Sentencia Penal Nº 622/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 129/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 129/2012.-

Procedimiento abreviado nº 205/2011 del Juzgado de Instrucción nº Tres de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Uno de Granada (Rollo Nº 513/2011).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 622/2012-

ILTMOS. SRES.:José Juan Sáenz Soubrier.

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a dieciséis de noviembre de dos mil doce.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 205/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Tres de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Granada, Rollo nº 513/2011, por un delito contra la salud pública, siendo parte apelante el Ministerio Fiscal. Son apelados Elisenda , representada por la Procuradora Sra. María Asunción Medina Sáez y defendida por el Letrado Sr. Francisco J. Aguilera Garrido; Jose María representado por la Procuradora Sra. Miriam Iglesias Linde y defendido por el Letrado Sr. Miguel J. Alonso Abarca; y Jesús Carlos , representado por el Procurador Sr. Enrique Román Fernández y defendido por la Letrado Sra. Eva Fernández Ortega. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2.012 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que Jesús Carlos , Mariana , Elisenda , y Jose María . En fecha 2 de Octubre de 2011 agentes de la Brigada Antidroga de la Policía Nacional de Granada tuvieron conocimiento del traslado de los acusados en un vehículo propiedad de Jesús Carlos , en un ferry desde el puerto de Tánger (Marruecos) al puerto de Tarifa en España, y ante las evidentes sospechas de que los mismos estaban procediendo de forma conjunta y destinada a una tercera persona, a la entrada y traslado a esta capital, para su posterior distribución y venta, de sustancias estupefacientes procedentes de aquél país, se montó un dispositivo de vigilancia del vehículo matrícula ....-PMS en la Autovía A-92, interceptándolo en la Plaza de las Palomas de la barriada de La Chana, término municipal de Granada, procediéndose a la detención de los acusados y su conducción al Hospital Clínico de San Cecilio al reconocer que habían ingeridos diversas 'bellotas' conteniendo sustancias estupefacientes.

- Jesús Carlos había ingerido un total de 127 bellotas conteniendo en su interior 1,334 gramos de hachís con un THC de 23'2 % y un aproximado en el mercado de 6.990 euros, ocupándosele en su poder 185 euros que había recibido como pago de gastos.

- Mariana había ingerido un total de 75 bellotas de hachís con un peso de 788 gramos con un THC del 23'4 % y un valor aproximado en el mercado de 4.129 euros.

- Elisenda -sic- había ingerido un total de 154 bellotas conteniendo en su interior 1.610 gramos de hachís con un THC del 23Ž2 % y un valor en el mercado de 8.436 euros, así como 70 euros en efectivo que había recibido como pago de gastos .

- Jose María había ingerido un total de 101 bellotas conteniendo hachís con un peso de 1.062 gramos y un THC del 22'5 ,%, y un valor en el mercado de 5.564 euros.

Dicha sustancia, que no causa grave daño a la salud y debe considerarse de extraordinaria importancia por su cuantía, se encuentra sometida a Control de Estupefacientes Listas 1 y IV del Convenio Único de Ginebra de 1961.

No consta que los acusados se concertasen previamente para el transporte de es cantidad ni que estén vinculados por un concierto previo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jesús Carlos , a Mariana , a Elisenda , y a Jose María como autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a un año de prisión a cada uno, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 6.990 euros para Jesús Carlos , 4.129 para Mariana , 8.436 para Elisenda y 5.564 para Jose María o sesenta días de prisión a cada uno en caso de impago y al pago de las costas. Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades. Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados. Se acuerda la libertad de los penados.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 13 de noviembre de 2.012, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a los cuatro acusados como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño (hachis), a las penas expresadas en el fallo de la misma.

No se aprecia en la sentencia el subtipo agravado del art. 369,5 del Código Penal (notoria importancia de la sustancia ocupada) que por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas se invocaba respecto de todos los acusados. La razón que para ello ofrece escuetamente la resolución impugnada es que no se ha probado que todo el hachis intervenido forme un único alijo, pues no quedó acreditado un concierto previo de todos los acusados para traer la droga ni que lo hiciesen bajo al encargo de una única persona. Y separadamente ninguno de los acusados llevaba una cantidad superior a los 2,5 kgs que exige el acuerdo del TS para considerar la notoria importancia.

