a la cualidad de funcionarios públicos de los primeros, es que podría llegar a plantearse si las decisiones tomadas por los profesores, cuando están cumpliendo sus funciones docentes, pueden ser susceptibles de ser calificadas como un delito de prevaricación. Por ejemplo, ante una situación relativamente frecuente como lo es la decisión de castigar a todos los alumnos de una clase por lo que pudiera haber realizado uno solo o varios de ellos que no han podido ser identificados, se podría plantear si dicha resolución (recuérdese que la jurisprudencia ha considerado que por resolución, a efectos del delito de prevaricación, debe entenderse cualquier acto administrativo que conlleve una declaración de voluntad afectante al ámbito de los derechos de los administrados, bien sea expreso o tácito, escrito u oral) es manifiestamente injusta y arbitraria a los efectos del delito de prevaricación. De hecho, examinada dicha cuestión desde el punto de vista estrictamente penal, parece evidente que incurre en arbitrariedad quien impone o extiende una sanción a terceras personas que no han tenido ninguna participación en los hechos que han motivado dicha decisión.

Por todo ello, entendemos que la única forma de aplicar de forma racional el derecho penal a supuestos como el presente es limitando el ámbito del tipo penal de atentado atendiendo al bien jurídico protegido por este delito. Dicha posibilidad ha sido defendida por el voto particular dictado en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre del año 2007 , en el que la mayoría del Tribunal consideró que la agresión a un médico de la Seguridad Social podía considerarse un delito de atentando a funcionario público.

En dicho voto particular se argumenta que "existen tipos penales en los que no es necesario acudir al bien jurídico protegido, pues existe una voluntad decidida del legislador de punir determinadas conductas en las que no es necesario acudir a criterios teleológicos para concretar el ámbito de lo sancionado, pero en otros delitos, como el atentado , es preciso indagar el mismo para no llegar a una desmesurada aplicación y extensión de la tipicidad como resulta del criterio sustentado por la Sentencia que abre la aplicación del tipo a todo acometimiento realizado contra funcionario público en el ejercicio, o con motivo, de funciones de esa naturaleza aunque estén desconectadas del mantenimiento o imposición del orden público. Al entender que el bien jurídico protegido es la actividad prestacional del Estado, toda actividad realizada por un funcionario público es potencialmente susceptible de ser considerada sujeto pasivo del delito de atentado , salvo que se acuda a criterios elitistas, totalmente inadecuados. Esa desmesura en la tipicidad creo no aparece cubierta por el tipo del atentado , siendo precisa una clarificación del bien jurídico, orden público, para delimitar el ámbito de aplicación de la norma".

Asimismo, por lo que se refiere al concepto de orden público, se arguye que "la asociación entre normas esenciales de la convivencia y posibilidad de coerción, la encontramos siempre en las nociones de "orden público". Así si asociamos la locución "orden público" al ordenamiento jurídico, nos referimos al conjunto de normas, valores, principios, tenidos como absolutamente obligatorios para la conservación de una sociedad en una época determinada, caracterizado por la indisponibilidad de las partes y su aplicación de oficio por los tribunales( STS, Sala I de 5 de abril de 1996 ). Si lo referimos a la seguridad ciudadana, el orden público va vinculado a las potestades coercitivas de la administración, a las normas de policía, para el mantenimiento de unos valores esenciales de la convivencia. De cuanto llevamos señalado podemos anticipar que el orden público se integra por el conjunto de valores y derechos constitucionales de una sociedad, indisponibles por los ciudadanos, e incluye, como requisito de su protección la potestad coactiva de la administración para preservar su mantenimiento".

Por último, considera que la única forma de restringir adecuadamente el ámbito del delito de atenta se basa en el entendimiento de que debe interpretarse de forma restrictiva el concepto de orden público y, por tanto, el bien jurídico protegido por la norma. De esta forma, dice que "el orden público, en la medida en que su mantenimiento puede suponer una restricción a los derechos y al ámbito de libertad de los ciudadanos, es un concepto de interpretación restrictiva y excepcional, de donde ha de deducirse que no se rellena con toda la actividad prestacional que desarrolla el Estado, sino respecto de aquellos actos de ordenación y control de la convivencia social ... así considerado, los ataques objeto de la protección penal en el delito de atentado son los que puedan recibir los funcionarios que actúan en la actividad administrativa dirigida a ordenar y controlar el orden público, en los términos señalados, para garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales de los ciudadanos. La actividad protegida por el tipo penal no comprende, desde la perspectiva expuesta, toda la actividad prestacional del Estado, sino aquellas funciones, desarrolladas por funcionarios que inciden en la libertad de los ciudadanos, asegurando el normal funcionamiento de los valores democráticos y el correcto ejercicio, por todos, de los derechos fundamentales. Entre esas funciones ha de incluirse las desarrolladas por funcionarios de policía, los integrantes del poder judicial, los que ejercen funciones de inspección y control en distintas áreas... etc., entre los que cabe incluir a los funcionarios de la seguridad social en cuanto impongan restricciones u ordenen la observancia de normas de seguridad o de sanidad. Quedaría excluida de la tipificación en el delito de atentado , y su punición correspondería, en su caso, a los tipos penales de lesiones o contra la libertad, aquellas conductas de acometimiento al funcionario por actos, propios de la función pública, pero desconectados del orden público, como la respuesta agresiva a un funcionario público por un acto médico".

En consecuencia, siendo evidente que la función que estaba realizando la profesora Filomena en el momento de ser agredida era una actividad estrictamente docente y nada tenía que ver con el orden público tal como ha sido definido anteriormente, debemos concluir que los hechos objeto de enjuiciamiento no pueden ser subsumidos en el tipo penal del delito de atentado".

Es por ello que se desestima el recurso sin que proceda tampoco declarar la nulidad de la sentencia pues en su fundamento jurídico segundo se exponen motivada y adecuadamente las razones por las cuales la Juez a quo considera que no existe delito de atentado.

TERCERO.- Por aplicación de los arts. 219 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del menor Justo , contra la sentencia dictada el día 24 de marzo de 2011 por el Juzgado de Menores núm. 6 de Barcelona, en el Expediente núm. 437/09 , seguido por una falta de vejaciones y un delito de lesiones, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de Menores núm. 6 de Barcelona del que procede, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.