SEGUNDO.- Formula recurso el Ministerio Fiscal, articulado en tres motivos de impugnación. Los dos primeros por infracción de norma legal, consistentes, respectivamente, en la inaplicación del art. 369,5 del Código Penal , y la inaplicación, tan solo respecto a Jose María , de los arts. 22,8, 66,1,3º y 70,2, todos ellos del Código (agravante de reincidencia que se solicitó respecto de este acusado). El tercero denuncia un error en la valoración de la prueba en lo concerniente a la no apreciación de un concierto entre los acusados para la comisión del hecho delictivo.

TERCERO.- El primer motivo denuncia la infracción de precepto legal por inaplicación indebida de la agravación específica del párrafo 5 del art. 369. Respetando este motivo la relación de hechos probados de la sentencia, invoca la apreciación de la agravante de notoria importancia por la elevada concentración de principio activo de la sustancia ocupada a cada acusado, superior en todos los casos al 20 % de tetrahidrocannabinol, por lo que, al margen de su identificación como hachis en los informes de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno, la cantidad a tomar en consideración para apreciar dicha agravación específica, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es la correspondiente al aceite de hachis, es decir, unos 300 gramos. Al haber sido ocupado a cada acusado una cantidad superior (tres de ellos por encima de un kilogramo) entiende que debió apreciarse la agravación específica, al margen de si existió o no concierto previo entre ellos para el transporte. Cita en apoyo de su tesis la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.994 (que sitúa el umbral del aceite de hachis en las concentraciones superiores al 20 % de THC ) y de 12 de marzo y 12 de febrero de 1.996 (en torno a la concentración del hachis entre el 2 y el 8 % de THC).

En relación con este motivo, hemos de partir ( SSTS. 111/2010 de 24 de febrero y 581/2011, de 14 de junio ), que tratándose de hachís, es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15.3.2000 , 6.11.2000 , 11 y 18.3.2002 , 24.10.2002 , 9.10.2004 , a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol (THC) en estado puro nunca se obtiene en su totalidad en las plantas o derivados, razón por la cual el TS ha establecido el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica del art. 369.1.5 CP , no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, griffa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración. Por ello, y como quiera que la concentración de tetrahidrocanabinol es creciente según se trata de griffa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido el límite mínimo a partir del que se debe apreciar la notoria importancia en función del peso de cada una de esas modalidades de presentación. El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 estableció que para la concreción de esta agravante habrá de tenerse en cuenta la sustancia o base tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados, para los derivados del cannabis:

-Marihuana (hierba, griffa, costo, maría): 10 kgs.

- Hachís (chocolate): 2,5 Kg.

- Aceite de hachís : 300 grs.

Por ello, sólo en supuestos excepcionales de cantidades superiores pero cercanas a estos límites, el dato de la concentración del principio activo podría ser penalmente relevante, pues si resultase inferior a la concentración propia del hachís (del 4 al 8%) y similar a la de la grifa o marihuana (0,8 a 4%), la cantidad necesaria para la aplicación de aquellas agravaciones sería la establecida para esta última sustancia'.

Aun reconociendo el esfuerzo argumentativo del Ministerio Fiscal, el motivo no será acogido. En el presente caso, el Ministerio Fiscal postula la aplicación de esa doctrina excepcional pero a la inversa, tratando de asimilar al aceite de hachís (y por tanto de aplicar sus límites cuantitativos para la apreciación del tipo agravado) el alijo de cannabis sativa expulsado por los acusados del interior de su respectivo cuerpo, por el elevado índice de THC constatado tras su análisis químico, superior en todos los casos al 20 %, que desde luego resulta inusual pero no imposible cuando se trata de hachis, pues ésta y no otra fue la forma de presentación de la droga de acuerdo con la información suministrada por los correspondientes informes periciales analíticos (folios 128, 131, 137 y 140) ya que, cuando se trata de hachís o aceite de hachís, el laboratorio identifica siempre con una y otra denominación la sustancia ocupada, según nos enseña la experiencia. Lo que revela el importante porcentaje de THC hallado en el hachis es que era, en efecto, de una alta calidad, probablemente por las condiciones en que fue cultivado o por su reciente cosecha en el momento de la aprehensión.

CUARTO.- El segundo motivo denuncia la indebida falta de aplicación al acusado Jose María de la agravante de reincidencia del art. 22,8 del Código Penal . Entre otros antecedentes penales de dicho acusado, consta una condena dictada por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 9 de mayo de 2.008 , firme el 2 de junio de 2.008 , por delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, por lo que a la fecha de comisión del presente delito, no habían transcurrido los plazos para la cancelación de dicho antecedente penal, que debe reputarse computable y dar lugar a la aplicación de la pena en su mitad superior.

Será estimado. La sentencia de la instancia no rechaza expresamente la apreciación de la agravante, pues omite cualquier referencia concreta a la existencia de los antecedentes penales del citado acusado, del que tan solo se dice, en el apartado de antecedentes de hecho de la resolución, que tiene antecedentes penales. El examen de los autos (folios 73 a 79) da la razón al Ministerio Fiscal en este apartado, pues el condenado Jose María fue en efecto condenado por sentencia de esta misma Sala de fecha 9 de mayo de 2.008 , firme el 2 de junio de 2.008 , por delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión. A la fecha de comisión del presente delito, no habían transcurrido los plazos para la cancelación de dicho antecedente penal. Debe por tanto apreciarse como concurrente la citada circunstancia agravante en relación con este acusado.

Procede por tanto acoger este motivo. En cuanto a la penalidad concreta a imponer a este acusado, hemos de constatar que en la sentencia de la primera instancia, y en lo que en el apartado de la determinación de las penas se refiere, no hallamos una concreta motivación ni se realiza distinción alguna entre los acusados, ni individualización de sus circunstancias personales (no se tuvieron en cuenta, por ejemplo, los numerosos e injustificados viajes a Marruecos del acusado Jesús Carlos durante al año 2.011 -folio 3-, que tal vez hubieran justificado una diferencia en la respuesta penal con el resto de acusados). Se optó por la imposición de la pena mínima para todos ellos. Es por ello que nos inclinamos por imponer al acusado Jose María la pena de dos años y un día de prisión, manteniendo la pena de multa.

QUINTO.- El tercer motivo denuncia un error en la valoración de la prueba. El desarrollo argumental del mismo limita la impugnación a la falta de acreditación del acuerdo previo entre todos los acusados para realizar un transporte conjunto de droga; cuestión trascendente pues la puesta en común de toda la sustancia intervenida a los cuatro acusados daría lugar a la aplicación de la agravación específica de notoria importancia, al exceder de cuatro kilogramos.

Consciente el Ministerio Fiscal de las dificultades de éxito del motivo en tanto que vinculado a una reinterpretación contra reo en esta segunda instancia de la prueba desarrollada en la primera, quiere dejar constancia de que a su entender concurren bastantes y concluyentes indicios de que el encuentro entre los acusados no fue casual. Menciona en tal sentido la absoluta coincidencia en fechas y ruta en su traslado a Tánger para adquirir la droga; identidad de modus operandien cuanto al encargo recibido, en cuanto a la forma en que debía ser transportada y entregada; falta de acreditación de cómo se desplazaron hasta Tarifa para tomar el barco a Tánger; contradicciones entre ellos acerca de cómo se produjo el encuentro fortuito entre ellos para organizar el regreso a Granada, acomodando sus versiones hasta hacerlas coincidir en la vista oral; similitud, y en dos casos identidad, del índice de THC en las sustancias transportadas.

De nuevo debe ser reconocido el esfuerzo argumental que por el motivo se pone de manifiesto en el análisis de las descritas circunstancias externas que permiten razonablemente sustentar la tesis de la existencia de un concierto de voluntades entre todos los acusados para realizar el transporte de la sustancia que a cada de ellos fue aprehendida.

Pese a la rigurosa fundamentación del motivo, no prosperará. En efecto, como apunta el Ministerio Fiscal en el mismo, su pretensión implica una nueva valoración de la prueba en la segunda instancia en perjuicio de los acusados, lo que aboca al fracaso dicho motivo, de acuerdo a la doctrina asentada por el Tribunal Constitucional a propósito del recurso de apelación, en relación con las sentencias de carácter absolutorio o cuando, como es el caso, se trata de agravar la responsabilidad penal con sustento en una revaloración de la prueba acerca de las circunstancias de hecho que fueron tomadas en consideración, y declaradas probadas, en la primera instancia.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandoparcialmenteel recurso de apelación promovido por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, debemos revocar la sentencia recurrida en el único sentido de condenar al acusado Jose María , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño, previsto y sancionado en el art. 368,1, inciso 2 del CP , con la agravante de reincidencia del art. 22,8 del Código, a la pena de dos años y un día de prisióncon accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y multa de 5.564 euros con sesenta días de arresto subsidiario en caso de impago. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la instancia. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-